Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.02.1992, Az.: XII ZR 53/91

I. Das Bezirksgericht hat die Berufung der Ehefrau - ohne nähere Begründung - als zulässig angesehen. Dagegen macht die Revision geltend, das Gericht habe die Berufung als unzulässig verwerfen müssen.

Da die Zulässigkeit der Berufung eine Prozeßvoraussetzung ist, von der das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung, mithin auch das Verfahren der Revisionsinstanz, in seiner Rechtswirksamkeit abhängt, ist sie vom Revisionsgericht nicht allein auf die Verfahrensrüge, sondern von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senatsurteil vom 4. November 1981 - IVb ZR 625/80 - FamRZ 1982, 255). Diese Prüfung ergibt, daß die Berufung zulässig ist.

1. Soweit das Gericht annimmt, daß durch die innerhalb der Berufungsfrist beim Kreisgericht eingegangene Eingabe der Ehefrau das Rechtsmittel formgerecht eingelegt worden sei, kann dem allerdings nicht gefolgt werden.

a) Zwar entsprach die Einlegung der Berufung bei dem Gericht, das die anzufechtende Entscheidung erlassen hatte, § 151 Satz 1 DDR-ZPO. Diese Vorschrift ist hier jedoch nicht maßgebend. Vielmehr ist der Revision darin zuzustimmen, daß sich die Zulässigkeit des Rechtsmittels ab dem Wirksamwerden des Beitritts (3. Oktober 1990) nach der ZPO richtet.

Mit dem Wirksamwerden des Beitritts ist gemäß Art. 8 i.V. mit Anlage I Kap. III Sachgebiet A Abschn. III des Einigungsvertrages (EinigVtr) auch für den Bereich der Rechtspflege das Recht der Bundesrepublik in Kraft getreten und so nach EinigVtr aaO. Nr. 5 auch die ZPO maßgeblich geworden. Am Stichtag bereits anhängige Verfahren sind nach EinigVtr aaO. Nr. 28 g in der Lage, in der sie sich befanden, nach den in Kraft gesetzten Vorschriften, in Verfahren der vorliegenden Art also nach der ZPO, fortzusetzen.

Schwebte an jenem Stichtag ein Rechtsmittelverfahren und hatte das Rechtsmittelgericht vor dem Zeitpunkt noch keinen Beweis erhoben (EinigVtr aaO. Nr. 21 g) oder war das Rechtsmittel, wie hier, zwar noch nicht eingelegt, aber die Frist zur Einlegung noch nicht abgelaufen, so richten sich gemäß EinigVtr aaO. Nr. 28 i Satz 1 die Zulässigkeit des Rechtsmittels und das weitere Verfahren nach den in Kraft gesetzten Vorschriften, hier also nach der ZPO. Dieser Grundsatz erfährt in Satz 2 der genannten Regelung für die Form der Rechtsmitteleinlegung eine Einschränkung: War das Rechtsmittel bereits vor dem 3. Oktober 1990 unter Beachtung der Formvorschriften des Rechts der DDR eingelegt, so führen seit 3. Oktober 1990 geltende abweichende Formvorschriften nicht zu seiner Unzulässigkeit. Ist eine Berufung demgemäß vor dem 3. Oktober 1990 in der nach § 151 Satz 1 DDR-ZPO ordnungsgemäßen Form einer von der Partei selbst unterzeichneten Eingabe bei dem Gericht der anzufechtenden Entscheidung eingelegt, so wird das ursprünglich zulässige Rechtsmittel durch das Inkrafttreten der ZPO mithin nicht unzulässig, obwohl diese Einlegung weder dem Anwaltszwang (§ 78 ZPO) gerecht wird, der mit der in EinigVtr aaO. Nr. 5 b bestimmten Maßgabe vor dem Bezirksgericht besteht, noch § 518 ZPO entspricht, wonach die Berufung bei dem Berufungsgericht einzulegen ist.

b) Die Revisionserwiderung meint, diese Übergangsregelung sei sinnvollerweise dahin zu ergänzen, daß abweichende Formvorschriften des neuen Rechts auch dann nicht zur Unzulässigkeit eines unter Beachtung der DDR-Vorschriften eingelegten Rechtsmittels führten, wenn dieses zwar erst nach dem Stichtag, aber innerhalb einer Rechtsmittelfrist eingelegt sei, die vor dem 3. Oktober 1990 begonnen habe (ebenso Zöller/Vollkommer, Beiheft zur ZPO 16. Aufl. Rdn. 42 zu Anlage I, S. 23).

Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

Eine solche Auslegung der Vorschrift ist weder mit ihrem Wortlaut zu vereinbaren, noch wird sie ihrem Regelungsgehalt gerecht. Während Satz 1 der Übergangsregelung die Fälle des am Stichtag bereits eingelegten Rechtsmittels und der am 3. Oktober 1990 bereits angelaufenen und noch offenen Rechtsmittelfrist anspricht, betrifft Satz 2 nach seinem Wortlaut allein den erstgenannten Fall. Diese Beschränkung auf den Fall des bereits eingelegten Rechtsmittels ist auch sinnvoll. Durch die Vorschrift wird der Grundsatz der Übergangsregelung, daß sich die Zulässigkeit der Rechtsmittel nach neuem Recht bestimmt und diese damit möglicherweise nachträglich schärferen Zulässigkeitsbestimmungen unterworfen werden, dahin gemildert, daß Verschärfungen der Form der Rechtsmitteleinlegung nicht nachträglich schaden sollen. Um eine solche Vermeidung nachträglichen Schadens geht es indessen allein bei den am Stichtag bereits eingelegten Rechtsmitteln. Ihre Form wurde bei der Einlegung durch das Verfahrensrecht der DDR bestimmt. Bei den am 3. Oktober 1990 noch nicht eingelegten Rechtsmitteln ist das anders. Auch wenn sie sich gegen Entscheidungen richten, die vor dem Stichtag erlassen wurden, und der Ablauf der bereits begonnenen Einlegungsfrist sich nach altem Recht richtet (EinigVtr aaO. Nr. 28 h), unterliegt ihre Einlegung doch in vollem Umfang dem neuen Prozeßrecht. Das entspricht den allgemeinen Regeln des intertemporalen Zivilprozeßrechts, wonach sich die Zulässigkeit neu eingelegter Rechtsmittel ab sofort nach neuem Prozeßrecht bestimmt (vgl. Gottwald FamRZ 1990, 1177, 1181). Danach ist für eine Rechtsmitteleinlegung, die nach dem Beitritt erfolgt, die nach früherem Prozeßrecht vorgesehene Form niemals maßgebend gewesen. Von einer nachträglichen Verschärfung der Form kann daher nicht die Rede sein. Beachtet der Rechtsmittelführer in derartigen Fällen (noch) die früher vorgesehene Form, so geschieht das in Verkennung oder Mißachtung der tatsächlich bestehenden Rechtslage. Ihn generell vor dem Eingreifen der strengeren Formvorschriften zu bewahren, besteht, auch aus Gründen des Vertrauensschutzes, kein Grund.

c) Hiernach führt die Verschärfung der Formvorschriften für die Rechtsmitteleinlegung gemäß Satz 2 der Übergangsregelung nur dann nicht zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, wenn dieses bereits vor dem 3. Oktober 1990 nach den damals geltenden Vorschriften der DDR-ZPO formgerecht eingelegt worden ist (ebenso wohl auch Erläuterungen zum Einigungsvertrag, Nomos-Veröffentlichung S. 60 f.; Thomas/Putzo, ZPO 17. Aufl. Einleitung VII Rdn. 46 Anm. 3). Da das Schreiben, mit dem die Ehefrau persönlich bei dem Kreisgericht Berufung eingelegt hat, erst nach diesem Zeitpunkt eingegangen ist, hilft es nicht, daß die Berufung den Formvorschriften der DDR-ZPO entsprach. Vielmehr war sie formwidrig und damit unzulässig, weil die Berufungsschrift nicht von einem Rechtsanwalt stammte und zudem - innerhalb der Einlegungsfrist - auch nicht bei dem Berufungsgericht einging.

2. Mit Schriftsatz vom 12. November 1990 hat sich bei dem Bezirksgericht für die Ehefrau die - im Beitrittsgebiet residierende (EinigVtr aaO. Nr. 5 b) - Rechtsanwältin S. als Prozeßbevollmächtigte bestellt und eine ergänzende Berufungsbegründung eingereicht. Dieser Schriftsatz, der die vorstehend erörterten Formerfordernisse erfüllt und auch inhaltlich den Anforderungen einer Berufungsschrift genügt, ist am 16. November 1990 und damit erst nach Ablauf der Berufungsfrist eingegangen. Gegen die Fristversäumung ist der Ehefrau indessen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

a) Zwar hat sie bisher keinen Antrag auf Wiedereinsetzung gestellt; nach § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO kann eine Wiedereinsetzung jedoch ohne Antrag gewährt werden, wenn die versäumte Prozeßhandlung, wie hier mit dem vorgenannten Schriftsatz, innerhalb der Antragsfrist nach § 234 Abs. 1 ZPO nachgeholt worden ist. Der Senat ist auch befugt, über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu entscheiden, wenn die Wiedereinsetzung nach dem Aktenstand ohne weiteres zu gewähren ist (Senatsurteil vom 4. November 1981 - IVb ZR 625/80 - FamRZ 1982, 255, 256 sowie - für das Verfahren der sofortigen Beschwerde nach § 519b Abs. 2 ZPO- Senatsbeschluß vom 12. Mai 1989 - IVb ZB 25/89 - FamRZ 1989, 1064, 1066). Das ist hier der Fall.

b) Die Ehefrau war ohne eigenes oder ein ihr zuzurechnendes Verschulden ihrer Prozeßbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) gehindert, rechtzeitig eine formgerechte Berufung einzulegen.

Als sie unter dem 1. Oktober 1990 privatschriftlich bei dem Kreisgericht Berufung einlegte, entsprach das der Rechtsmittelbelehrung, die in dem kreisgerichtlichen Urteil im Anschluß an den Entscheidungssatz enthalten ist. Daß diese Rechtsmittelbelehrung mit dem Wirksamwerden des Beitritts unrichtig geworden war, die privatschriftliche Berufung erst nach diesem Zeitpunkt eingegangen und damit nicht formgerecht eingelegt ist, wurde der Ehefrau nicht mitgeteilt, insbesondere nicht in dem Schreiben der Vorsitzenden des Berufungssenats vom 16. Oktober 1990. Dieses Schreiben enthielt zwar den Hinweis, daß für die Durchführung des Berufungsverfahrens seit 3. Oktober 1990 die ZPO der Bundesrepublik gelte und die Ehefrau sich nach § 78 ZPO durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen müsse. Daraus brauchte diese jedoch nicht zu schließen, daß ihre ohne Einschaltung eines Rechtsanwalts beim Kreisgericht eingelegte Berufung formwidrig sei. Im Gegenteil: Die anschließende gerichtliche Aufforderung, zur Vermeidung prozessualer Nachteile innerhalb eines Monats ab Erhalt des Schreibens einen Rechtsanwalt zu beauftragen, rechtfertigte den Schluß, daß nach der Auffassung des Berufungssenats das Rechtsmittel ordnungsgemäß eingelegt sei und bei Beauftragung eines Rechtsanwalts innerhalb der angegebenen Monatsfrist, die bis zum 22. November 1990 lief und daher mit der Rechtsmittelfrist nichts zu tun haben konnte, die Zulässigkeit der Berufung auch sonst sichergestellt sei. Unter diesen Umständen kann es der Ehefrau nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn sie dem Irrtum erlag, daß die Berufung zulässig eingelegt sei und sie mit der Beauftragung der Rechtsanwältin S. entsprechend der gerichtlichen Aufforderung auch sonst alles erforderliche getan habe. Damit steht ihr ein Wiedereinsetzungsgrund nach § 233 ZPO zur Seite.

c) Die versäumte Prozeßhandlung ist auch rechtzeitig innerhalb der Antragsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO nachgeholt worden; denn der unverschuldete Irrtum, der die Ehefrau an der rechtzeitigen Einlegung einer formgerechten Berufung hinderte, dauerte im Zeitpunkt der Nachholung der Prozeßhandlung durch den Schriftsatz vom 12. November 1990 an, so daß die Antragsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO noch nicht zu laufen begonnen hatte (§ 234 Abs. 2 ZPO). Dabei kommt es nicht darauf an, wann sich die Ehefrau erstmals an ihre Prozeßbevollmächtigte gewandt hat. Auch wenn das mehr als zwei Wochen vor Eingang des Schriftsatzes vom 12. November 1990 gewesen sein sollte, war die Antragsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO am 16. November 1990 noch nicht abgelaufen, weil die Prozeßbevollmächtigte ersichtlich dem gleichen Irrtum erlag wie die Ehefrau und auch dieser Irrtum nicht vorwerfbar ist. Zwar sind fehlerhafte rechtliche Beurteilungen eines Rechtsanwalts in der Regel schuldhaft und einer Wiedereinsetzung im Wege. Das kann hier jedoch nicht gelten.

Der Irrtum beruhte auf den rechtlichen Übergangsschwierigkeiten, die im Gefolge des Beitritts vom 3. Oktober 1990 auftraten und die Anwälte im Beitrittsgebiet in der ersten Zeit vor eine Ausnahmesituation stellten, in der sie nicht den sonst an die Sorgfalt eines Anwalts zu stellenden Anforderungen unterworfen werden konnten (Senatsbeschluß vom 12. Juni 1991 - XII ZR 241/90 - FamRZ 1991, 1174, 1175). Wenn Rechtsanwältin S. sich auf das gerichtliche Schreiben vom 16. Oktober 1990 und die darin zum Ausdruck kommende Ansicht des Berufungssenats verließ, daß die Berufung formgerecht eingelegt sei, kann ihr mangels besserer sonstiger Informationsmöglichkeiten nicht vorgeworfen werden, sie habe sich einer prozessualen Nachlässigkeit schuldig gemacht.

Hiernach ist der Ehefrau gegen die Versäumung der Berufungsfrist nach §§ 233, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ihre Berufung ist damit durch den Schriftsatz vom 12. November 1990 in zulässiger Weise eingelegt.

3. Mit dem Eingang dieses Schriftsatzes am 16. November 1990 begann die einmonatige Frist für die Berufungsbegründung (§ 519 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Bis zum Ablauf dieser Frist am 17. Dezember 1990 (Montag, § 222 Abs. 2 ZPO) ist das Rechtsmittel außer durch das Vorbringen, das bereits im vorgenannten Schriftsatz vom 12. November 1990 enthalten war, durch den Vortrag im Schriftsatz vom selben Tage begründet worden, mit dem die Ehefrau "für das anhängige Berufungsverfahren (hier Folgesache Erziehungsrecht und Unterhaltszahlung)" Prozeßkostenhilfe beantragen ließ.

a) Die Ausführungen in diesen beiden Schriftsätzen erfüllen insgesamt die an eine Rechtsmittelbegründung zu stellenden Anforderungen, soweit es die Anfechtung der kreisgerichtlichen Entscheidung über das Erziehungsrecht und den von der Ehefrau zu zahlenden Kindesunterhalt betrifft. Das steht hinsichtlich der Entscheidung über das Erziehungsrecht außer Frage, weil die Begründung, die insoweit ohnehin nicht den Anforderungen des § 519 Abs. 3 ZPO unterliegt (vgl. § 621e Abs. 3 Satz 2; Zöller/Philippi, ZPO 17. Aufl. § 629a Rdn. 3 a), zweifelsfrei ergibt, was an der Entscheidung mißbilligt wird (vgl. BGH, Beschluß vom 20. Juni 1979 - IV ZB 147/78 - FamRZ 1979, 909, 910). Die Ausführungen reichen aber auch aus, soweit sich die Berufung der Ehefrau gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Kindesunterhalt richtet. Daß sie keinen förmlichen Berufungsantrag enthalten, schadet nicht. Vielmehr reicht es für die Berufungsbegründung aus, daß ihr eindeutig zu entnehmen ist, in welchem Umfang und mit welchem Ziel das Urteil angegriffen wird (vgl. Senatsurteil vom 4. Juni 1986 - IVb ZR 51/85 - FamRZ 1987, 58, 59 m.w.N.). Das ist hier insoweit der Fall, als die Ehefrau die Abweisung des von dem Ehemann eingeklagten Unterhaltsanspruchs erstrebt. Dieses Ziel ihres Rechtsmittels ergibt sich eindeutig aus dem Zusammenhang der Begründung. Er läßt erkennen, daß die Ehefrau das gemeinsame Kind zu sich nehmen und ihren Beitrag zum Kindesunterhalt statt durch Barleistungen durch die Pflege und Erziehung des Kindes (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) erbringen will. Wenn sie im Zusammenhang damit, wie im Antrag auf Prozeßkostenhilfe geschehen, "Erziehungsrecht und Unterhaltszahlung" als Gegenstand des Berufungsverfahrens bezeichnet, so kann nicht zweifelhaft sein, daß sie jedenfalls ihr Begehren nach Abweisung des gegen sie erhobenen und vom Kreisgericht zuerkannten Unterhaltsanspruchs weiterverfolgt.

b) Der vorgenannte Zusammenhang läßt allerdings auch erkennen, daß Ziel ihres Rechtsmittels außerdem die Weiterverfolgung des von ihr geltend gemachten Unterhaltsanspruchs des Kindes gegen den Ehemann ist. Insoweit enthält die innerhalb der Begründungsfrist eingereichte Rechtsmittelbegründung indessen kein ausreichend bestimmtes Begehren. Es fehlt jede Bezifferung des Unterhaltsanspruchs sowie jede Angabe über Beginn der Unterhaltszahlungen und Zeitpunkt ihrer Fälligkeiten. Damit bleibt im Unklaren, in welchem Umfang insoweit die Abänderung des kreisgerichtlichen Urteils verfolgt werden sollte. Das wird erst aus dem nach Ablauf der Begründungsfrist eingegangenen Anwaltsschriftsatz vom 2. Januar 1991 deutlich, mit dem die Ehefrau erstmals förmliche Berufungsanträge eingereicht hat. Nr. 3 dieser Anträge, die die Ehefrau auch in der Berufungsverhandlung gestellt hat, wie das Sitzungsprotokoll - teilweise abweichend von der Beurkundung im Urteilstatbestand, aber diesen insoweit entkräftend (§ 314 Satz 2 ZPO) - ausweist, lautet dahin, den Ehemann ab Rechtskraft der Entscheidung zur Zahlung einer monatlichen Unterhaltsrente für die Tochter "in nach Auskunftserteilung noch zu beziffernder Höhe" zu verurteilen. Damit hat der Antrag zwar ein unbestimmtes Zahlungsbegehren zum Gegenstand. In ihm wird der Ehemann jedoch zugleich in Anspruch genommen, zunächst Auskunft zu erteilen. Mit der darin liegenden Umstellung auf eine Stufenklage erfüllt der Antrag das Erfordernis eines bestimmten Berufungsantrages in ausreichender Weise (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 1987, 607; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO 48. Aufl. § 519 Anm. 3 B). Im Zusammenhang mit dem Vortrag in dem bereits erwähnten Gesuch um Prozeßkostenhilfe, daß der Ehefrau die Höhe des gegenwärtigen monatlichen Nettoeinkommens des Ehemannes nicht bekannt sei, läßt er hinreichend erkennen, welche konkreten Auskünfte in der ersten Stufe verlangt werden.

Hiernach kann der fristgerecht eingegangenen Begründung der Berufung nur entnommen werden, daß die Ehefrau die Übertragung des Sorgerechts und die Abweisung des gegen sie geltend gemachten Unterhaltsanspruchs erstrebt. Daß sie auch ihren prozessualen Anspruch auf Zahlung von Kindesunterhalt gegen den Ehemann weiterverfolgen will und in welchem Umfang, ergibt sich hingegen mit der erforderlichen Bestimmtheit erst aus ihrem Berufungsvortrag nach Ablauf der Begründungsfrist.

c) Soweit die Ehefrau danach die Berufungsbegründungsfrist versäumt hat, ist ihr indessen wie bei der Berufungseinlegung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Nach dem Prozeßrecht der ehemaligen DDR sollte die Berufung zwar Berufungsantrag und Berufungsbegründung enthalten (§ 152 Abs. 1 Nr. 2 DDR-ZPO); beides war für die Zulässigkeit des Rechtsmittels jedoch nicht notwendig (Gottwald aaO. S. 1180). Es unterlag auch keiner gesetzlichen, sondern allenfalls einer richterlichen Frist, innerhalb der die Berufung entsprechend zu ergänzen war (§ 152 Abs. 2 DDR-ZPO). Ausgehend von dieser Rechtslage sind die Ehefrau und ihre Prozeßbevollmächtigte offensichtlich dem Irrtum erlegen, daß die Begründung ihres Rechtsmittels nicht fristgebunden und auch das spätere Vorbringen uneingeschränkt zu berücksichtigen sei. In dieser Annahme konnten sie sich durch das Hinweisschreiben des Bezirksgerichts vom 16. Oktober 1990 bestärkt fühlen, das den Eindruck erwecken konnte, daß bei Beauftragung eines Rechtsanwalts innerhalb der angegebenen Monatsfrist die Zulässigkeit der Berufung gewährleistet sei. In gleicher Weise konnte es verstanden werden, daß das Gericht auch später das von der Ehefrau verfolgte Berufungsbegehren und das Vorbringen zu dessen Begründung zu keinem Zeitpunkt in formeller Hinsicht beanstandet, vielmehr in der Berufungsverhandlung die Anträge in dem zuletzt behandelten Schriftsatz vom 2. Januar 1991 als offensichtlich bedenkenfreie "Präzisierung" der "Anträge aus der Berufungsschrift vom 1. Oktober 1990", mithin der von der Ehefrau unterzeichneten Berufung, bezeichnet hat. Angesichts dieser vom Gericht eher noch verstärkten Unklarheit gereicht es der Ehefrau und ihrer Prozeßbevollmächtigten nicht zum Verschulden, daß die Berufung zu einem Teil des weiterverfolgten prozessualen Anspruchs erst nach Ablauf der Frist begründet worden ist. Damit bedarf es zur Feststellung des Wiedereinsetzungsgrundes keiner weiteren Darlegung und Glaubhaftmachung; vielmehr ergibt sich die Erkenntnis aus den Akten, so daß die - tatsächlich erfolgte Nachholung der versäumten Prozeßhandlung auch hier genügt, um der Ehefrau nach §§ 233, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

II. In der Sache führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz.

1. Das Bezirksgericht hat eine Sorgerechtsbestimmung nach § 1671 BGB vorgenommen, weil gemäß Art. 8 i.V. mit Anlage I Kap. III Sachgebiet A, Abschn. III Nr. 28 g EinigVtr die am Tage des Wirksamwerdens des Beitritts anhängigen gerichtlichen Verfahren nach den in Kraft gesetzten Vorschriften fortzusetzen seien.

Das wird nicht in Zweifel gezogen und ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings ist die Begründung unzutreffend, weil die angeführte Vorschrift zum Sachgebiet Rechtspflege gehört und dort im Katalog der "Allgemeinen Maßgaben" die Regelung des intertemporalen Prozeßrechts bei schwebenden Verfahren zum Gegenstand hat, mithin keine Fragen des anwendbaren materiellen Rechts, sondern allein solche des Verfahrensrechts regelt. Die Maßgeblichkeit von § 1671 BGB ergibt sich vielmehr aus Art. 230 Abs. 2, 234 § 1 EGBGB. Auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Kind und seinen Eltern ist nach interlokalem Kollisionsrecht die Teilrechtsordnung der neuen Bundesländer anzuwenden. Das ergibt sich sowohl aus den kollisionsrechtlichen Regeln der Bundesrepublik (§ 19 Abs. 2 Satz 2 EGBGB entsprechend) als auch aus § 22 des Rechtsanwendungsgesetzes der früheren DDR, so daß die Frage, welche der beiden Regelungen die maßgebende Teilrechtsordnung hier bestimmt, dahinstehen kann (vgl. dazu Palandt/Heldrich, BGB 51. Aufl. Art. 236 EGBGB Rdn. 4 m.w.N.). Danach gilt für das vorliegende Rechtsverhältnis gemäß Art. 234 § 1 EGBGB mit den dort bezeichneten Einschränkungen, die hier ohne Belang sind (vgl. Art. 234 § 11 EGBGB), das Vierte Buch des Bürgerlichen Gesetzbuches, das mit dem Wirksamwerden des Beitritts in Kraft getreten ist (Art. 230 Abs. 2 EGBGB).

2. Zur Begründung seiner Entscheidung, durch die es nach § 1671 Abs. 2 BGB das Sorgerecht auf die Mutter übertragen hat, hat das Berufungsgericht ausgeführt, obwohl beide Parteien ein gutes elterliches Verhältnis mit dem Kind verbinde und auch beide zur Übernahme der Sorge bereit und "nahezu gleichermaßen geeignet" seien, entspreche es dem Wohl des Kindes am besten, wenn das Sorgerecht der Ehefrau übertragen werde. Sie sei in der Vergangenheit die Hauptbezugsperson des Kindes gewesen und habe den größeren Anteil an seiner Entwicklung. Deshalb biete sie auch künftig die Gewähr für eine kontinuierliche Erziehung und Betreuung. Trotz der zwischenzeitlichen relativ langen Trennung sei eine Entfremdung zwischen Mutter und Kind nicht eingetreten. Vielmehr sei bei einem vom Jugendamt S. organisierten Zusammentreffen der beiden eine innige gefühlsmäßige Bindung des Kindes zur Mutter festzustellen gewesen.

Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht den Sachverhalt nicht ausgeschöpft und entgegen § 50b FGG das Kind nicht persönlich gehört habe. Der Ehemann habe vorgetragen, das Kind habe vor dem Lebensgefährten der Mutter Angst und spreche davon sogar im Schlaf. Dem hätte das Gericht nachgehen müssen.

Der Angriff hat Erfolg.

In einem Verfahren, das die Personen- oder Vermögenssorge betrifft, hat das Gericht das Kind persönlich anzuhören, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn es zur Feststellung des Sachverhalts angezeigt erscheint, daß sich das Gericht von dem Kind einen unmittelbaren Eindruck verschafft (§ 50b Abs. 1 FGG). Die Anhörung ist grundsätzlich vorgeschrieben. Von ihr kann nur aus schwerwiegenden Gründen abgesehen werden (§ 50 Abs. 3 Satz 1 FGG, vgl. Senatsbeschluß vom 12. Juli 1984 - IVb ZB 95/83 - FamRZ 1984, 1084, 1086 [BGH 12.07.1984 - IVb ZB 95/83]; Keidel/Kuntze, FG 12. Aufl. § 50b Rdn. 5; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts 2. Aufl. Teil III Rdn. 48). Die Anhörungspflicht entspricht einmal dem verfassungsrechtlichen Gebot, bei Sorgerechtsentscheidungen dem Kinde, das nicht Partei des Sorgerechtsverfahrens ist, jedoch durch die Entscheidung in seiner Individualität als Grundrechtsträger berührt wird, die Möglichkeit zu geben, seinen Standpunkt zur Geltung zu bringen und seine persönlichen Beziehungen zu den Familienmitgliedern erkennbar werden zu lassen (vgl. BVerfG FamRZ 1981, 124, 126). Darüber hinaus soll sie vor allem der nach § 12 FGG gebotenen Sachaufklärung dienen (Senatsbeschluß vom 11. Juli 1984 - IVb ZB 73/83 - FamRZ 1985, 169, 172).

Das Bezirksgericht hat keine Gründe dargelegt, wonach hier ausnahmsweise von der Anhörung abzusehen war. Solche ergeben sich auch nicht aus dem bisherigen Akteninhalt. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung folgt ein derartiger Grund nicht ohne weiteres daraus, daß das Kind im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung noch nicht ganz drei Jahre alt war. Allerdings wird in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend die Ansicht vertreten, daß in den Sorgerechtsverfahren eine Anhörung des Kindes erst etwa ab dem dritten Lebensjahr veranlaßt ist (vgl. BayObLG FamRZ 1983, 948;  1984, 312;  KG FamRZ 1983, 1159, 1161 [KG Berlin 26.08.1983 - 17 WF 1325/83]; Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber, Eherecht § 50b FGG Rdn. 7; Keidel/Kuntze aaO. Rdn. 9, 11 sowie auch Senatsbeschluß vom 12. Juli 1984 aaO. S. 1086; Luthin FamRZ 1981, 111, 113; für ein niedrigeres Mindestalter: OLG Köln FamRZ 1980, 1153, 1154; OLG München FamRZ 1979, 70, 71; MünchKomm/Hinz, 2. Aufl. § 1671 Rdn. 45; für ein höheres Mindestalter: Schwab aaO.). Abgesehen davon, daß das Kind dieses Alter im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung fast erreicht hatte, bestand für das Gericht noch besondere Veranlassung, die Anhörung des Kindes in Betracht zu ziehen, um einen unmittelbaren Eindruck von ihm zu erlangen und zu klären, ob sich auf diesem Wege Erkenntnisse über seine Bindungen und Neigungen gewinnen lassen.

Bei der Beurteilung, inwieweit die Übertragung des Sorgerechts auf die Ehefrau dem Wohl des Kindes entspricht, geht es nicht allein um die Bindungen des Kindes zu dieser, sondern auch um die Aufklärung seiner Empfindungen gegenüber ihrem neuen Lebensgefährten. Wie die Revision geltend macht, hat der Ehemann mit Schriftsatz vom 28. November 1990 vorgetragen, das Kind habe vor dem neuen Partner der Mutter stets Angst gehabt und sei noch heute verstört, wenn dessen Name erwähnt werde. Es spreche immer noch im Schlaf: "nicht Horst gehen". Im ersten Rechtszug hat das Landratsamt S. - Referat Jugendhilfe - in einer an das Kreisgericht gerichteten "Stellungnahme zum Erziehungsrecht für das Kind" vom 1. August 1990 ausgeführt, das Kind sei durch Mitarbeiter der Jugendhilfe und durch die Bildungseinrichtung zu folgenden Fragen gehört worden: 1. Hast du Papi lieb? 2. Hast du Mami lieb? Hast du Horst lieb? Darauf habe das Kind nacheinander geantwortet: "Papi lieb, Mama auch lieb". Bei dem Namen Horst habe sich sein Gesichtsausdruck verändert, es habe den Kopf gesenkt und geäußert: "Horst böse". Nach einem Bericht der Kinderkrippe, den der Ehemann mit Schriftsatz seiner Prozeßbevollmächtigten vom 7. Dezember 1990 in Ablichtung vorgelegt hat, hat das Kind auf Befragungen erzählt: "Horst ist böse", "Horst haut".

Bei dieser Sachlage liegt die Anhörung des Kindes nahe. Zwar mag ein Kind in dem Alter der Tochter der Parteien seine Wünsche und Vorstellungen noch kaum oder nur unvollkommen zum Ausdruck bringen können. Indessen erscheint denkbar, aus den Reaktionen des Kindes bei einer Begegnung mit dem Partner oder bei der Konfrontation mit der Erinnerung an ihn Aufschluß über die Empfindungen ihm gegenüber, insbesondere über eine etwaige Angst vor seiner Person oder eine Abneigung gegen ihn, und Hinweise auf konkrete Erfordernisse des Kindeswohls zu erlangen (vgl. auch BayObLG FamRZ 1983, 948; MünchKomm/Hinz aaO.). Zeigt sich bei einer Anhörung, daß sie das Kind zu verängstigen oder gar zu schädigen droht oder daß sie nicht zur Aufklärung beiträgt, so muß das Gericht in Erfüllung seiner Aufklärungspflicht nach § 12 FGG in aller Regel versuchen, durch die Vernehmung sachkundiger, mit den Verhältnissen vertrauter Personen, evtl. auch durch eine kinderpsychologische Begutachtung, eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage zu erlangen.

Die Sorgerechtsentscheidung läßt nicht erkennen, daß sich das Bezirksgericht mit diesen Fragen befaßt hat. Es hat weder dargelegt, aus welchen Gründen es von einer Anhörung des Kindes abgesehen hat, noch hat es die Frage der Anhörung überhaupt erörtert. Damit kann die Entscheidung nicht bestehenbleiben. Sie ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bei der neuen Verhandlung wird der Ehemann Gelegenheit haben, auch die weiteren Angriffe, welche die Revision gegen die angefochtene Entscheidung führt, zur Geltung zu bringen.

3. Außer der Entscheidung über das Sorgerecht ist auch die Berufungsentscheidung über die von den Parteien wechselseitig verfolgten Ansprüche auf Kindesunterhalt aufzuheben und die Sache an das Bezirksgericht zurückzuverweisen. Der Senat weist darauf hin, daß es sich insoweit sämtlich um Folgesachen handelt, die weiterhin im Verbund stehen (§ 629a Abs. 2 Satz 3 ZPO) und daher gleichzeitig zu verhandeln und entscheiden sind (§ 623 Abs. 1 ZPO entsprechend).