Bundesgerichtshof
Beschl. v. 03.12.1991, Az.: 1 StR 496/91

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen verspäteter Konkursanmeldung, Betrugs in elf Fällen, Bankrotts in vier Fällen und wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt.

Die auf die Sachrüge gestützte Revision hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Der Schuldspruch wegen verspäteter Konkursantragsstellung weist keinen durchgreifenden Rechts Fehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

Eine hinsichtlich des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit stichtagsbezogene und nachvollziehbare Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten der GmbH und der zu ihrer Tilgung erforderlichen oder herbeizuschaffenden Mittel war hier nicht erforderlich, da sonstige Anzeichen einen sicheren Schluß auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erlauben (vgl. BGHR § 64 Abs. 1 GmbHGÜberschuldung 1 und Zahlungsunfähigkeit 1). Insbesondere die glaubhaften Aussagen des Gerichtsvollziehers Zi. über mehrere erfolglose Pfändungsversuche im Mai und Juni 1985 bei der GmbH gestatten im Zusammenhang mit den Angaben des Angeklagten, der Kreditrahmen sei ausgeschöpft und zusätzlicher Kredit nicht zu erlangen gewesen, den hinreichend sicheren Schluß auf die Zahlungsunfähigkeit der GmbH.

2. Die Schuldsprüche wegen Betrugs haben nur teilweise Bestand.

a) Entgegen der Auffassung der Revision brauchte die Strafkammer allerdings die Frage, ob sämtliche Betrugstaten als in Fortsetzungszusammenhang verbunden anzusehen waren, nicht ausdrücklich zu erörtern. Ein Gesamtvorsatz muß so beschaffen sein, daß er sämtliche Teile der geplanten Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfaßt. Er muß auf einen Gesamterfolg gerichtet sein und den späteren Verlauf der mehreren Teilakte zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorweg begreifen, als das zu verletzende Rechtsgut und seine Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Tatbegehung in Betracht kommen (vgl. BGHSt 37, 45, 48; BGHSt 36, 105, 110). Daran fehlt es jedenfalls deshalb, weil die Urteilsfeststellungen zu den im einzelnen aufgeführten insgesamt elf Bestellungen bei insgesamt vier Firmen keinen Anhaltspunkt dafür enthalten, daß der Vorsatz des Angeklagten - sei es insgesamt, sei es auch nur insoweit, als er bei der gleichen Firma bestellte - auf einen Gesamterfolg gerichtet gewesen wäre. Allenfalls kann den Urteilsfeststellungen entnommen werden, daß beim Angeklagten ein einheitlicher, auf wiederholte Tatbegehung gerichteter Willensentschluß vorlag. Dies reicht jedoch zur Bejahung eines Gesamtvorsatzes nicht aus (vgl. BGH, Beschl. vom 24. Juli 1991 - 3 StR 246/91).

b) Keinen Bestand haben können jedoch die Schuldsprüche hinsichtlich der Bestellungen des Angeklagten bei der Fa. F. Xaver M. vom 11. Dezember 1985, 17. Dezember 1985 und 31. Dezember 1985. Die aufgrund dieser Bestellungen vorgenommenen Lieferungen erfolgten, obwohl der Angeklagte die Lieferungen aufgrund der Bestellungen bei der Fa. M. vom 1. November, 5. November, 12. November und 19. November 1985 noch nicht bezahlt hatte, die ihm jeweils noch am Tag der Bestellung in Rechnung gestellt worden waren. Die Feststellungen der Strafkammer lassen daher zwar den Schluß zu, daß der Angeklagte der Fa. M. jeweils die Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit der Fa. H. GmbH & Co KG vorgespiegelt hatte; jedoch kann nicht ohne weiteres angenommen werden, daß die Lieferungen durchweg hierauf beruhten. Es kann angesichts der unterbliebenen Bezahlung der seit Anfang November 1985 ausgestellten Rechnungen ohne nähere Darlegungen nicht beurteilt werden, warum die Fa. M. trotz offener Rechnungen weiterhin lieferte, ob insbesondere die späteren Lieferungen noch auf Vorspiegelungen des Angeklagten über die Zahlungsfähigkeit der Fa. H. GmbH & Co KG beruhten. Die pauschale Feststellung, die Fa. M. hätte bei Kenntnis der wirtschaftlichen Situation der Fa. H. GmbH & Co KG nicht geliefert, genügt unter den gegebenen Umständen nicht. Das Urteil muß vielmehr erkennen lassen, aus welchen Gründen sich der Lieferant trotz möglicher Kenntnis der Zahlungssäumigkeit des Bestellers weiterhin zur Leistung bereitfand.

Wäre der Fa. M. die schlechte Vermögenslage der Fa. H. GmbH & Co KG bekannt gewesen und hätte sie gleichwohl geliefert, wäre für die Annahme eines durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums und einer dadurch bedingten Vermögensgefährdung kein Raum (st. Rspr., vgl. u.a. BGH StV 1984, 511, 512; BGH, Beschl. vom 30. März 1987 - 1 StR 580/86 insoweit in wistra 1987, 212 nicht abgedruckt; BGH wistra 1988, 25, 26; BGH StV 1990, 19 (LS)). Der zeitliche Abstand zwischen den ab Anfang November 1985 erfolgten Bestellungen und den Bestellungen ab Mitte Dezember 1985 ist zu groß, als daß Ausführungen hierüber entbehrlich wären (vgl. BGH, Beschl. vom 30. März 1987 - 1 StR 580/86 (S. 6) für einen vergleichbaren zeitlichen Abstand). Dies gilt umso mehr, als zum Zeitpunkt der Bestellung vom 11. Dezember 1985 bereits vier Lieferungen im Gesamtwert von über 5.000,- DM offen standen.

c) Die im November 1985 jeweils im Abstand weniger Tage erfolgten Bestellungen bei der Fa. M. liegen dagegen insgesamt zu eng zusammen, als daß der genannte Gesichtspunkt ausdrückliche Erwägungen zu einer Lieferung trotz möglicher Kenntnis der Säumigkeit des Bestellers geboten hätte.

Auch im übrigen sind die Schuldsprüche wegen Betrugs rechtsfehlerfrei.

3. Die Schuldsprüche wegen Verstoßes gegen § 283 Abs. 1 Nr. 7 lit. b können keinen Bestand haben:

a) Muß sich der Täter zur Erstellung einer Bilanz oder zu ihrer Vorbereitung der Hilfe eines Steuerberaters bedienen, entfällt eine Straftat wegen Verletzung der Bilanzierungspflicht, wenn der Täter die erforderlichen Kosten nicht aufbringen kann, da niemandem Unmögliches abverlangt werden darf (vgl. BGHSt 28, 231, 233; OLG Stuttgart NStZ 1987, 460, 461; BayObLG wistra 1990, 201, 202 m.w.Nachw.). Es ist nicht erkennbar, daß die Strafkammer diesen Gesichtspunkt in ihre Erwägungen einbezogen hätte. Ausdrückliche Erörterungen wären in diesem Zusammenhang deshalb geboten gewesen, weil die Frist zur Erstellung der Bilanzen für 1985 jedenfalls nicht vor dem 31. März 1986 und die Frist zur Erstellung der Bilanzen für 1986 jedenfalls nicht vor dem 31. März 1987 endete (vgl. BayObLG wistra 1990, 201; Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 283 Rdn. 28); beide Firmen waren aber schon im Sommer 1985 zahlungsunfähig und hatten auch ihre Zahlungen tatsächlich eingestellt (generell damit aufgehört, ihre Schulden zu begleichen). Da sich aus den Urteilsgründen darüber hinaus auch ergibt, daß der Steuerberater R. für beide Firmen tätig war, hätte die Strafkammer feststellen müssen, ob sich der Angeklagte (auch) für die Erstellung der Bilanzen oder der Vorbereitung hierzu eines Steuerberaters bedienen mußte und ob er gegebenenfalls trotz der festgestellten Zahlungsunfähigkeit der Firmen in der Lage war, die hierfür erforderlichen Kosten aufzubringen.

b) Hinzu kommt folgendes:

Wie dargelegt, endeten die Fristen zur Erstellung der Bilanzen erst zu Zeitpunkten, zu denen die Firmen zahlungsunfähig waren und ihre Zahlungen auch tatsächlich eingestellt hatten. Endet die Frist zur Bilanzaufstellung aber erst nach Eintritt der in § 283 Abs. 6 StGB normierten objektiven Strafbarkeitsbedingung, so ist § 283 Abs. 1 Ziffer 7 lit. b nicht deshalb erfüllt, weil die Bilanz nicht erstellt wurde (vgl. BGHR § 283 Abs. 1 Nr. 7 b Zeit 1 m.w. Nachw.), sondern kann je nach den Umständen des Einzelfalls allenfalls dann erfüllt sein, wenn der Täter vor Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung keine hinreichenden Vorbereitungen zur Bilanzaufstellung getroffen hat (vgl. Tiedemann in LK 10. Aufl. § 283 Rdn. 149 m.w.Nachw.).

c) Sollte die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer erneut strafbare Verstöße gegen die Bilanzierungspflicht feststellen, wird sie auch zu beachten haben, daß das Verhältnis der Fa. H. GmbH zur Fa. H. GmbH & Co KG bewirkt, daß der Angeklagte seine Bilanzierungspflichten für die GmbH nur erfüllen konnte, wenn er zuvor den entsprechenden Verpflichtungen für die KG nachgekommen war. Da somit gegebenenfalls dieselbe Unterlassung zu mehreren Gesetzesverletzungen geführt hat, läge - bezogen jeweils auf ein Geschäftsjahr - nicht, wie die Strafkammer meint, Tatmehrheit hinsichtlich der unterlassenen Bilanzierungen bezüglich der beiden Firmen vor, sondern Tateinheit (BGH bei Holtz MDR 1981, 454 m.w.Nachw.).

4. Auch die Schuldsprüche wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt können nicht bestehen bleiben.

a) Die Strafkammer beschränkt sich auf die Mitteilung der jeweils geschuldeten aber nicht bezahlten Beträge, deren Höhe sich aus den Angaben des Zeugen Pa. von der AOK D. ergeben. Dies genügt nicht, um dem Senat die erforderliche Nachprüfung zu ermöglichen. Hierzu wären vielmehr - für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert Angaben über Anzahl, Beschäftigungszeiten und Löhne der Arbeitnehmer und über die Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen AOK erforderlich gewesen (vgl. OLG Hamm OLGSt § 529 RVO S. 1; OLG Koblenz aaO S. 3, 4; OLG Schleswig SchlHA 1981, 99). Bei der Darlegung der Höhe von sich nach Maßgabe öffentlich-rechtlicher Bestimmungen berechnender Sozialversicherungsbeiträge in den Urteilsgründen gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Darlegung der Höhe nicht abgeführter Steuern; auch hier genügt die Angabe der Summe der verkürzten Steuern in der Regel nicht, sondern die Urteilsgründe müssen Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im einzelnen ergeben (vgl. BGH StV 1984, 497; BGH wistra 1984, 181; BGH wistra 1990, 151; weit. Nachw. bei Franzen/ Gast/Samson, Steuerstrafrecht 3.Aufl. § 370 AO Rdn. 41).

Besonderheiten, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar. Es ist vielmehr jedenfalls nicht auszuschließen, daß zu den Arbeitnehmern sog. Geringverdiener gehörten, deren "Arbeitnehmeranteile" gemäß § 381 Abs. 1 RVO ausschließlich vom Arbeitgeber zu tragen sind; die Nichtabführung derartiger Anteile fällt, obwohl sie Arbeitnehmeranteile betrifft, nicht unter § 266a Abs. 1 StGB (vgl. Lackner, StGB 19. Aufl. § 266a Rdn. 7; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 266a Rdn. 4).

b) Übersehen hat die Strafkammer in diesem Zusammenhang auch, daß § 266a StGB erst am 1. August 1986 in Kraft getreten ist (2. WiKG vom 14. Mai 1986, BGBl. 1 5. 721). Bei Beendigung der Taten vom Dezember 1985 und Januar 1986 galt daher noch § 529 RVO. Die Frage, welches Gesetz als das im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB mildere Gesetz anzusehen ist, richtet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (st. Rspr., vgl. u.a. BGHSt 20, 25 [BGH 08.09.1964 - 1 StR 292/64]; BGHSt 20, 75 [BGH 09.10.1964 - 3 StR 32/64]; BGH NStZ 1983, 80; weit. Nachw. bei Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 2 Rdn. 10). Konkrete Gesichtspunkte, die § 266a StGB hier als milderes Gesetz erscheinen lassen könnten, ergeben sich aus Urteilsgründen nicht.

5. Es ist nicht auszuschließen, daß die Höhe der Strafen für die Fälle, hinsichtlich derer der Schuldspruch aufrecht erhalten bleiben kann, von der Höhe der Strafen, die in den übrigen Fällen verhängt wurden, beeinflußt worden ist. Der Senat hat daher den Strafausspruch insgesamt aufgehoben.

Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird in diesem Zusammenhang auch folgendes zu beachten haben:

Die Strafe wegen der im Sommer 1985 begangenen verspäteten Konkursanmeldung ist mit der bisher weder vollständig vollstreckten noch erlassenen Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Nördlingen vom 10. Oktober 1985 gesamtstrafenfähig (§ 55 StGB). Bei einer solchen Fallgestaltung folgt aus dem Schlechterstellungsverbot gemäß § 358 Abs. 2 StPO, daß die Summe der beiden zu bildenden Gesamtstrafen (Gesamtstrafe aus der Strafe des Urteils des Amtsgerichts Nördlingen und der Strafe wegen verspäteter Konkursantragstellung sowie Gesamtstrafe aus den wegen der rechtskräftig festgestellten Betrugstaten - und gegebenenfalls weiterer Straftaten - zu verhängenden Strafen) nicht höher sein darf als die Summe der in dem aufgehobenen Urteil gebildet gewesenen Gesamtstrafe (ein Jahr und acht Monate) zuzüglich der Strafe aus dem nachträglich einbezogenen Urteil (ein Jahr), hier also zwei Jahre und acht Monate Freiheitsstrafe (LG Hamburg MDR 1965, 760 [LG Hamburg 04.05.1965 - 31 - 62/65]; Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 331 Rdn. 19; vgl. auch BGHSt 15, 164; BGH, Beschl. vom 5. Juni 1990 - 1 StR 273/90).