Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.05.1991, Az.: 3 StE 4/91 - StB 11/91

Der Generalbundesanwalt hat am 20. Februar 1991 gegen den Angeklagten H. Sch. und einen Mitangeklagten unter dem Vorwurf des fortgesetzten gemeinschaftlichen Landesverrats Anklage zum Bayerischen Obersten Landesgericht (BayObLG) erhoben. Dem Angeklagten wird darin zur Last gelegt, als Abteilungsleiter bei der Hauptverwaltung Aufklärung (HVA) des Ministeriums für Staatssicherheit (MfS) der ehemaligen DDR, zuletzt im Range eines Generalmajors, durch unmittelbare nachrichtendienstliche Führung, Betreuung und Anleitung des seit Anfang der siebziger Jahre für das MfS tätigen hauptamtlichen Angehörigen des Bundesnachrichtendienstes (BND) A. S. und dessen Bruders L. S. daran mitgewirkt zu haben, daß der Führung der ehemaligen DDR in den Jahren 1974 bis 1988 die jährlich vom BND herausgegebenen militärischen Lageberichte Ost sowie eine umfassende schriftliche Darstellung des BND vom 13. Januar 1986 über die militärische Leistungsfähigkeit der DDR und ihre Bedeutung für den Warschauer Pakt, Unterlagen, die nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich waren und deren Geheimhaltung vor einer fremden Macht nach vorläufiger sachverständiger Beurteilung zur Abwendung eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland notwendig war, mitgeteilt wurden. Die vom Angeklagten geleitete Abteilung IV der HVA befaßte sich unter anderem mit der operativen Aufklärung der Bundesrepublik in militärstrategischer und militärpolitischer Hinsicht; die Abteilung IX, deren Leitung er im Herbst 1977 übernahm, war unter anderem für die Auskundschaftung sogenannter gegnerischer Dienste (BND, Militärischer Abschirmdienst, Bundesamt für Verfassungsschutz, Landesämter für Verfassungsschutz u.a.) zuständig. Nach dem Ergebnis der Ermittlungen arbeitete die HVA eng mit der 1. Hauptverwaltung des KGB, eines Nachrichtendienstes der Sowjetunion, zusammen; innerdienstlich war festgelegt, daß Kopien der eingehenden nachrichtendienstlichen Informationen von Bedeutung den Verbindungsoffizieren des KGB zugingen.

Mit Beschluß vom 2. April 1991 hat das BayObLG das Hauptverfahren eröffnet, die Anklage jedoch nur mit der Maßgabe zur Hauptverhandlung zugelassen, daß das dem Angeklagten zur Last gelegte Verhalten rechtlich als Beihilfe zum Landesverrat in einem besonders schweren Falle zu werten ist. Zugleich hat es unter diesem Vorwurf Haftbefehl gegen den Angeklagten wegen Fluchtgefahr erlassen. Den Antrag des Angeklagten auf Außervollzugsetzung des Haftbefehls hat das BayObLG mit Beschluß vom 5. April 1991 abgelehnt.

Mit Verteidigerschriftsatz vom 29. April 1991 hat der Angeklagte Haftbeschwerde eingelegt. Das nach § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 StPO zulässige Rechtsmittel ist unbegründet.

I. Der Angeklagte ist des ihm zur Last gelegten Verhaltens auf Grund der Beweismittel, die in der Anklageschrift des Generalbundesanwalts im einzelnen bezeichnet sind, dringend verdächtig. Es ist rechtlich zumindest als Beihilfe zum Landesverrat der Brüder A. und L. S. zu werten. Die Strafbarkeit nach § 94 Abs. 1 Nr. 1 StGB (in Verbindung mit § 27 StGB) war zur Tatzeit begründet; sie ist durch den Beitritt der DDR zur Bundesrepublik nicht entfallen. Die Strafverfolgung des Angeklagten verstößt auch nicht gegen allgemeine, in innerstaatliches Recht übernommene Regeln des Völkerrechts (Artikel 25 GG) oder gegen (sonstiges) Verfassungsrecht. Anlaß, gemäß Artikel 100 Abs. 1 und 2 GG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, besteht nicht.

1. a) Die Anwendbarkeit des § 94 StGB ergab sich nach dem Rechtszustand vor dem Beitritt der DDR schon auf Grund der §§ 3, 9 StGB, weil der Tatort (auch) innerhalb der Bundesrepublik lag. Auf die (entsprechende) Anwendung des § 5 Nr. 4 StGB und des ihn rechtfertigenden Schutzprinzips, auf welche die Geltung der Vorschriften über Landesverrat und die Gefährdung der äußeren Sicherheit sowie der ihnen entsprechenden früheren Regelungen für außerhalb der Bundesrepublik begangene Taten bisher nach der in der Rechtsprechung weit überwiegenden Meinung allein oder ergänzend gestützt worden ist (vgl. BGH, Beschluß vom 30. Januar 1991 - 2 BGs 38/91, zum Abdruck in BGHSt bestimmt, auszugsweise abgedruckt in NStZ 1991, 231 = StV 1991, 157; BGHSt 30, 1, 3[BGH 26.11.1980 - 3 StR 393/80 S];  13, 46, 50;  6, 349; BGH bei Wagner GA 1968, 289, 295;  1961, 129, 141, insoweit in BGHSt 7, 234[BGH 27.01.1955 - StE 22/54] nicht abgedruckt; vgl. weitere Rechtsprechungsnachweise bei Wagner ZStrW Bd. 80, 284, 288/289), kommt es demnach nicht an. Auch wenn der Angeklagte selbst nur außerhalb des Gebietes der Bundesrepublik tätig und für die zumindest entsprechende Anwendung der Regeln des sogenannten internationalen Strafrechts als Ausländer anzusehen war (vgl. BGH StV 1991, 157; BGHSt 3O, 1; 32, 293, 298), folgt dies bei Wertung seines Verhaltens als Beihilfe zum Landesverrat daraus, daß nach § 9 Abs. 2 StGB die Teilnahme auch am Begehungsort der Haupttat begangen ist. Im Ergebnis nichts anderes gilt für einen in Mittäterschaft oder Nebentäterschaft begangenen Landesverrat. Denn dem außerhalb der Bundesrepublik tätigen Mittäter wird das Verhalten des im Inland handelnden Tatbeteiligten zugerechnet, so daß bereits aus diesem Grunde der Tatort auch für ihn hier liegt (vgl. RGSt 57, 144, 145; Tröndle in LK StGB 10. Aufl. § 9 Rdn. 3; Eser in Schönke/Schröder StGB 23. Aufl. § 9 Rdn. 4). Landesverrat setzt zudem die Herbeiführung der konkreten Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik voraus. Diese Gefährdung ist aber ein tatbestandlicher Erfolg des konkreten Gefährdungsdelikts nach § 94 StGB, der selbst bei einem in Alleintäterschaft oder Nebentäterschaft außerhalb der Bundesrepublik begangenen Landesverrat im Inland eintritt (vgl. BayObLG NJW 1957, 1327, 1328) und daher gemäß § 9 Abs. 1 StGB den Tatort auch in der Bundesrepublik begründet (vgl. dazu das BayObLG aaO; Tröndle aaO § 9 Rdn. 4; Eser aaO § 9 Rdn. 6; Oehler, Internationales Strafrecht 2. Aufl. S. 214; Endemann NJW 1966, 2381, 2383).

b) Allgemeine Regeln des Völkerrechts im Sinne des Artikel 25 GG standen (und stehen) der Anwendung der Vorschriften des StGB auf das Verhalten des Angeklagten nicht entgegen. Dabei läßt der Senat offen, ob diese völkerrechtlichen Normen im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik und der DDR wegen der Besonderheit der Rechtsbeziehungen nur begrenzte Gültigkeit hatten oder ob sie jedenfalls nach Abschluß des sogenannten Grundlagenvertrags (Vertrag über die Grundlagen der Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 21. Dezember 1972, BGBl. 1973 II 421, 423) in dem hier wesentlichen Bereich uneingeschränkt wirksam waren (vgl. zur Völkerrechtssubjektivität der DDR BVerfGE 36, l, 22). Selbst bei voller Geltung der allgemeinen Regeln des Völkerrechts läßt sich daraus ein zu Gunsten des Angeklagten wirkender Ausschluß der Anwendung des § 94 StGB nicht ableiten. Dazu bedarf es keiner abschließenden Stellungnahme zu der im völkerrechtlichen Schrifttum nicht eindeutig geklärten Frage, ob das völkerrechtliche Gewohnheitsrecht lediglich die Aussage zuläßt, daß Spionage in Friedenszeiten kein völkerrechtliches Unrecht darstellt, oder ob darüber hinaus auch festgestellt werden kann, daß sie völkerrechtlich erlaubt, "legal" ist (vgl. dazu BGH StV 1991, 157; Doehring in Verfassungsschutz in der Demokratie 1990 S. 307/308; Hinz in Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts 2. Aufl. Stichwort Spionage; Gusy NzWehrr. 1984, 187, 194, 198; Simma/Volk NJW 1991, 871, 872, jeweils mit weiteren Nachweisen). Entscheidend für die Frage der Rechtsanwendung ist vielmehr allein, daß es einem Staat nach gemeinsamer Rechtsüberzeugung der Staatengemeinschaft völkerrechtlich nicht untersagt ist, die gegen ihn gerichtete Spionage in Verwirklichung des sogenannten Schutzprinzips auch dann innerstaatlich unter Strafe zu stellen, wenn sie von Ausländern im Ausland begangen ist (vgl. BGH StV 1991, 157, 158; Doehring aaO S. 312 f.; Gusy aaO S. 191; Simma/Volk aaO S. 872/873; vgl. auch Herrmann, Die Anwendbarkeit des politischen Strafrechts auf Deutsche im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DDR 1960 S. 93). Gegen die Anwendbarkeit des § 94 StGB auf das Verhalten des Angeklagten können völkerrechtliche Bedenken um so weniger erhoben werden, als es zur Rechtfertigung der Rechtsanwendung des Schutzprinzips ohnehin nicht bedarf, ihre Zulässigkeit vielmehr - wie dargelegt - bereits aus dem Territorialitätsgrundsatz folgt (vgl. zur völkerrechtlichen Zulässigkeit dieses Rechtsanwendungsprinzips: Herrmann aaO mit weiteren Nachweisen in Fußn. 3; Bergmann, Der Begehungsort im internationalen Strafrecht Deutschlands, Englands und der Vereinigten Staaten von Amerika 1966 S. 7 f., 17 f., 20). Unter dem Gesichtspunkt des völkerrechtlichen Interventionsverbots im Sinne einer Mißachtung der staatlichen Souveränität der ehemaligen DDR ist die Rechtsanwendung jedenfalls deshalb nicht fraglich, weil sich das dem Angeklagten zur Last gelegte Verhalten in Ausübung und Wirkung keineswegs auf das Gebiet der DDR beschränkte. Im Sinne dringenden Tatverdachts ist nämlich nicht nur davon auszugehen, daß die Tätigkeit des Angeklagten als tatbestandlich erhebliche Auswirkung eine sich im Inland verwirklichende Gefährdung der äußeren Sicherheit gegenüber der DDR zur Folge hatte, sondern es sprechen auch dringende Gründe dafür, daß die Unterlagen, die auf Grund vorläufiger Beurteilung als Staatsgeheimnisse gewertet werden können (vgl. dazu BGHSt 24, 72, 74 f.), unter maßgeblicher Beteiligung des Angeklagten auch dem KGB der Sowjetunion zugeleitet werden, so daß auch gegenüber dieser fremden Macht eine Sicherheitsgefährdung eintrat. Zudem wurde der Angeklagte bei der unmittelbaren nachrichtendienstlichen Betreuung der Brüder A. und L. S. in Wahrnehmung sogenannter Führungstreffen wiederholt außerhalb der DDR (in Österreich, Jugoslawien und Ungarn) tätig. Schließlich stattete das MfS A. und L. S. zur Abdeckung ihrer landesverräterischen Tätigkeit wiederholt mit gefälschten Reisepässen der Bundesrepublik aus und traf damit Maßnahmen, die ihrerseits rechtswidrige Eingriffe in die Souveränität der Bundesrepublik bedeuteten.

Völkerrechtliche Immunität in personaler und funktionaler Hinsicht (sogenannte Act of State-Doktrin), die grundsätzlich nur für Staatsoberhäupter (vgl. BGHSt 33, 97) gilt, unter besonderen Voraussetzungen aber auch für amtliches Handeln anderer Organe eines fremden Staates in Betracht kommen kann (vgl. Ipsen, Völkerrecht 3. Aufl. S. 344/345 mit Nachweisen; für den zivilrechtlichen Bereich vgl. BGH NJW 1979, 11O1), konnte der Angeklagte schon vor dem Beitritt der DDR aus seiner amtlichen Stellung und dienstlichen Tätigkeit nicht ableiten. Denn diese völkerrechtliche Regel gilt nach allgemeiner Meinung nicht für Spionage (vgl. dazu Bothe, ZaoRV Bd. 31, 246, 252, 257; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht 3. Aufl. S. 773; Simma/Volk NJW 1991, 771, 773 [OVG Rheinland-Pfalz 09.05.1990 - 2 A 114/89]) [OVG Rheinland-Pfalz 09.05.1990 - 2 A 114/89].

c) Auf Straflosigkeit des Angeklagten nach § 94 StGB wegen bloßen Empfangs der Mitteilung eines Staatsgeheimnisses (vgl. dazu Stree in Schönke/Schröder StGB 23. Aufl. § 94 Rdn. 20; Sonnen in AK-StGB § 94 Rdn. 24) beruft sich die Verteidigung schon deshalb vergebens, weil das Verhalten des Angeklagten sich darin nicht etwa im Sinne "notwendiger Teilnahme" erschöpft hat, sondern über die bloße Entgegennahme der Mitteilung von Staatsgeheimnissen eindeutig hinausgegangen ist. Nach dem Ergebnis der Ermittlungen hat der Angeklagte durch die unmittelbare nachrichtendienstliche Führung und Betreuung der Brüder A. und L. S. an der Beschaffung geheimhaltungsbedürftiger Unterlagen selbst wesentlich mitgewirkt und ist außerdem auch daran beteiligt gewesen, daß diese Unterlagen - wenn auch erst nach entsprechender Aufbereitung durch die sogenannte Auswertung - nicht nur zur Kenntnis führender Organe der DDR gelangt, sondern auch dem KGB, dem Geheimdienst einer weiteren fremden Macht, mitgeteilt worden sind. Die Frage, ob dieses Verhalten rechtlich als bloße Beihilfe zum Landesverrat oder in Anwendung der allgemeinen Regeln über die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme (vgl. für den Bereich des Landesverrats: Träger in LK StGB 10. Aufl. § 94 Rdn. 13, 14; Stree aaO Rdn. 20, 21; Wagner ZStrW Bd. 8O, 283, 317) als (mit)täterschaftlich begangener Landesverrat zu werten ist, bedarf im Haftverfahren, dessen Entscheidungen ohnehin im Sinne einer Verdachtsprüfung nur vorläufigen Charakter haben können, keiner abschließenden Beurteilung, weil selbst die dem Angeklagten günstigste Würdigung als Beihilfe zum Landesverrat Anordnung und Fortdauer der Untersuchungshaft rechtfertigt. Ebenfalls offenbleiben kann, ob das Verhalten des Angeklagten die Voraussetzungen einer Beihilfe in einem besonders schweren Falle (§ 94 Abs. 2 StGB) erfüllt. Diese Frage, die nicht allein nach dem objektiven Gewicht der Haupttat, sondern auf Grund einer wertenden, die persönliche Lage des einzelnen Beteiligten und seinen Tatbeitrag einschließenden Gesamtbetrachtung danach zu entscheiden ist, ob sich gerade Handlung und Rolle des Teilnehmers als besonders schwerer Fall darstellen (vgl. Träger in LK StGB 10. Aufl. § 94 Rdn. 17; Dreher/Tröndle StGB 45. Aufl. § 46 Rdn. 49 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen), kommt im Haftverfahren weder unter dem Gesichtspunkt des dringenden Tatverdachts noch dem der für die Fluchtgefahr bedeutenden Straferwartung entscheidendes Gewicht zu.

d) Zureichende Anhaltspunkte für Rechtfertigungsgründe oder Entschuldigungsgründe sind bisher entgegen der Meinung der Verteidigung nicht hervorgetreten.

aa) Aus den allgemeinen Regeln des Völkerrechts (Art. 25 GG) läßt sich nach dem bis jetzt ermittelten Sachverhalt eine innerstaatlich zu Gunsten des Angeklagten wirkende Rechtfertigung nicht ableiten (zur grundsätzlichen Beachtlichkeit völkerrechtlich begründeter Rechtfertigungsgründe im Strafrecht: Hirsch in LK StGB 10. Aufl. vor § 32 Rdn. 34; Jescheck AT 4. Aufl. § 31 III 2). Dies gilt selbst unter der Voraussetzung, daß Spionage in Friedenszeiten als völkerrechtlich legale Handlung beurteilt wird. Soll der nach dem Völkerrecht unbedenklichen Befugnis, die gegen den eigenen Staat gerichtete Spionage durch Ausländer unter Strafe zu stellen, ihre praktische Bedeutung nicht weitgehend genommen werden, muß die Regel des Völkerrechts, wonach die Staaten im Hinblick auf das Strafrecht frei sind, ihre nationalen Schutzbestimmungen anzuwenden, als Spezialregelung beurteilt werden, die dem allgemeinen Grundsatz (seine völkerrechtliche Anerkennung hier unterstellt), Spionage sei legal, bei Anwendung des innerstaatlichen Strafrechts vorgeht (vgl. Doehring aaO S. 314).

Unter dem Gesichtspunkt des einem Staat völkerrechtlich

- allerdings nicht uneingeschränkt - zuzuerkennenden Rechts auf Selbstverteidigung (Selbsthilfe; vgl. dazu Verdross/Simma aaO S. 285 ff. und 901 ff.; Ipsen aaO S. 872 ff.; Herrmann aaO S. 94) haben sich zureichende Anhaltspunkte für eine zu Gunsten des Angeklagten eingreifende Rechtfertigung (oder Entschuldigung) ebenfalls nicht ergeben. Die Gegenseitigkeit der Spionage, die von fast allen Staaten gegeneinander betrieben wird ("tu quoque"), schließt es schon aus, daß in diesem Bereich ein innerstaatlich zu Gunsten des einzelnen Agenten wirkender Rechtfertigungsgrund aus dem völkerrechtlichen Grundsatz der erlaubten Selbsthilfe oder Selbstverteidigung hergeleitet wird. Die Tätigkeit der HVA des MfS und auch ihrer vom Angeklagten geleiteten Abteilungen hat sich nach den bisher vorliegenden Erkenntnissen, wie unter anderem auch die Weitergabe von nachrichtendienstlichen Erkenntnissen an den KGB der Sowjetunion zeigt, ohnehin nicht auf bloße Abwehrmaßnahmen gegen die auf die DDR bezogene Aufklärung durch bundesdeutsche Nachrichtendienste beschränkt. Objektiv gesehen ist von der Bundesrepublik zudem keine Gefährdung für die DDR ausgegangen; selbst die Aufklärungstätigkeit der Nachrichtendienste der Bundesrepublik im Ausland diente und dient letztlich dem Schutz dieses Staates. Gründe für die Annahme, der Angeklagte sei insoweit einem den Vorsatz ausschließenden Irrtum oder einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen, bestehen angesichts der herausgehobenen Stellung des Angeklagten, seiner Bildung und seines Kenntnisstands nach dem vorliegenden Ermittlungsergebnis nicht.

bb) Es ist auch kein genügender Anhalt dafür begründet, daß sich der Angeklagte mit Erfolg auf Amts- und Dienstpflichten nach dem zur Tatzeit geltenden Recht der DDR zur Rechtfertigung oder Entschuldigung berufen kann. Das wegen des Tatorts anwendbare Recht der Bundesrepublik bestimmt grundsätzlich allein über Rechtfertigung und Entschuldigung des Täters (vgl. Tröndle in AK StGB 10. Aufl. vor § 3 Rdn. 98). Entschuldigende Pflichtenkollision oder der allgemeine Grundsatz der Unzumutbarkeit normgemäßen Handelns, die in ihrer rechtlichen Anerkennung als übergesetzliche Entschuldigungsgründe ohnehin zweifelhaft sind, greifen zu Gunsten des Angeklagten jedenfalls deshalb nicht ein, weil er subjektiv nicht unter dem Druck widerstreitender Pflichten gehandelt hat.

2. Durch den staatsvertraglich vorbereiteten und geregelten Beitritt der DDR zur Bundesrepublik ist in der Strafbarkeit und Verfolgbarkeit des dem Angeklagten zur Last gelegten Verhaltens, wie sich aus den Bestimmungen des sogenannten Einigungsvertrages (Gesetz zu dem Vertrag vom 31. August 1990 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands und der Vereinbarung vom 18. September 1990 in der Fassung des Gesetzes vom 23. September 1990 - BGBl. II S. 885 ff.) und auch aus Artikel 315 Abs. 4 EGStGB entnehmen läßt, keine Änderung eingetreten (vgl. BGH NStZ 1991, 231 = StV 1991, 157; Simma/Volk NJW 1991, 871, 873; Samson NJW 1991, 335, 339). Unter den einzelnen Vorschriften des StGB, die auf dem Gebiet der ehemaligen DDR keine Anwendung finden, sind die Strafnormen des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit sowie die entsprechenden Rechtsanwendungsvorschriften gerade nicht genannt (vgl. Anlage I zum Einigungsvertrag, Kapitel III Sachgebiet C Abschnitt III Nr. 1). Anhaltspunkte dafür, daß dies versehentlich geschehen sei, bestehen nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, daß insoweit von den vertragsschließenden Staaten und in Umsetzung in innerstaatliches Recht von dem Gesetzgeber eine bewußte Entscheidung getroffen worden ist. Sie verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.

a) Weder im Völkervertragsrecht noch im völkerrechtlichen Gewohnheitsrecht finden sich nach Artikel 25 GG zu beachtende Normen, welche im Falle der freiwilligen, vertraglich geregelten Eingliederung eines Staates in einen anderen die strafrechtliche Verfolgung von Tätern ausschlössen, die sich im Auftrag des eingegliederten Staates zum Nachteil des aufnehmenden Staates im Sinne des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit der Spionage schuldig gemacht haben und im eingegliederten Gebiet ergriffen werden. Dies hat der Bundesgerichtshof im Beschluß vom 30. Januar 1991 - 2 BGs 38/91 (NStZ 1991, 231 = StV 1991, 157) im einzelnen zutreffend dargelegt; der Senat schließt sich diesen Ausführungen an. Insoweit handelt es sich um Fragen des Innenverhältnisses zwischen dem aufnehmenden und dem beitretenden Staat, die deren vertraglicher Disposition unterliegen (vgl. Simma/Volk NJW 1991, 871, 873). Nach den Regelungen des Einigungsvertrags kann nicht angenommen werden, daß auf die Bundesrepublik im Wege der Rechtsnachfolge Pflichten der DDR aus dem früheren Dienstverhältnis zu den im Bereich der Spionage operativ tätigen Angehörigen des MfS übergegangen sind, aus denen die Verpflichtung abgeleitet werden könnte, die Strafverfolgung wegen der Tätigkeiten zu unterlassen, die den früher geltenden Dienstpflichten nach dem Recht der DDR gerade entsprachen (vgl. BGH aaO).

Eine entsprechende Anwendung von Artikel 31 der Haager Landkriegsordnung vom 18. Oktober 1907 (RGBl. 1910, 107), einer dem Kriegsvölkerrecht zuzurechnenden Norm, die bestimmt, daß ein Spion, der zu dem Heer, dem er angehört, zurückgekehrt ist und später vom Feind gefangen genommen wird, als Kriegsgefangener zu behandeln ist und für früher begangene Spionage nicht verantwortlich gemacht werden kann, ist wegen der grundlegenden Verschiedenheit der in Frage stehenden Sachverhalte nicht möglich (vgl. BGH und Simma/Volk, jeweils aaO; a.A. Widmaier NJW 199O, 3172 f.).

b) Die Strafverfolgung nach dem Beitritt der DDR verletzt den Angeklagten nicht in seinen Grundrechten und verstößt auch sonst nicht gegen Verfassungsrecht.

Eine willkürliche Ungleichbehandlung und damit ein Verstoß gegen Artikel 3 Abs. 1 GG liegt nicht darin, daß Angehörige der Nachrichtendienste der ehemaligen DDR nunmehr in Realisierung ihrer von Anfang an begründeten Strafbarkeit nach den Vorschriften des StGBüber Landesverrat und Gefährdung der äußeren Sicherheit dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden ausgesetzt sind, während eine Strafverfolgung der Mitarbeiter der Nachrichtendienste der Bundesrepublik nach den entsprechenden Strafbestimmungen der DDR (§ 97 StGB-DDR) offensichtlich ausscheidet. Dieses Ergebnis ist eine Folge der rechtlichen Ausgestaltung der "Wiedervereinigung Deutschlands" und bedeutet nur scheinbar eine Ungleichbehandlung. Nur bei ausschließlich formaler Betrachtung lassen sich die Tätigkeiten der Nachrichtendienste der Bundesrepublik und der früheren DDR einander gleichsetzen, nicht aber vom legitimen Standpunkt der ihrer Identität nach fortbestehenden Bundesrepublik aus. Der entscheidende Unterschied liegt darin, daß die Nachrichtendienste der Bundesrepublik, auch wenn sie operativ Auslandsaufklärung betreiben, letztlich zu deren Schutz tätig wurden und werden, während die gegen die Bundesrepublik gerichtete Tätigkeit der Nachrichtendienste der DDR zur konkreten oder doch abstrakten Gefährdung der äußeren Sicherheit dieses Staates führte mit unter Umständen bis in die Gegenwart reichenden, im einzelnen jedoch nicht genau faßbaren und abschätzbaren Folgen, die sich aus der Weitergabe von nachrichtendienstlichen Informationen und Informanten an andere Staaten des früheren "Ostblocks" ergeben können. Ein aus Artikel 3 Abs. 1 GG abgeleitetes Strafverfolgungsverbot wurde im Ergebnis zu einer weitgehend undifferenzierten Freistellung der nachrichtendienstlich tätigen, hauptamtlichen Mitarbeiter der HVA des MfS von jeder Strafverfolgung führen und wäre gerade wegen dieser Undifferenziertheit im Hinblick auf mögliche fortwirkende Folgen für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik durchgreifenden Bedenken ausgesetzt.

3. Die Strafverfolgung des Angeklagten läuft schließlich auch nicht den Grundsätzen fairen Verfahrens zuwider. Nicht nur nach der Darstellung des Generalbundesanwalts, sondern auch bei Zugrundelegung des von der Verteidigung geschilderten Sachverhalts fehlt es an einer bindenden , ohnehin nur unter Mitwirkung des zuständigen Oberlandesgerichts zu verwirklichenden Zusage, von der Verfolgung der Tat nach § 153 e Abs. 1 StPO abzusehen. Eine derartige - nicht eingehaltene - Zusage der Staatsanwaltschaft würde zudem kein Verfahrenshindernis begründen, sondern wäre nur im Rahmen der Strafzumessung von Bedeutung (vgl. BGHSt 37, 1[BGH 05.04.1990 - 1 StR 68/90]O, 13/14).

II. Als Haftgrund ist im Haftbefehl Fluchtgefahr zu Recht bejaht. Der Senat schließt sich den vom Bayerischen Obersten Landesgericht dazu angestellten Erwägungen an; sie gelten fort und werden durch das Vorbringen der Verteidigung nicht entkräftet. Insbesondere ist die Annahme, daß der Angeklagte im Falle seiner Verurteilung eine nicht unerhebliche Bestrafung zu erwarten hat und daß davon ein beachtlicher Fluchtanreiz ausgeht, auch dann berechtigt, wenn die Voraussetzungen eines besonders schweren Falles der Beihilfe zum Landesverrat verneint werden und die besondere Tatsituation, in der sich der Angeklagte auf Grund seiner dienstlichen Stellung befand, im Rahmen der Strafzumessung angemessen berücksichtigt wird.

Durch haftverschonende Maßnahmen kann der Fluchtgefahr auch derzeit nicht wirksam begegnet werden. Anordnung und Fortdauer der Untersuchungshaft sind nicht unverhältnismäßig.

Änderungen in den für den Haftbefehl wesentlichen Grundlagen, die sich möglicherweise im Verlauf der unmittelbar bevorstehenden Hauptverhandlung ergeben werden, kann im weiteren Verfahren Rechnung getragen werden.