Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.07.1991, Az.: NotZ 18/90

I.

Der Antragsteller wurde als Rechtsanwalt beim Amtsgericht und Landgericht D. zugelassen. Mit Schreiben vom 21. August 1987 beantragte er seine Zulassung als Anwaltsnotar.

Die Vorstände der Rechtsanwalts- und Notarkammer sprachen sich dafür aus, vor einer Entscheidung über diesen Antrag den Ausgang des ehrengerichtlichen Ermittlungsverfahrens (6 EV 678/87) abzuwarten; Gegenstand dieses Verfahrens war der Verdacht eines Verstoßes gegen das Vertretungsverbot nach § 45 Nr. 4 BRAO.

Nachdem der Antragsgegner mit Schreiben vom 19. Mai 1988 an den Präsidenten des Oberlandesgerichts H. Bedenken geltend gemacht hatte, ob der Gegenstand und der Ausgang dieses ehrengerichtlichen Ermittlungsverfahrens für die Beurteilung der Eignung des Antragstellers zum Notar (§ 6 BNotO) bedeutsam sei, schlug der Präsident nach Anhörung der Rechtsanwalts- und Notarkammer im Oktober 1988 vor, das Gesuch des Antragstellers zumindest bis zum Abschluß des zweiten ehrengerichtlichen Ermittlungsverfahrens (6 EV 340/88) zurückzustellen. In diesem ehrengerichtlichen Ermittlungsverfahren und in dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft D. (27 Js 296/88) wurde gegen den Antragsteller wegen des Verdachts der Gebührenüberhebung ermittelt. Der Antragsgegner teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 13. Oktober 1988 mit, er könne im Hinblick auf dieses ehrengerichtliche und staatsanwaltschaftliche Verfahren die persönliche Eignung für das Amt des Notars derzeit nicht abschließend beurteilen.

Nachdem das von der Staatsanwaltschaft eingeholte Gebührengutachten des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer vom 31. Mai 1989 den Verdacht der Gebührenüberhebung nicht bestätigt hatte, hat die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahrens mangels hinreichenden Tatverdachtes eingestellt. Das ehrengerichtliche Verfahren wegen Verdachts eines Verstoßes gegen das Vertretungsverbot (6 EV 678/87) war bereits am 16. September 1988 gemäß § 153 a StPO i.V.m. § 116 BRAO endgültig eingestellt worden, weil der Antragsteller durch rechtzeitige Erfüllung der ihm gemachten Auflage ein Verfahrenshindernis geschaffen hatte.

Die beiden standesrechtlichen Verfahren waren von dem Antragsgegner in der Personalakte des Antragstellers vermerkt und jeweils in einem gesonderten Beiheft geführt worden. Die Eintragungen im Beiheft über das ehrengerichtliche Verfahren 6 EV 340/88 wurden von dem Antragsgegner getilgt, nachdem das ehrengerichtliche Verfahren wie auch schon das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren eingestellt worden war. Die Eintragung in dem Beiheft, das sich auf das ehrengerichtliche Verfahren 6 EV 678/87 bezieht, ist von dem Antragsgegner nicht getilgt worden. Er lehnt die Tilgung der Eintragung mit der Begründung ab, die Tilgungsfrist sei noch nicht abgelaufen.

Mit Urkunde vom 16. August 1989 ist der Antragsteller zum Notar für den Bezirk des Oberlandesgerichts H. bestellt worden. Daraufhin hat der Antragsteller seinen ursprünglichen Antrag, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn zum Notar zu bestellen, nicht weiterverfolgt, sondern er hat beantragt,

1. festzustellen, daß er in seinen Rechten dadurch verletzt worden ist, daß er nicht am 21.11.1987 - hilfsweise bis Ende Mai 1988 - zum Notar bestellt worden ist;

2. festzustellen, daß

a) ein Verdacht der Gebührenüberhebung gegen ihn nicht bestanden habe und

b) ein darauf gegründeter Zweifel an der Eignung des Antragstellers für das Amt des Notars nicht bestanden habe.

Außerdem hat er beantragt,

den Antragsgegner zu verurteilen, die über die wegen seiner angeblichen Disziplinarwidrigkeiten angelegten Vorgänge aus den über ihn als Notar geführten Akten zu entfernen und zu vernichten.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner rechtzeitig eingelegten sofortigen Beschwerde.

II.

1. Das Rechtsmittel ist nach § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässig. Es hat jedoch keinen Erfolg.

2. Mit Recht ist der Notarsenat davon ausgegangen, daß es sich bei den Feststellungsanträgen unter 1. und 2. um ein der verwaltungsgerichtlichen Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) entsprechendes Rechtsschutzbegehren handelt, das hier unzulässig ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann der Antragsteller im Verfahren nach § 111 BNotO grundsätzlich nicht entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem Feststellungsbegehren übergehen, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt oder der Verpflichtungsantrag während des gerichtlichen Verfahrens erledigt. Ausnahmen hat der Senat nur zugelassen, wenn andernfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG leerlaufen würde (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. November 1976 - NotZ 1/76 = BGHZ 67, 343, 346 = NJW 1977, 436; vom 22. Juni 1981 - NotZ 3/81 = BGHZ 81, 66, 68 = NJW 1981, 2468 und vom 4. Dezember 1989 - NotZ 1/89 = BGHR BNotO § 111 Abs. 1 Feststellungsantrag; jeweils m.w.N.). Eine derartige Ausnahme hat der Senat u. a. dann bejaht, wenn der Antragsteller sonst in seinen Rechten beeinträchtigt wäre und die begehrte Feststellung eine Rechtsfrage klären hilft, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Bewerbungen des Antragstellers ebenso stellen wird (vgl. Senatsbeschluß vom 22. Juni 1981 - NotZ 3/81, aaO; zur vergleichbaren Rechtslage des Verfahrens nach § 223 BRAO vgl. neuestens BGH, Anwaltssenat, Beschluß vom 27. Mai 1991 - AnwZ (B) 7/91 m.W.N.). Diese Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Feststellungsanträge liegen hier nicht vor; der Antragsteller ist während des Verfahrens zum Notar ernannt worden.

Die Feststellungsanträge sind auch nicht im Hinblick darauf zulässig, daß der Antragsteller mit diesen Anträgen möglicherweise eine Amtshaftungsklage vorbereiten will.

Hinsichtlich dieser Anträge fehlt es an dem für die Zulässigkeit der Klage erforderlichen Rechtsschutzinteresse des Antragstellers, weil die Anträge nicht dazu dienen, Beeinträchtigungen seiner Rechtsstellung durch die Justizverwaltung in diesem oder in einem späteren Bewerbungsverfahren zu verhindern. Der Anspruch des Antragstellers auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes, wie ihn Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet, wird dadurch nicht beeinträchtigt. Er kann, wie jeder andere Bürger, eine Amtshaftungsklage vor den zuständigen Zivilgerichten erheben.

3. Die Feststellungsanträge unter 2 a) und b) sind überdies deshalb unzulässig, weil der Antragsteller mit ihnen nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses begehrt. Mit beiden Anträgen verfolgt der Antragsteller nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern die Feststellung, daß tatsächliche Annahmen unzutreffend seien, von denen sich der Antragsgegner seiner Ansicht nach habe leiten lassen.

4. Der Antrag, den Antragsgegner zu verpflichten, die Eintragungen hinsichtlich des ehrengerichtlichen Verfahrens 6 EV 340/88 in seiner Personalakte zu tilgen, ist unzulässig. Das für die Zulässigkeit eines Verpflichtungsantrags erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ist nur dann gegeben, wenn der Antragsteller durch einen rechtswidrig unterlassenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt sein kann. Das ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil die von dem Antragsteller begehrte Tilgung der Eintragungen im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits erfolgt war.

5. Der weitere Verpflichtungsantrag, der sich auf das Verfahren 6 EV 678/87 bezieht, ist zulässig, jedoch unbegründet.

a) Das für die Zulässigkeit erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben, weil der Antragsgegner im Verfahren zweifelsfrei erklärt hat, daß er den vom Antragsteller begehrten Verwaltungsakt, die Tilgung der Eintragungen hinsichtlich des ehrengerichtlichen Verfahrens 6 EV 678/87, nicht erlassen werde, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür noch nicht gegeben seien. Grundsätzlich ist eine Verpflichtungsklage u.a. nur dann zulässig, wenn die Verwaltung einen vom Antragsteller begehrten Verwaltungsakt verweigert hat, und wenn die Möglichkeit besteht, daß der Antragsteller durch die Weigerung in seinen Rechten verletzt wird. Der Verpflichtungsantrag ist ausnahmsweise auch dann zulässig, wenn der Antragsgegner im Verfahren auf einen Verpflichtungsantrag hin erklärt, daß er den begehrten Verwaltungsakt nicht erlassen werde.

b) Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn die Eintragung war und ist derzeit noch rechtmäßig; die Weigerung des Antragsgegners, die Eintragung zu tilgen, ist sowohl im Hinblick auf die Rechtsstellung des Antragstellers als Rechtsanwalt als auch im Hinblick auf seine Rechtsstellung als Notar rechtmäßig.

(1) Aus den §§ 58, 205 a BRAO alter u. neuer Fassung ergibt sich mittelbar die Befugnis der Justizverwaltung, Personalakten über Rechtsanwälte zu führen und Eintragungen vorzunehmen, deren Tilgung in § 205 a BRAO alter u. neuer Fassung vorgesehen ist (vgl. Jessnitzer, BRAO, 5. Aufl. , § 58 Rdn. 1). Die verwaltungstechnischen Einzelheiten der Aktenführung sind in der Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 24. Mai 1983 (JMBl.NW, Seite 145) geregelt. Die Neuregelung der BRAO vom 13. Dezember 1989, in Kraft seit dem 20. Dezember 1989, hat insoweit die Rechtslage nicht geändert. Sowohl nach altem wie nach neuem Recht war der Antragsgegner befugt, laufende ehrengerichtliche Verfahren als Vorgang in der Personalakte zu vermerken. Im Abschnitt C der genannten Allgemeinverfügung ist die .Möglichkeit eröffnet, derartige Vorgänge als Beihefte zur Personalakte zu führen, die Bestandteile dieser Personalakte sind.

Zur Tilgung der Eintragung des ehrengerichtlichen Verfahrens 6 EV 678/87 ist der Antragsgegner weder nach altem noch nach neuem Recht verpflichtet. Die fünfjährige Tilgungsfrist, die im September 1988 mit der endgültigen Einstellung des Verfahrens begonnen hat, ist bisher nicht abgelaufen.

Bis zum Inkrafttreten des § 205 a BRAO n.F. am 20. Dezember 1989 waren für die Tilgung von Eintragungen ehrengerichtlicher Verfahren, die mit einem Freispruch oder einer Einstellung endeten, die landesrechtlichen Vorschriften der genannten Allgemeinverfügung maßgeblich (Feuerich, BRAO, § 205 a Rdn. 25). Nach Abschnitt D Abs. 3 der Verfügung konnten derartige Eintragungen erst nach Ablauf von fünf Jahren getilgt werden. Durch die Novellierung des § 205 a BRAO ist die Tilgung derartiger Eintragungen nunmehr bundesrechtlich geregelt. Die in § 205 a BRAO eingefügte Vorschrift des Abs. 6 hat nur insoweit eine Änderung zugunsten des betroffenen Rechtsanwalts erbracht, als derartige Eintragungen nach Ablauf der fünfjährigen Frist nur noch auf Antrag des betroffenen Rechtsanwalts getilgt werden dürfen.

(2) Entsprechendes gilt für die Rechtsstellung des Antragstellers als Notar. Es bedeutet keinen Ermessensfehler, wenn der Antragsgegner bei dieser Sach- und Rechtslage davon absieht, die ehrengerichtlichen Vorgänge des Anwaltsnotars bis zum Ablauf der Tilgungsfrist bei dessen Personalakten zu belassen, soweit dessen Rechtsstellung als Notar betroffen ist. Das entspricht auch den im beamtenrechtlichen Disziplinarrecht geltenden Grundsätzen. Dort besteht ein begründeter Anlaß für eine weitere Belassung der Disziplinarvorgänge in den Personalakten dann nicht mehr, wenn die verfahrensabschließende Entscheidung keine Feststellung zum Vorliegen eines Dienstvergehens enthält oder durch sie ein Dienstvergehen verneint wird (Köhler/Ratz, BDO (1989), § 119 Rdn. 12). Hierunter fällt der Einstellungsbeschluß nicht, weil er nicht hätte ergehen dürfen, wenn ausgeschlossen war, daß im weiteren Verfahren eine Verfehlung hätte festgestellt werden können.