Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.02.1991, Az.: VI ZR 108/90

I. Das Berufungsgericht ist, sachverständig beraten, zu der Auffassung gelangt, daß dem Zweitbeklagten bei der Entfernung der Fistel, was die Operation als solche angehe, kein Fehler nachweisbar sei. Bei einem derartigen Eingriff sei ein mehr oder weniger großes "Schließmuskelopfer" unvermeidlich, aber auch unbedenklich, da bis zu 3/4 der Schließmuskulatur geopfert werden könne, ohne daß es normalerweise zu einem Kontinenzschaden komme. Eine Inkontinenz des Ausmaßes, wie es bei der Klägerin vorliege, trete in 3 bis 20 % der Fälle auf, sei indes "systemimmanent". Damit entfalle - mangels eines Behandlungsfehlers - eine Haftung der Beklagten selbst dann, wenn sich die Operation vom 6. Juli 1984 überhaupt als Teilursache der heute vorliegenden Inkontinenz feststellen lasse. Die Klägerin könne ihren Schadensersatzanspruch auch nicht mit Erfolg darauf stützen, daß sie in die Entfernung der Fistel durch den Zweitbeklagten nicht eingewilligt habe. Allerdings lasse sich eine Einwilligung nur für eine Fadendrainage feststellen. Zwar sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen, daß der Zweitbeklagte die Klägerin über das Vorgehen bei der operativen Entfernung der Fistel anhand einer Zeichnung ins Bild gesetzt und erläutert habe, daß dabei der Schließmuskel durchtrennt werden müsse. Aufgrund der Bekundung des Zweitbeklagten, daß er dies immer so halte, sei weiter davon auszugehen, daß er die Klägerin auch über die Gefahr eines Rezidivs aufgeklärt habe. Indes könne nicht ausgeschlossen werden, daß sich der Zweitbeklagte, wie von der Klägerin vorgetragen, unschlüssig gezeigt habe, ob er sich die Entfernung der Fistel zutrauen könne, und bereits von dem Pr.-Hospital als einem Spezialkrankenhaus für derartige Eingriffe die Rede gewesen sei. Es sei deshalb möglich, daß für die Durchführung auch einer Radikaloperation eine klare Einwilligung der Klägerin entweder nicht mit hinreichender Deutlichkeit erbeten oder nicht hinreichend deutlich erklärt worden sei. Das Berufungsgericht zeigt sich jedoch überzeugt, daß die Klägerin aufgrund des damals intakten Vertrauensverhältnisses zu dem Zweitbeklagten ihr Einverständnis erklärt hätte, wenn sie gefragt worden wäre, ob der Zweitbeklagte die Fistel entfernen solle, sofern sich die intraoperative Situation als weniger kompliziert darstelle und er sich danach den Eingriff zutraue, wie es dann tatsächlich der Fall gewesen sei.

II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, daß dem Zweitbeklagten bei der Entfernung der Fistel, soweit die Operation als solche in Frage steht, ein Behandlungsfehler nicht nachgewiesen werden könne. Diese Beurteilung beruht auf einer rechtsfehlerfreien Auswertung des von dem Landgericht eingeholten Sachverständigengutachtens. Das gilt auch für die Frage, ob man sich nicht zunächst auf das Anlegen einer Fadendrainage hätte beschränken sollen. Die Entscheidung des Zweitbeklagten, die Fistel sogleich zu entfernen, um der Klägerin einen weiteren Eingriff zu ersparen, war, wie das Berufungsgericht dem Sachverständigengutachten rechts fehlerfrei - und in dieser Hinsicht ohne Widerspruch der Revision - entnommen hat, medizinisch jedenfalls vertretbar. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhange ergänzend auf das Vorbringen der Beklagten in der Berufungserwiderung zurückgegriffen hat, daß nämlich die Fistelmündung nach Eintritt in die Operation sicher zu sondieren gewesen sei und sich die Situation nunmehr für eine Radikaloperation angeboten habe, ist auch dies nicht zu beanstanden. Es ist dem Tatrichter nicht verwehrt, derartigen Ausführungen - die sich hier im übrigen mit dem Operationsbericht decken - Glauben zu schenken und sie im Rahmen der Berücksichtigung "des gesamten Inhalts der Verhandlungen des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme" (§ 286 Abs. 1 ZPO) in seine Überzeugungsbildung einzubeziehen.

2. Dagegen kann das Berufungsurteil, soweit darin eine Haftung auch wegen eines Aufklärungsversäumnisses verneint wird, mit seiner bisherigen Begründung keinen Bestand haben. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Klägerin über die Risiken einer Entfernung der Fistel hinreichend aufgeklärt gewesen sei und auf dieser Grundlage, wäre sie gefragt worden, in den Eingriff eingewilligt hätte (sog. hypothetische Einwilligung), ergeben sich Bedenken.

Freilich hat der Senat wiederholt ausgesprochen, daß der Einwand, der Patient wurde bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Risiken des Eingriffs seine Einwilligung erteilt haben, grundsätzlich beachtlich ist (Senatsurteile vom 22. Januar 1980 - VI ZR 263/78 - VersR 1980, 428, 429 m.w.N.; vom 7. Februar 1984 - VI ZR 174/82 - BGHZ 90, 103, 111; vom 26. September 1990 - VI ZR 289/89 - zur Veröffentlichung bestimmt), wenn auch an einen dahingehenden Nachweis, der dem Arzt bzw. dem Krankenhausträger obliegt, strenge Anforderungen zu stellen sind, damit nicht auf diesem Wege der Aufklärungsanspruch des Patienten unterlaufen wird (Senatsurteil BGHZ 90 a.a.O.). Von dieser Rechtsprechung ausgehend ist eine "hypothetische Einwilligung", wie dem Berufungsgericht einzuräumen ist, auch in der Form denkbar, daß es nicht schon an der Aufklärung, sondern erst an der Einwilligung fehlt. Zwar entzieht eine klare Ablehnung des Patienten derartigen hypothetischen Erwägungen den Boden. Für sie kann aber etwa Raum sein, wenn der Patient, nachdem er aufgeklärt worden ist, in einen nicht mehr erklärungsfähigen Zustand gerät, aber auch, wie hier in Frage steht, wenn in Betracht kommende Erweiterungen der Operation zwar mit ihren Risiken erörtert worden sind, jedoch eine hinreichend klare Verständigung zwischen Arzt und Patient nicht zustande gekommen oder nicht nachweisbar ist.

a) Gedankliche Voraussetzung der sog. hypothetischen Einwilligung ist aber stets die Hypothese einer ordnungsgemäßen, d.h. aber auch: vollständigen, Aufklärung. In dieser Hinsicht stellt das Berufungsgericht nach Lage des Falles zu geringe Anforderungen.

aa) Allerdings ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß die Klägerin über die bei einer Entfernung der Fistel vorzunehmende Durchtrennung des Schließmuskels ebenso wie über die Möglichkeit eines Rezidivs unterrichtet war. Die Verfahrensrügen der Revision dagegen, daß das Berufungsgericht hierzu den Zweitbeklagten gemäß § 448 ZPO als Partei vernommen und seine Bekundungen zugrunde gelegt hat, bleiben ohne Erfolg. Die Vernehmung einer Partei "auch ohne Antrag... und ohne Rücksicht auf die Beweislast" (§ 448 ZPO) steht weitgehend im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts und setzt lediglich voraus, daß bereits einiger Beweis erbracht ist. Diese Voraussetzung durfte das Berufungsgericht als erfüllt anzusehen, nachdem die Klägerin selbst in ihrer Anhörung vor dem Berufungsgericht geschildert hatte, daß ihr der Zweitbeklagte anhand einer Skizze erläutert habe, wie bei der Entfernung der Fistel vorzugehen und daß dabei der Schließmuskel zu durchtrennen sei. Auch daß das Berufungsgericht die Aussage des Zweitbeklagten, er pflege in Fällen dieser Art über die Gefahr eines Rezidivs aufzuklären, hat ausreichen lassen, um eine Aufklärung über dieses Risiko auch hier anzunehmen, bleibt im Rahmen tatrichterlicher Würdigung (vgl. Senatsurteile vom 8. Januar 1985 - VI ZR 15/83 - VersR 1985, 361, 362 m.w.N. und vom 13. Mai 1986 - VI ZR 142/85 - VersR 1986, 970, 971). Entgegen der Auffassung der Revision verstieß die Verwertung der Aussage des Zweitbeklagten auch nicht etwa gegen §§ 285 Abs. 1, 278 Abs. 2 ZPO. Die danach erforderliche Verhandlung über das Beweisergebnis wird sich vielfach in der Form der Bezugnahme auf die früher gestellten Anträge vollziehen (s. Senatsurteil vom 24. November 1959 - VI ZR 200/58 - VersR 1960, 321, 322), wie sie hier erfolgt ist.

bb) Die Unterrichtung darüber, daß der Schließmuskel durchtrennt werden mußte und die Gefahr eines Rezidivs verbleibe, reichte jedoch nicht aus.

(1) Ob die Klägerin auch auf die Möglichkeit hätte hingewiesen werden müssen, die Entfernung der Fistel in einem auf derartige Eingriffe spezialisierten Krankenhaus wie dem Pr.-Hospital in R. durchführen zu lassen, kann in dem hier interessierenden Zusammenhang dahinstehen. Denn die Klägerin war nach ihrem eigenen Vorbringen über diese Möglichkeit unterrichtet, macht sie doch geltend, daß gerade im Hinblick hierauf lediglich eine Fadendrainage gelegt werden sollte. Darüberhinaus war der Hinweis auf eine Spezialklinik nur für den Fall geschuldet, daß es auf die besseren Möglichkeiten der Spezialklinik ankam, sich die Entfernung der Fistel also als kompliziert herausstellen würde. Dieser Fall ist jedoch nicht eingetreten. Vielmehr ist das Berufungsgericht, wie ausgeführt (s. oben zu 1.), ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß sich die Situation intraoperativ als weniger kompliziert darstellte und nicht nachgewiesen ist, daß sie von dem Zweitbeklagten nicht bewältigt worden wäre.

(2) Die Klägerin hätte jedoch darüber aufgeklärt werden müssen, daß es bei einer mit einer Schließmuskeldurchtrennung verbundenen Analfistelentfernung, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang selbst feststellt, in 3 bis 20 % der Fälle zu einer bleibenden Inkontinenz stärkeren Ausmaßes kommt. Dies bedeutet, wenn sich dieses Risiko verwirklicht, eine erhebliche Beeinträchtigung in der weiteren Lebensführung, wie keiner näheren Darlegung bedarf. Zugleich ist das Risiko mit 2 bis 30 % vergleichsweise hoch. Der Patient muß daher über dieses Risiko unterrichtet sein, wenn seine Einwilligung wirksam sein soll; ohne Aufklärung über das Risiko der Inkontinenz weiß er nicht, was die Fistelresektion für seine persönliche Situation bedeuten kann.

cc) Erweist sich hiernach die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei über die Risiken einer operativen Analfistelentfernung hinreichend im Bilde gewesen, als nicht gerechtfertigt, stellt sich die Frage einer "hypothetischen Einwilligung" der Klägerin in einem anderen Licht: Es fragt sich, ob die Klägerin, wäre sie gefragt worden, auch dann in die Entfernung der Fistel durch den Zweitbeklagten eingewilligt hätte, wenn sie (zusätzlich) darüber aufgeklärt worden wäre, daß eine bleibende Inkontinenz stärkeren Ausmaßes zu vergegenwärtigen sei. Mit dieser Frage hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Sie zu beantworten, muß dem Tatrichter vorbehalten bleiben. Sie ist nach der Rechtsprechung des Senats bereits zu verneinen, wenn die Klägerin zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, daß sie, wäre ihr das Inkontinenzrisiko klargemacht worden, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte (vgl. insoweit Senatsurteile vom 7. Februar 1984 BGHZ 90, 103, 112 und vom 11. Dezember 1990 - VI ZR 151/90 - zur Veröffentlichung bestimmt), und die Beklagten nicht beweisen können, daß sie gleichwohl eingewilligt hätte. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt es nicht etwa darauf an, wie sich ein "vernünftiger" Patient verhalten hätte. Entscheidend ist vielmehr allein die persönliche Entscheidungssituation des Patienten aus damaliger Sicht (Senatsurteil vom 7. Februar 1984 a.a.O.). Von daher ist zu erwägen, ob sich die Klägerin, wäre ihr das Inkontinenzrisiko eröffnet worden, nicht noch Zeit genommen hätte, um sich etwa mit ihrem Hausarzt darüber zu besprechen, wann, wo und von wem die Fistelresektion durchgeführt werden sollte und ob es nicht doch besser sei, vorsichtshalber und in der Hoffnung, so das Inkontinenzrisiko geringer halten zu können, eine Spezialklinik aufzusuchen. Verbleiben für den Tatrichter Zweifel, hat er zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen, daß sie vor einem Entscheidungskonflikt gestanden hätte und deshalb der Gesichtspunkt der hypothetischen Einwilligung nicht durchgreift, falls die Beklagten nicht nachweisen, daß sie dennoch ihre Einwilligung gegeben hätte.

b) Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich ein weiteres Bedenken gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts. Es hat seine Auffassung, daß die Klägerin, wäre sie gefragt worden, ihre Einwilligung erklärt hätte, darauf gestützt, daß sie hinterher das Vorgehen des Zweitbeklagten nicht kritisiert, sondern die Behandlung bei ihm fortgesetzt und sich einige Monate später, im November 1984, erneut in seine Behandlung begeben habe. Diesen Umständen kann jedoch keine entscheidende Bedeutung zukommen. Einem Patienten, dem nach einer Operation eröffnet wird, daß er weitergehend als abgesprochen operiert worden sei, bleibt gar nichts anderes übrig, als sich damit abzufinden und in dem betreffenden Krankenhaus zunächst weiter betreuen zu lassen. Auch daß er sich nach der Entlassung aus dem Krankenhaus bei Auftreten von Beschwerden zunächst an "seinen" - nämlich mit der Angelegenheit vertrauten - Chirurgen wendet, liegt weitgehend in der Natur der Sache; dies gilt vorliegend umso mehr, als das Berufungsgericht nicht feststellt, daß der Klägerin die Gründe für ihre Inkontinenz im November 1984 bereits im einzelnen bekannt gewesen wären. Mit solchem Verhalten stellt sich der Patient lediglich im nachhinein auf den Boden des nun einmal Geschehenen. Hingegen läßt ein solches Verhalten Rückschlüsse dahin, daß der Patient mit einer Erweiterung der Operation über den abgesprochenen Umfang hinaus einverstanden gewesen wäre, wenn ihm vorher die damit verbundenen Risiken vor Augen gestellt worden wären, grundsätzlich nicht zu. Andernfalls liefe der Anspruch des Patienten auf eine angemessene, seinem Selbstbestimmungsrecht gerecht werdende Aufklärung weitgehend leer. Eine andere Beurteilung mag in Betracht kommen, wenn der Patient, nach der Operation über die Operationserweiterung und die deshalb nunmehr von ihm zu vergegenwärtigenden Beeinträchtigungen der Lebensführung im einzelnen unterrichtet, in ernstzunehmender Weise zum Ausdruck bringt, daß er sich um der Befreiung von seinem Leiden willen auch in Kenntnis dieses Risikos zur Operation entschlossen haben würde und die ihm nun drohenden Beeinträchtigungen in Kauf zu nehmen bereit sei. So liegt der Fall aber ersichtlich nicht.

3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts läßt sich auch nicht mit der Begründung aufrechterhalten, daß das Verhalten des Zweitbeklagten für den heutigen Zustand der Klägerin jedenfalls nicht ursächlich sei. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu dieser Frage sind widersprüchlich. Es meint, die von dem Zweitbeklagten vorgenommene Operation komme "nur als Teilursache" der heutigen Kontinenzschwäche in Betracht, welche auf dem Gesamtergebnis dieser und der vorangegangenen sowie der nachfolgenden Operationen beruhe. Eine Teilursächlichkeit würde indes für die Haftung ausreichen, wenn ohne diese Teilursache die Kontinenzschwäche nicht oder nicht in demselben Ausmaße vorläge. Soweit das Berufungsgericht andererseits ausführt, es stehe nicht fest, daß die Kontinenzleistung durch die streitige Operation nachhaltig verschlechtert worden sei, gerät dies in Widerspruch zu der vorangegangenen Feststellung, die heutige Kontinenzschwäche sei das "Gesamtergebnis" der Operationen einschließlich derjenigen des Zweitbeklagten. Letztlich unterstellt das Berufungsgericht denn auch die Ursächlichkeit der Operation des Zweitbeklagten, indem es eine Haftung "selbst dann, wenn die Operation durch den Beklagten zu 2) als Teilursache des jetzigen Zustandes festgestellt werden kann", daran scheitern läßt, daß dem Zweitbeklagten kein Behandlungsfehler vorzuwerfen sei. Damit ist revisionsrechtlich zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen, daß die heutige Inkontinenz auch - auf der Operation durch den Zweitbeklagten beruht.

4. Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, welchem zugleich die Entscheidung auch über die Kosten der Revision vorzubehalten war.