Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.03.1992, Az.: VIII ZR 30/91

Über die Revision war antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf einer Prüfung des derzeitigen Sach- und Streitstands (BGHZ 37, 79, 81).

I. Das Berufungsgericht bejaht ein rechtliches Interesse des Klägers daran, daß der Streit der Parteien über künftig fällig werdende Zahlungen des Beklagten durch richterliche Entscheidung beseitigt wird (§ 256 ZPO). Es hält jedoch sowohl den Feststellungsantrag als auch den Zahlungsantrag für unbegründet, weil der Kläger nicht bewiesen habe, daß er mit dem Beklagten einen Kaufvertrag über die Glaserei abgeschlossen habe. Ein schriftlicher Kaufvertrag liege nicht vor. Allein durch die Aussagen der Zeugen G., K. und A. habe der Kläger dem Senat nicht die Überzeugung verschafft, daß die Parteien für das Geschäft einen Kaufpreis von 60.000 DM und monatliche Zahlung von 30 % des Gewinns, mindestens jedoch von 2.500 DM, auf die Dauer von zehn Jahren vereinbart haben. Nicht zu behebende Zweifel an einem Vertragsabschluß, wie ihn die Zeugen geschildert hätten, ergäben sich bereits aus dem Verhalten des Klägers selbst. Gegen einen Vertragsabschluß sprächen aber auch die sonstigen Umstände. Bei der Vielzahl von Zweifeln an der Richtigkeit der Aussagen der Zeugen G., K. und A. komme es auf die Vernehmung einer weiteren Zeugin T. nicht mehr an.

Das hält der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht stand, weil das Berufungsgericht im Hinblick auf die Aussage des Zeugen K. gegen die Grundsätze der freien Beweiswürdigung und der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen hat.

II. 1. a) Der Zeuge K. war erstinstanzlich im Wege der Rechtshilfe vor einem türkischen Gericht vernommen worden. Dazu heißt es im landgerichtlichen Urteil, der Zeuge habe bekundet, daß der Kläger seinen Betrieb an den Beklagten verkauft habe; er könne sich jedoch an Einzelheiten nicht erinnern. In der Berufungsbegründung hat der Kläger nachdrücklich geltend gemacht, daß es unabdingbar sei, diesen Zeugen zu hören und sich einen persönlichen Eindruck von ihm zu machen. Das Berufungsgericht hat in der Senatsbesetzung einen Beweisbeschluß verkündet, wonach u.a. über die Behauptung des Klägers, "die Parteien hätten sich bei einer Besprechung am 10. September 1985 in seiner Wohnung dahin geeinigt, daß der Beklagte die Glaserei des Klägers in den Geschäftsräumen ... fortführt und dafür an den Kläger als Kaufpreis sofort 60.000 DM leistet und darüber hinaus auf die Dauer von zehn Jahren eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 30 % des Umsatzes im früheren Geschäft des Klägers, mindestens 2.500 DM monatlich netto, zahlt", durch Vernehmung des Zeugen K. Beweis erhoben werden solle. Der Zeuge ist im Termin vor dem Einzelrichter, dem die Sache zur Vorbereitung der Entscheidung übertragen worden war, vernommen worden. Die schlüssige, widerspruchsfreie Aussage bestätigt so, wie sie sich aus dem Protokoll ergibt, voll die Behauptung des Klägers, daß der "Beklagte mit einem Kaufpreis von 60.000 DM und der monatlichen Zahlung auf die Dauer von zehn Jahren in Höhe von 2.500 DM einverstanden" gewesen sei (S. 4 oben des Protokolls). Der Errechnung der monatlichen Zahlungen habe die Annahme zugrunde gelegen, daß der Betrag von 2.500 DM einem Anteil am Gewinn von 30 % entspreche.

b) Die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, daß das Oberlandesgericht zur Klageabweisung wegen Beweisfälligkeit des Klägers gelangt ist, obwohl der Zeuge nicht vor dem Kollegium vernommen worden ist.

aa) Zwar greifen die Rügen aus § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO sowie §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO nicht durch. Mit der Begründung, das Berufungsgericht habe eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen, weil es die Beweisaufnahme vor dem Einzelrichter angeordnet und damit zu erkennen gegeben habe, daß es eine sachgemäße Beweiswürdigung auch ohne die unmittelbare Vernehmung des Zeugen für möglich halte, überspannt die Revision die indizielle Bedeutung der Zuweisung an den Einzelrichter. Deshalb gehen auch ihre Rügen ins Leere, auf den von ihr für nötig erachteten Hinweis hätte der Kläger die unmittelbare Vernehmung der Zeugen G. und A. sowie die Vereidigung der Zeugen beantragt. Außerdem müßte der Kläger sich hinsichtlich des Zeugen K. entgegenhalten lassen, daß die Parteien ausweislich des Protokolls vom 29. Oktober 1990 (S. 5 unten) ausdrücklich auf dessen Vereidigung verzichtet haben. Soweit die Revision einen Verstoß gegen § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO geltend macht, steht dem jedenfalls § 295 ZPO entgegen (vgl. BGHZ 86, 104, 113 f), weil ausweislich des Protokolls vom 17. Dezember 1990 ein Verfahrensmangel nicht gerügt worden ist (vgl. im übrigen zu dem Konflikt zwischen prozeßökonomisch sinnvoller Übertragung auf den Einzelrichter und dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme AK-ZPO-Ankermann, § 524 Rdnr. 9).

bb) Die von der Revision aus § 286 ZPO erhobene Rüge greift indessen durch. Das Berufungsgericht zieht die Glaubwürdigkeit des Zeugen K. und nicht nur die Glaubhaftigkeit seiner Aussage in Zweifel (vgl. zu dieser Unterscheidung BGH, Urteil vom 13. März 1991 - IV ZR 74/90, NJW 1991, 3284 unter II 1 a). Das ergibt sich besonders deutlich aus der Wendung im Berufungsurteil: "Schon aus diesem Grunde kann den Zeugen nicht geglaubt werden" (Bl. 12 oben). Eine auf Unglaubwürdigkeit des Zeugen K. hinauslaufende Würdigung im angefochtenen Urteil ist auch um so eher anzunehmen, als die Aussage inhaltlich klar, konkret und in sich stimmig ist. Eine derartige Beurteilung des Zeugen setzt jedoch voraus, daß sie auf der Wahrnehmung aller an der Entscheidung beteiligten Richter beruht oder aktenkundig ist und die Parteien sich dazu erklären konnten (vgl. BGHZ 53, 245, 257; BGH, Urteil vom 30. Januar 1990 - XI ZR 162/89, NJW 1991, 1302 unter 2 b mit Anm. Pantle NJW 1991, 1279, insbesondere unter VI; ebenso bei Richterwechsel, BGH, Urteil vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 310/89, WM 1991, 566 unter 1). Dabei kann keine Rolle spielen, ob - wie bei den Urteilen vom 30. Januar 1990, 4. Dezember 1990 und 13. März 1991 (aaO.) - das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit des Zeugen bejaht oder sie - wie im vorliegenden Fall - verneint hat.

Das Protokoll über die Vernehmung von K. enthält keine Angaben des Einzelrichters über seinen Eindruck von der Glaubwürdigkeit des Zeugen. Damit fehlte es entweder an einer verwertbaren Beurteilungsgrundlage, zu der auch die Parteien hätten Stellung nehmen können, oder der Senat des Berufungsgerichts ist rechtsirrtümlich davon ausgegangen, daß die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen abschließend an den Einzelrichter delegiert worden war. In beiden Fällen wäre ein Verfahrensverstoß anzunehmen, der auch nicht dadurch ausgeräumt worden ist, daß sich das Berufungsurteil sachlich mit dem Inhalt der Aussage von K. auseinandergesetzt hat (vgl. Urteil vom 30. Januar 1990 aaO. unter 2 c). Hier gilt im Ergebnis dasselbe wie für die Frage, ob das Berufungsgericht ohne nochmalige Vernehmung des Zeugen von der Beurteilung seiner Glaubwürdigkeit durch das erstinstanzliche Gericht abweichen darf (vgl. Senatsurteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, WM 1991, 1896, 1897 f unter II 2 b aa). Soweit es um die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen geht, muß das erkennende Gericht in seiner Spruchbesetzung einen persönlichen Eindruck von dem Zeugen gewonnen haben oder auf eine der Stellungnahme durch die Parteien zugängliche Beurteilung - sei es das erstinstanzliche Urteil oder der aktenkundig gemachte Eindruck des Einzelrichters - zurückgreifen können, die den Parteien die Grundlage für einen Antrag nach § 398 ZPO zur Vernehmung vor dem Kollegium verschafft (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 50. Aufl., § 524 Anm. 3 B). Es versteht sich, daß die eigenständige Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen das Gericht im übrigen nicht davon entbindet, seine Überzeugung von der Wahrheit der beweisbedürftigen Tatsache - hier: Abschluß des Kaufvertrags - unter Berücksichtigung des gesamten Streitstoffs zu bilden (§ 286 ZPO), soweit dieser verwertbar ist (vgl. unten 2 b).

Der Verstoß gegen § 286 ZPO ist nicht nach § 295 ZPO geheilt worden. Denn es handelt sich um einen Fehler bei der Urteilsfällung, von dem die Parteien bei der Schlußverhandlung noch keine Kenntnis haben konnten (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1951 - IV ZR 55/51, LM BGB § 1421 Nr. 1 unter 1; vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 310/89, WM 1991, 566, 567 unter 1).

2. Da das Berufungsurteil auf dem Verfahrensfehler beruhen kann und auch nicht aus anderen Gründen Bestand hat (unten a), ist es aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (unten b, c). Hierbei hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

a) Der vom Kläger behauptete Geschäftsverkauf unterlag. keiner gesetzlichen Form; daß eine bestimmte Form vereinbart worden sei, ergibt sich aus dem Prozeßstoff nicht. Daß es sich um ein unternehmensbezogenes Geschäft gehandelt hätte (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 51. Aufl., § 164 Rdnr. 2) und daher allenfalls ein Kaufvertrag mit der vom Beklagten als Geschäftsführer geleiteten GmbH in Betracht komme, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler verneint. Soweit im Berufungsurteil eine Mißbilligung des von den Parteien angeblich ins Auge gefaßten Weges anklingt, "über den Konkursantrag die Gläubiger mit ihren Forderungen leer ausgehen zu lassen", ergibt das noch keinen Anhaltspunkt für eine Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 134 oder § 138 BGB. Zwar kann ein Konkursantrag - hier vom Kläger gestellt - mißbräuchlich sein (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO, 10. Aufl., § 103 Rdnr. 32). Daß im vorliegenden Fall mehr beabsichtigt war (etwa im Sinne einer Gläubigerbenachteiligung) als die Ausnutzung der Lage, wie sie aufgrund eines ohnehin gebotenen Konkursantrags eintreten konnte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr sollten die Kaufpreisraten nach Aussage des Zeugen K. zunächst an die Bank gezahlt werden. Der bisherige Prozeßverlauf erlaubt auch keine abschließende Beurteilung der von den Vorinstanzen nicht behandelten, aber von Amts wegen zu prüfenden Frage, ob der vom Kläger behauptete Kaufvertrag nach § 138 BGB wegen wirtschaftlicher Knebelung des Beklagten oder eines besonders groben Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung sittenwidrig und damit nichtig ist (vgl. Palandt/Heinrichs aaO. § 138 Rdnr. 21, 34, 38).

b) Wie schon erwähnt, wird das Oberlandesgericht in der erneuten Berufungsverhandlung unter Berücksichtigung des gesamten verwertbaren Streitstoffs seine Überzeugung davon zu bilden haben, ob der Kaufvertrag zustande gekommen ist. Hierzu wird der Kläger auf seine weiteren Revisionsrügen zurückkommen können. Im übrigen ist es den Parteien unbenommen, ihren bisherigen Vortrag zu ergänzen und zu vertiefen. Soweit das Oberlandesgericht Zweifel an einem Vertragsabschluß, wie ihn die Zeugen geschildert hätten, u.a. aus dem Schreiben des Klägers an das Finanzamt T. vom 18. Dezember 1985 hergeleitet hat, sei auf folgendes hingewiesen: Der Revision ist darin recht zu geben, daß die Verwertung dieses Schreibens auf Bedenken stößt. Der Einzelrichter hat Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft beigezogen. Daß die Parteien davon unterrichtet worden wären (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann aaO. § 139 Anm. 11 zu "Aktenbeiziehung"), läßt sich den Prozeßakten nicht entnehmen. Ebensowenig ergibt sich ihre Beiziehung aus den Sitzungsniederschriften und dem Berufungsurteil. Der Kläger hat indessen ohne Einschränkung die Beiziehung der Ermittlungsakten beantragt. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens hatte er sich damit einverstanden erklärt, daß die Staatsanwaltschaft Einsicht in die Pfändungsakte des Finanzamts erhält, in der sich das Schreiben des Klägers vom 18. Dezember 1985 befindet. Es liegt zumindest nahe, daß unter diesen Umständen der Antrag des Klägers auf Beiziehung der Ermittlungsakten seine konkludente Zustimmung zur Offenbarung der in der Pfändungsakte enthaltenen Steuergeheimnisse umfaßt, und zwar gegenüber der Staatsanwaltschaft und dem Gericht (zum Kreis der zur Wahrung des Steuergeheimnisses verpflichteten Personen vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur AO und FGO, 9. Aufl., § 30 Rdnr. 24; zur konkludenten Zustimmung dort Rdnr. 68) und letztlich auch der Gegenseite. Hiermit ist allerdings nicht die Frage beantwortet, ob der Inhalt des Schreibens auch vorgetragen worden ist, worauf die Rüge des Klägers aus § 128 ZPO abzielt.

c) Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) hinsichtlich einer 2.500 DM übersteigenden oder gleichkommenden monatlichen Gewinnbeteiligung von 30 % - wobei es allerdings nicht nur um künftig fällig werdende Zahlungen geht - bestehen keine Bedenken.