Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.07.1991, Az.: I ZR 31/90
„Topfgucker - Scheck“

I. Das Berufungsgericht hat in der Ausgabe eines kostenlosen Essens an den Inhaber des "Topfgucker-Schecks", der mit einer Begleitperson das darin bezeichnete Restaurant zum Verzehr aufsuche, einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO gesehen. Das kostenlose Essen sei eine Nebenleistung zum bezahlten Essen. Der Beklagte habe für die Erklärung seines Angestellten, im Lokal des Beklagten werde der "Topfgucker- Scheck" eingelöst, einzustehen. Unter diesen tatsächlichen Voraussetzungen bestehe die Gefahr, daß der Beklagte sich erneut an einer entsprechenden Scheckheftaktion beteilige und in Zukunft auch derartige Schecks einlöse.

II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.

1. a) Als unbegründet erweist sich die Rüge der Revision, das angefochtene Urteil sei nicht mit Gründen versehen, da in den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht auf das "Topfgucker-Scheckheft" Bezug genommen werde, sondern unter Wiedergabe der Gründe einer Entscheidung bezüglich einer anderen "One for Two"- Aktion ein anderer Sachverhalt beurteilt werde. Das Berufungsgericht hat mit der Wiedergabe der Entscheidungsgründe aus einem anderen Verfahren lediglich die rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen mitgeteilt, die es veranlaßten, auch in der Aktion entsprechend dem "Topfgucker-Scheckheft" einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung zu sehen.

b) Auch die zugaberechtliche Beurteilung des Streitfalls durch das Berufungsgericht, wonach das kostenlose Essen eine Nebenleistung zur vertraglichen Hauptleistung sei und die Abgabe dieses Essens dazu diene, den Absatz des Essens gegen Bezahlung zu fördern, was gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO verstoße, wird von der Revision ohne Erfolg angegriffen. Dahingehend hat auch der Senat in seinem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil vom 23. Mai 1991 I ZR 172/89 - One for Two - entschieden.

Der Ansicht der Revision, es werde mit den beiden Essen nur eine einheitliche Hauptleistung angeboten, es fehle sonach an einer Nebenleistung, die zugaberechtlich beanstandet werden könnte, kann nicht beigetreten werden. Ohne Erfolg stellt die Revision hierzu auf die vertragliche Ausgestaltung des Leistungsangebots ab.

Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine Ware oder eine Leistung als eine Zugabe im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO angeboten, angekündigt oder gewährt wird, ist die Auffassung des Verkehrs (BGHZ 11, 274, 276 - Orbis; Urt. v. 7.3.1979 - I ZR 89/77, GRUR 1979, 482, 483 - Briefmarken-Auktion). Auf die Frage, wie das beworbene Angebot vertraglich gestaltet ist, kommt es dabei nicht entscheidend an. Das Vorliegen einer Zugabe wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß es sich um eine nach bürgerlich-rechtlicher Beurteilung zum Leistungsinhalt des Hauptvertrages gehörende Zuwendung handelt und das werbende Unternehmen dem Verbraucher hierauf einen Leistungsanspruch einräumt (BGH - One for Two aaO. m.w.N.). Die Vorstellung des Verbrauchers von den zur Beurteilung eines Wettbewerbsverhaltens maßgeblichen Umständen wird nicht durch die Besonderheiten zivilrechtlicher Vertragsgestaltung bestimmt, sondern im wesentlichen durch das in der Werbung zum Ausdruck kommende Verhalten des Werbenden, also im Streitfall durch die Anpreisungen des "Topfgucker-Scheckhefts", wonach "Sie - als Gourmet - auf Ihre Kosten kommen", und "bestellen Sie für zwei und bezahlen am Ende nur das Menü Ihrer Begleitung".

2. Mit Erfolg aber wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es sei trotz des Ablaufs der Scheckheft-Aktion des Ko.-Verlags und dessen Unterwerfungserklärung zu befürchten, der Beklagte werde sich in Zukunft an einer entsprechenden Scheckheft-Aktion beteiligen, bei welcher bei der Bestellung von Essen für zwei Personen nur eines zu bezahlen sei.

Der Beklagte hat zwar für das Verhalten seines Angestellten unter zugaberechtlichen Gesichtspunkten gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO in Verbindung mit § 13 Abs. 4 UWG einzustehen. Das gilt auch für die in der Erklärung des Angestellten, damit einverstanden zu sein, daß vom Ko.-Verlag auch für die Gaststätte des Beklagten sogenannte "Topfgucker-Schecks" ausgegeben werden, liegende Bereitschaft, in zugabewidriger Weise zwei Essen zum Preis von einem auszugeben. Die mit diesem Verhalten begründete Gefahr weiterer zugabewidriger Angebote kann grundsätzlich nur durch eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung des Verletzers ausgeräumt werden. Darum geht es im Streitfall aber nicht. Die Klägerin wendet sich nämlich nicht gegen das bloße Angebot oder die Ankündigung einer Zugabe durch den Beklagten. Sie begehrt mit ihrem Antrag, dem Beklagten zu verbieten, "Topfgucker-Schecks" aus dem Ko.-Verlag einzulösen, das Verbot des Gewährens einer Zugabe. Für diese Form zugabewidrigen Verhaltens, die selbständig neben den anderen vom Gesetz genannten Tatbeständen des Anbietens und des Ankündigens steht (BGH, Urt. v. 20.5.1960 - I ZR 93/59, GRUR 1960, 558, 562 Eintritt in Kundenbestellung; für das Rabattrecht: BGH, Urt. v. 10.6.1960 - I ZR 86/58, GRUR 1960, 495, 497 - WIR-Rabatt; Urt. v. 26.10.1989 - I ZR 13/88, WRP 1990, 286 Bonusring), ist eine Verletzungshandlung nicht festgestellt. Der Beklagte hat vielmehr unbestritten vorgetragen, daß in seinem Lokal kein "Topfgucker-Scheck" zur Einlösung vorgelegt worden sei. Da eine Wettbewerbshandlung hinsichtlich des konkret beanstandeten Tatbestandes nicht festgestellt ist, steht nicht zur Beurteilung, ob der Beklagte die Wiederholungsgefahr wettbewerbswidrigen Verhaltens ausgeräumt hat, sondern allein, ob die durch das Anbieten einer Zugabe begründete Erstbegehungsgefahr, eine entsprechende Zugabe zu gewähren, fortbesteht oder durch nachträgliche Umstände weggefallen ist. Letzteres ist hier der Fall.

An den Wegfall der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begründeten (Wiederholungs-)Gefahr entsprechenden Verhaltens in der Zukunft (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 5. Aufl., Kap. 10, Rdn. 19; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl., Einl. UWG Rdn. 306). Anders als für die durch einen begangenen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung (BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 434 - Kachelofenbauer I). Eine Berühmung endet nämlich mit der Aufgabe der Berühmung. Damit fällt auch die Gefahr der Erstbegehung einer wettbewerbswidrigen Handlung weg (BGH, Urt. v. 9.10.1986 - I ZR 158/84, GRUR 1987, 125, 126 - Berühmung). Beruht die Erstbegehungsgefahr auf einer Werbung, so endet sie, wenn diese Werbung aufgegeben wird, weil damit ihre Grundlage entfällt (BGH - Berühmung aaO). Entsprechendes gilt auch für den Streitfall.

Die durch das Verhalten des Angestellten begründete Gefahr, der Beklagte werde durch die Einlösung des Schecks und die Abgabe eines kostenlosen Essens eine Zugabe gewähren, ist weggefallen. Nachdem der Ko.-Verlag, welcher die "Topfgucker-Scheck-Aktion" initiiert hat, sich zur Unterlassung verpflichtet hatte, die Einlösungsfrist für die in Umlauf befindlichen Gutscheine abgelaufen ist und der Beklagte sich von der Gutschein-Aktion des Ko.-Verlags distanziert und erklärt hat, Gutscheine nicht einzulösen und sich künftig nicht an solchen Aktionen zu beteiligen, es sei denn, diese würden höchstrichterlich für zulässig erachtet, ist die Grundlage für die Feststellung entfallen, es sei in Zukunft die zugaberechtswidrige Abgabe eines kostenlosen Essens durch den Beklagten zu befürchten. Der vom Beklagten verteidigte Rechtsstandpunkt, die "Topfgucker-Scheck-Aktion" sei zugaberechtlich nicht zu beanstanden, steht dem Wegfall der Erstbegehungsgefahr nicht entgegen. Die Beurteilung, ob mit der Gefahr wettbewerbswidrigen Verhaltens in Zukunft ernstlich zu rechnen ist, wird maßgeblich durch das tatsächliche Verhalten des Wettbewerbers und nicht durch dessen zur Wahrung seiner Interessen im Rechtsstreit eingenommenen rechtlichen Standpunkt bestimmt. Sonach ist vom Fortfall der Erstbegehungsgefahr hinsichtlich der Einlösung der "Topfgucker-Schecks" des Ko.-Verlags durch den Beklagten auszugehen.

Eine Erstbegehungsgefahr läßt sich - entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts - aber auch nicht dahingehend annehmen, der Beklagte werde sich in Zukunft an entsprechenden Gutschein-Aktionen sonstiger Unternehmen beteiligen. Für eine dahingehende Annahme sind vom Berufungsgericht konkrete Anhaltspunkte nicht festgestellt. Ohne Vorliegen solcher Umstände ist ein vorbeugender Unterlassungsanspruch aber nicht begründet (BGH, Urt. v. 26.4.1990 I ZR 71/88, GRUR 1990, 685, 687 - Anzeigenpreis I).

III. Nach alledem ist auf die Revision des Beklagten das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.