Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.04.1992, Az.: VI ZR 216/91

I.

Das Berufungsgericht führt - sachverständig beraten aus, daß die Operation indiziert gewesen und kunstgerecht durchgeführt worden sei. Aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L. ergebe sich zwar, daß das Ergebnis der zahlreichen Kontrolluntersuchungen nach 1975 die im Jahre 1983 durchgeführte Operation nicht erforderlich gemacht hätten. Indessen sei diese Operation durch das bei der Klägerin im Jahre 1975 festgestellte Carzinoma lobulare indiziert gewesen. Die Konversionszeit für die Entartung zu einem metastasierungsfähigen Karzinom könne bis zu 25 Jahren betragen. Das richtige Vorgehen im präinvasiven Stadium sei schwierig, weil nur die Wahl zwischen Abwarten bei ständiger Angst der Patientin oder aber der radikalen Maßnahme einer Mastektomie bestehe. Angesichts des vom Sachverständigen dargelegten Risikos einer Invasivität des Karzinoms und des Wunsches der Klägerin, endgültig von ihrer Krebsangst befreit zu werden, sei deshalb die Mastektomie vorliegend die Methode der Wahl gewesen, und zwar beiderseits, wie das mit der Klägerin wegen verdächtiger Veränderungen auch an der rechten Brust wie auch wegen des seitengleichen Operationsergebnisses besprochen worden sei. Wenn die Klägerin demgegenüber vortrage, sie habe in eine beiderseitige Mastektomie nicht eingewilligt und lediglich eine Probeexzision gewollt, so stehe das in Widerspruch mit den Bekundungen des Zeugen Dr. H. und einem Schreiben der Klägerin an den Arzt Dr. Sch. vom 26. Oktober 1983.

Die von dem Beklagten unterlassene intraoperative Schnellschnittuntersuchung sei geboten gewesen, zwar nicht zur Indikationsstellung für die ohnehin indizierte Operation, aber zur Abklärung, ob nicht eine weitergehende Operation erforderlich gewesen wäre. Die unterlassene diagnostische Abklärung habe sich jedoch nicht ausgewirkt, weil angesichts der seither erhobenen, stets unauffälligen Befunde keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, daß krankhaftes Gewebe übersehen worden sei. Daß sich die Klägerin wegen dieser Unterlassung in Unsicherheit darüber befunden habe, ob nach der Entfernung eines theoretisch möglichen Karzinoms Metastasen auftreten könnten, stelle noch keine zum Schadensersatz verpflichtende Körperverletzung dar. Der Verlust des Operationspräparats selbst könne nicht dem Beklagten als Operateur angelastet werden, zumal dieser nach dem Operationsbericht "Histologie" angeordnet habe. Schließlich sei die Operation auch durch die Einwilligung der Klägerin gedeckt gewesen. Soweit sie behaupte, die Einwilligungserklärung erst zu einem sehr späten Zeitpunkt und auf Drängen eines Arztes unterzeichnet zu haben, könne das nicht festgestellt werden.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht durchweg stand.

1. Zwar bleibt die Revision erfolglos, soweit das Berufungsgericht die Verantwortung des Beklagten für den Verlust des bei der Operation entfernten Gewebes verneint. Zutreffend hat das Berufungsgericht aus dem Operationsbericht entnommen, daß der Beklagte "Histologie" angeordnet hat, und das für ausreichend erachtet. Soweit die Revision eine Verfahrensrüge auf weiteren Klägervortrag zu diesem Punkt stützen will, greift diese Rüge nicht durch, wobei der Senat gemäß § 565 a ZPO von einer Begründung absieht.

2. Die Revision zieht nicht mehr in Zweifel, daß die Operation fachgerecht durchgeführt worden ist. Sie bekämpft jedoch mit Erfolg die Auffassung des Berufungsgerichts, wonach die Operation ohne weitere diagnostische Maßnahmen indiziert gewesen sei. Zwar stützt sich das Berufungsgericht insoweit auf die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L. in seinem schriftlichen Gutachten sowie bei seiner Anhörung vor dem Land- wie auch dem Berufungsgericht. Die Revision rügt jedoch, daß das Berufungsgericht die Ausführungen dieses Sachverständigen, die zumindest teilweise erkennbar von beruflicher Solidarität getragen gewesen seien, nicht hinreichend kritisch gewürdigt habe und Widersprüchen innerhalb seiner Beurteilung nicht ausreichend nachgegangen sei. Diese Bedenken erweisen sich als stichhaltig.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß vom Tatrichter erwartet werden, daß er die Äußerungen medizinischer Sachverständiger kritisch auf ihre Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit prüft. Insbesondere darf das Gericht einer Ansicht des Sachverständigen nicht folgen, ohne ihm seine dazu in Widerspruch stehenden früheren Erklärungen vorzuhalten; ohne derartige weitere Aufklärungsversuche bildet das Gutachten keine ausreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung des Tatrichters (Senatsurteil vom 17. September 1985 - VI ZR 12/84 - VersR 1985, 1187, 1188).

a) Diesen Grundsätzen wird die Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts nicht durchweg gerecht. Zwar hat der Sachverständige sowohl bei seiner schriftlichen Begutachtung wie auch bei beiden mündlichen Anhörungen zum Ausdruck gebracht, daß die 1983 durchgeführte Operation aufgrund des 1975 festgestellten Carzinoma lobulare in der linken Brust indiziert gewesen sei. Er hat jedoch im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten betont, daß weder die bei der Klägerin mindestens seit 1975 bestehende Mastopathie noch die Befunde der zahlreichen Untersuchungen zwischen 1975 und 1983 die schließlich durchgeführte beiderseitige Mastektomie gerechtfertigt hätten, sondern die Indikation für die Operation sich allein aus dem 8 Jahre alten Karzinombefund ergebe. Die Revision rügt mit Recht, daß sich das Berufungsgericht dieser Beurteilung nicht ohne weiteres anschließen durfte.

Zweifel an der Indikation zur sofortigen Operation ergaben sich nämlich aufgrund der weiteren Ausführungen des Sachverständigen, wonach vor der Operation zusätzliche diagnostische Maßnahmen geboten waren. Der Sachverständige hat mit Nachdruck die Auffassung vertreten, daß die 1983 festgestellten, vorläufig als Zysten bezeichneten Veränderungen vor der Operation - ggf. im Rahmen einer Schnellschnittuntersuchung - herausgenommen und histologisch hätten untersucht werden müssen, um Klarheit über das gebotene Vorgehen zu verschaffen. Dazu hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten wie auch bei der Anhörung vor dem Landgericht ausgeführt, durch eine histologische Sicherung des Befundes hätte die Indikation zur Operation bestätigt werden, aber auch entfallen können. Diese Ausführungen ergeben einen von der Revision aufgezeigten Widerspruch innerhalb der Beurteilung des Sachverständigen, wenn er bei der mündlichen Anhörung vor dem Berufungsgericht gleichwohl die Operation ohne diese diagnostische Sicherung für indiziert gehalten hat. Schon von daher bestand nach den oben aufgezeigten Grundsätzen für das Berufungsgericht die Verpflichtung, auf die Klärung dieses Widerspruchs hinzuwirken. Jedenfalls durfte sich das Berufungsgericht angesichts dieser Unklarheiten nicht ohne kritische Würdigung der Auffassung des Sachverständigen anschließen, die ausgeführte Operation sei ohnehin indiziert gewesen.

b) Zutreffend weist die Revision auch darauf hin, daß sich gegen diese Beurteilung weitere Bedenken aus der vom Sachverständigen dargelegten Auffassung ergeben konnten, bei ungünstigem Ergebnis einer präoperativen histologischen Untersuchung sei möglicherweise ein weiterreichender Eingriff geboten gewesen. Auch unter diesem Blickpunkt durfte das Berufungsgericht über die unterlassene Schnellschnittuntersuchung nicht mit der Erwägung hinweggehen, diese Unterlassung habe sich nicht ausgewirkt. Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten die Auffassung des Beklagten, beim Krankheitsbild der Patientin sei eine Schnellschnittuntersuchung sinnlos gewesen, als unzulässig und fast zynisch bezeichnet. Nach seinen Ausführungen ist die Schnellschnittuntersuchung ein absolut etabliertes diagnostisches Verfahren, das bei Operationen der hier in Rede stehenden Art vor jedem weitergehenden Eingriff zur Diagnosesicherung durchgeführt wird. Zwar hat sich das Berufungsgericht der Auffassung des Sachverständigen, die Unterlassung dieser Untersuchung sei gleichwohl kein Fehler, nicht angeschlossen. Die Revision rügt jedoch mit Recht, daß das Berufungsgericht bei Würdigung des Gutachtens dem sich hier ergebenden Widerspruch zwischen der scharfen Kritik des Sachverständigen an der Unterlassung einer solchen Untersuchung und seiner Bewertung, das sei jedoch kein Fehler, hätte nachgehen müssen.

c) Schließlich weist die Revision auch zutreffend darauf hin, daß der Sachverständige die Ausführungen in seinem schriftlichen Gutachten wie auch noch bei der Anhörung vor dem Landgericht auf eine subkutane Mastektomie, also Entfernung des Drüsenkörpers unter weitgehender Erhaltung der Haut, konzipiert hat, während der Beklagte tatsächlich einen weitergehenden Eingriff - Entfernung des Drüsenkörpers mit Hautareal unter Erhaltung der Mamille mit anschließender Replantation - durchgeführt hat. Auch insoweit bestand für das Berufungsgericht Anlaß zur Aufklärung, weshalb der Sachverständige seine früheren Ausführungen bei der Anhörung vor dem Berufungsgericht ohne weiteres auf den weitergehenden Eingriff hat erstrecken können.

3. Erfolgreich wendet sich die Revision auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Operation sei durch eine wirksame Einwilligung der Klägerin gedeckt gewesen.

a) Gegen das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung bestehen schon deshalb durchgreifende Bedenken, weil jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellung nicht von einer vollständigen und zutreffenden Aufklärung der Klägerin über die Dringlichkeit der Operation ausgegangen werden kann, eine solche Aufklärung jedoch die Voraussetzung für eine rechtswirksame Einwilligung bildet (Senatsurteil vom 5. Februar 1991 - VI ZR 108/90 - VersR 1991, 547 ff.).

Auch das Berufungsgericht geht mit dem Sachverständigen Prof. Dr. L. davon aus, daß von den bis zum Eingriff erhobenen Befunden nur derjenige von 1975 - damals noch präinvasives lobuläres Karzinom - die Mastektomie im Hinblick auf das langfristige Konversionsrisiko rechtfertige, obwohl sich dieses Risiko ausweislich der nach 1975 erhobenen Befunde bis zum Eingriff nicht verwirklicht hatte. Deshalb hätte der Klägerin klargemacht werden müssen, daß der Eingriff allein auf den schon 8 Jahre zurückliegenden Befund von 1975 gestützt werden konnte, während die späteren Befunde eine Operation nicht erforderlich machten. Auch wenn das Berufungsgericht feststellt, erkennbar sei die Krebsangst der Klägerin die Triebfeder für ihre Entscheidung gewesen, so mußte ihr doch durch entsprechende Aufklärung deutlich gemacht werden, daß die Entwicklung seit 1975 keinen Anlaß für ihre Besorgnis bot, das Konversionsrisiko möglicherweise sogar geringer geworden war. Zu einer solchen Aufklärung, die erforderlich gewesen wäre, um der Klägerin eine ausreichende Grundlage für ihre Entschließung zu verschaffen, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

Soweit es ausführt, die Klägerin sei zwar vom Beklagten nicht ausdrücklich auf die Möglichkeit weiteren Zuwartens bei ständiger Überwachung hingewiesen worden, dies sei jedoch auch nicht nötig gewesen, weil ihr diese Möglichkeit aufgrund ihrer Vorgeschichte ohnehin bekannt gewesen sei und sie durch die Operation endgültig von ihrer Krebsangst habe befreit werden wollen, beanstandet die Revision mit Recht, daß die vom Sachverständigen als Alternative erörterte Möglichkeit weiteren Zuwartens nur dann in Betracht kam, wenn tatsächlich eine Schnellschnittuntersuchung durchgeführt wurde und deren Ergebnis günstig war. Da diese Untersuchung jedoch unterblieben ist, fehlte der Klägerin die ausreichende Grundlage für eine Entscheidung hinsichtlich der Alternative "Abwarten", was zusätzliche Bedenken gegen die Wirksamkeit ihrer Einwilligung begründet.

b) Mit Recht rügt die Revision auch, daß sich das Berufungsgericht mit unzureichender Begründung über das Vorbringen der Klägerin hinweggesetzt habe, wonach sie sich gerade zu einer Operation mit Schnellschnittuntersuchung in das Klinikum begeben habe und die Entscheidung über die Operation erst nach dem Ergebnis der Schnellschnittuntersuchung habe getroffen werden sollen.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, dieses Vorbringen sei durch die Bekundungen des Zeugen Dr. H. und das Schreiben der Klägerin an Dr. Sch. zum 26. Oktober 1983 widerlegt, begegnet durchgreifenden Bedenken. Wenn - wie das Berufungsgericht meint - die Klägerin aus Krebsangst ohne Schnellschnittuntersuchung dem Operationsvorschlag des Beklagten folgen wollte, so hätte das ausdrücklich besprochen werden müssen, um der Klägerin die Tragweite einer solchen Entschließung klar vor Augen zu führen. Indessen ergibt die protokollierte Aussage des Zeugen Dr. H., auf welche das Berufungsgericht sich insoweit stützen will, nichts dafür, daß über den Verzicht der Klägerin auf eine Schnellschnittuntersuchung gesprochen worden wäre. Das Vorbringen der Klägerin konnte deshalb nicht als durch diese Zeugenaussage widerlegt erachtet werden, zumal der Zeuge überdies bekundet hat, er sei sicher, daß die Klägerin bei dem in seiner Anwesenheit geführten Aufklärungsgespräch mit dem Beklagten am Vorabend der Operation noch keine Einwilligung zur Mastektomie gegeben habe. Die Würdigung dieser Zeugenaussage durch das Berufungsgericht erweist sich deshalb als fehlerhaft.

c) Die Revision rügt auch mit Recht, daß das Berufungsgericht das Schreiben der Klägerin vom 26. Oktober 1983 einseitig gewürdigt hat. Das Berufungsgericht hat dem Schreiben entnommen, die Klägerin habe sich zur Vornahme einer Mastektomie in die Klinik nach M. begeben. Das schließt jedoch die Richtigkeit ihres Vorbringens nicht aus, daß sie sich in diese für plastische Operationen bekannte Spezialklinik deshalb begeben hat, weil sie im Fall eines ungünstigen Ergebnisses der Schnellschnittuntersuchung gleich am richtigen Platz für eine weitergehende Operation sein wollte.

d) Schließlich hätte das Berufungsgericht auch das Vorbringen der Klägerin, sie habe die Einwilligungserklärung erst nach Verabreichung einer Beruhigungsspritze auf dem Weg zum Operationssaal und auf Drängen des Arztes unterzeichnet, nicht mit der Erwägung außer acht lassen dürfen, schon das Landgericht habe diesen Sachverlauf nicht feststellen können. Sollte dem die Auffassung zugrunde liegen, daß Unklarheiten über den Zeitpunkt und die Umstände der Einwilligung zu Lasten der Klägerin gingen (das Landgericht hat vergeblich versucht, durch ein Gutachten des Landeskriminalamts den Zeitpunkt der Unterschrift zu klären), so könnte dem nicht gefolgt werden, weil die Darlegungsund Beweislast für die Einwilligung den Beklagten trifft. Dazu gehört auch die Frage, ob die Klägerin ihre Unterschrift rechtzeitig vor der Operation und frei von Einflüssen geleistet hat, die ihre Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen konnten. Daneben hätte das Berufungsgericht auch würdigen müssen, daß der Zeuge Dr. H. den Beklagtenvortrag, die Klägerin habe die Einwilligungserklärung am Vorabend der Operation gleichzeitig mit dem Beklagten und Dr. H. unterzeichnet, nicht bestätigt, sondern klar bekundet hat, bei diesem Gespräch habe die Klägerin die Einwilligung noch nicht erteilt. Das Berufungsgericht wird deshalb den Klägervortrag zu diesem Punkt unter zutreffender Beachtung der Darlegungs- und Beweislast neuerlich zu prüfen und ggf. erforderliche Beweise zu erheben haben.

III.

Da das angefochtene Urteil auf den aufgezeigten Rechts- und Verfahrensfehlern beruht, war es aufzuheben und der Rechtsstreit gemäß § 565 Abs. 1 ZPO zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu klären haben, ob die Unterlassung der Schnellschnittuntersuchung einen groben Behandlungsfehler mit der Folge darstellt, daß der Klägerin Beweiserleichterungen zugute kommen (Senatsurteile vom 28. Juni 1988 - VI ZR 217/87 - VersR 1989, 80 und vom 10. Januar 1989 - VI ZR 25/88 - VersR 1989, 389 [OLG Hamburg 21.06.1988 - 7 U 14/88]), da es nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L. in Betracht kommt, die unterlassene Schnellschnittuntersuchung als einen schwerwiegenden und kaum noch verständlichen Mangel bei der Befunderhebung und -sicherung zu beurteilen.