Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.01.1991, Az.: 2 BGs 38/91

I. Der Beschuldigte war seit 1968 in der Hauptverwaltung Aufklärung (HVA) des ehemaligen Ministeriums für Staatssicherheit der DDR (MfS) tätig, und zwar zunächst an hervorgehobener Stelle und seit März 1987 bis zur Auflösung dieser Dienststelle als deren Leiter. Zum Aufgabenbereich der HVA gehörten vor allem nachrichtendienstliche Aktionen gegen Einrichtungen der BRD.

Mit Beschluß vom 17. September 1990 erließ der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, nachdem der Ermittlungsrichter den entsprechenden Antrag abgelehnt hatte, gegen den Beschuldigten Haftbefehl wegen des Verdachts der geheimdienstlichen Agententätigkeit nach § 99 StGB. Der Beschuldigte wurde aufgrund dieses Haftbefehls nach dem Beitritt der DDR zur BRD am 3. Oktober 1990 an seinem bisherigen Wohnort festgenommen, mit Beschluß vom 4. Oktober 1990 setzte der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs den vorgenannten Haftbefehl gegen Auflagen außer Vollzug. Der Beschuldigte beantragt nunmehr durch Schriftsatz seines Verteidigers vom 24. Oktober 1990, den vorgenannten Haftbefehl aufzuheben. Zur Begründung beruft er sich im wesentlichen darauf, daß die Strafverfolgung des Beschuldigten, der eine aus seiner Sicht legitime Tätigkeit ausgeübt habe, gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoße; im übrigen bestünde auch ein völkerrechtliches Bestrafungsverbot.

Wenn schon nach einer kriegerischen Auseinandersetzung feindliche Spione, die auf dem Gebiet ihres Staates ergriffen würden, strafrechtlich nicht zur Rechenschaft gezogen werden dürfen (vgl. Art. 31 Haager Landkriegsordnung vom 18. Oktober 1907), müßte dies erst recht für den Fall des Beitritts der DDR zur BRD gelten (vgl. im einzelnen Widmaier NJW 1990, 3169 f).

Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

II. Zur Entscheidung über den Antrag auf Aufhebung des Haftbefehls ist der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs zuständig (vgl. § 126 Abs. 1 Satz 2 StPO). Der Haftbefehl des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs erging vor dem 3. Oktober 1990; eine Bindung an die Beschwerdeentscheidung ist nicht gegeben, denn die Umstände, die eine Aufhebung des Haftbefehls rechtfertigen sollen, sind erst nach Erlaß des Haftbefehls eingetreten und können auch nicht incidenter der Beschwerdeentscheidung zugrunde gelegen haben. Daß der Haftbefehl zur Zeit nach § 116 StPO außer Vollzug gesetzt ist, steht der Entscheidung nicht entgegen (vgl. KK-Boujong, 2. Aufl., Rdnr. 2 zu § 120 StPO).

III. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Weder verfassungsrechtliche noch völkerrechtliche Gesichtspunkte stehen einer Strafverfolgung des Beschuldigten wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit nach § 99 StGB entgegen. Eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG bzw. nach Art. 100 Abs. 2 GG an das Bundesverfassungsgericht ist nicht erforderlich.

1. Der Beschuldigte übte während der Zeit seiner Tätigkeit bei der HVA eine geheimdienstliche Agententätigkeit gegen die BRD im Sinne des § 99 StGB aus. Obwohl er nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis persönlich auf dem Gebiet der BRD vor dem 3. Oktober 1990 nicht tätig war, unterlag sein Tun der Strafvorschrift des § 99 StGB. Für die Anwendung dieser Vorschrift war der Beschuldigte als Ausländer anzusehen (vgl. BGHSt 30, 1 ff[BGH 26.11.1980 - 3 StR 393/80 S];  32, 293 ff, 298 [BGH 07.03.1984 - 3 StR 550/83 S];  Tröndle in LK 10. Aufl. Rdnr. 45 ff vor § 3; Eser in Schönke/Schröder, 23. Aufl. Rdnr. 61 ff vor § 3 StGB; Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. Rdnr. 11 zu § 3 StGB). Es erscheint zwar sehr fraglich, ob die Anwendung des StGB für die Zeit vor dem 3. Oktober 1990 hinsichtlich des dem Beschuldigten vorgeworfenen strafbaren Verhaltens auf § 3 StGB in Verbindung mit § 9 StGB gestützt werden kann. Der Beschuldigte hat nur vom Boden der ehemaligen DDR aus gehandelt. § 99 StGB ist kein Erfolgsdelikt, ausreichend ist die Ausübung der Tätigkeit in dem dort beschriebenen Umfang. Also war der Tatort in der ehemaligen DDR. Gerade wegen der Ausgestaltung des § 99 StGB kann nicht von Bedeutung sein, daß der Beschuldigte möglicherweise den Einsatz einer Vielzahl von Agenten auf den Boden der BRD organisiert und geleitet hat (vgl. dazu BGHSt 24, 369 ff[BGH 05.07.1972 - 3 StR 4/71]). Die Frage muß aber nicht entschieden werden, denn gemäß § 5 Nr. 4 StGB gilt das deutsche Strafrecht unabhängig vom Recht des Tatortes unter anderem auch für das im Ausland begangene Vergehen der geheimdienstlichen Agententätigkeit (§ 99 StGB).

Gegen die Heranziehung von § 5 Nr. 4 StGB für das vorliegende Ermittlungsverfahren bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Bedenken (a.A. für Völkerrecht: Tröndle in LK StGB Rdnr. 5 zu § 5; Dreher/Tröndle aaO Rdnr. 4 zu § 5; ähnlich wohl Oehler, Internationales Strafrecht 2. Aufl. Rdnr. 596, 597).

Die Vorschrift des § 99 StGB ist als solche verfassungsrechtlich trotz der weiten Fassung des Tatbestandes nicht zu beanstanden (BVerfGE 57, 250 ff [BVerfG 26.05.1981 - 2 BvR 215/81]). Daß Personen, die für ihren Staat von dessen Boden aus gegen die BRD eine Agententätigkeit ausüben, strafrechtlich verfolgt werden können, während diejenigen, die für die BRD von deren Boden aus gegen andere Staaten solche Tätigkeiten entfalten, nach dem StGB/BRD sich nicht strafbar machen, kann nicht als ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG angesehen werden. Die schutzwürdigen staatlichen Interessen an der Abwehr solcher Angriffe, die auch aus völkerrechtlicher Sicht nicht hingenommen werden müssen (vgl. unten), rechtfertigen eine solche Differenzierung. Der geheimdienstlichen Einwirkung fremder Staaten kann zumindest auch auf diese Weise wirksam entgegengetreten werden. Demzufolge liegt eine sachlich begründete "Ungleichbehandlung" vor.

Die Ausdehnung der Vorschrift über § 5 Nr. 4 StGB auch auf Ausländer, die die Tat vom Boden ihres Landes aus begangen haben, widerspricht keinen völkerrechtlichen Grundsätzen. Schon die tatbestandliche Einschränkung des § 99 StGB, wonach die Tat gegen die BRD gerichtet sein muß (vgl. aber Art. 7 Abs. 1 Nr. 4 des 4. Strafrechtsänderungsgesetzes: auch Natostaaten), zeigt deutlich, daß vor allem dem Schutzgedanken, der bei § 5 StGB von wesentlicher Bedeutung ist, Rechnung getragen wird. Völkerrechtliche Grundsätze, die über Art. 25 GG (vgl. auch Art. 100 Abs. 2 GG) einer Anwendung entgegenstehen würden, sind nicht ersichtlich, soweit es sich um Spionagetätigkeit zu Friedenszeiten handelt. Regelungen für den Kriegsfall sind, da die DDR der BRD freiwillig beigetreten ist, nicht entscheidungserheblich.

Das Friedensvölkerrecht enthält gegenwärtig keinerlei Regelungen über die Strafbarkeit nachrichtendienstlicher Betätigung. Trotz mancher Bemühungen, vertragliche Regelungen zumindestens im bilateralen Verkehr einzuführen, ist eine Sonderregelung auf vertraglicher Basis bisher nicht zustande gekommen. Im Völkergewohnheitsrecht hat sich eine zu berücksichtigende Übung, welche geheimdienstliche Tätigkeiten in anderen Staaten erlaubt, untersagt oder auf andere Weise dirigiert oder limitiert, nicht gebildet (vgl. Gusy, Spionage im Völkerrecht, NZWehrr 1984, 187). Die Spionage stellt sich zwar als kein völkerrechtliches Unrecht dar, sie ist im Krieg und im Frieden eine völkerrechtlich "legale Handlung" (Doehring in: Verfassungsschutz in der Demokratie, 1990, 307 ff; Hinz im Wörterbuch des Völkerrechts Bd. 3 1962, S. 300 "Spionage"; Berber, Lehrbuch des Völkerrechts Bd. 2, 2. Aufl., S. 147; von der Heydte Völkerrecht Bd. 2, 1960 S. 384; vgl. aber auch Gusy aaO, S. 191). Den einzelnen Staaten ist aber völkerrechtlich nicht untersagt, die Spionagetätigkeit durch nationale Regelungen mit Strafe zu bewehren. Die Tatsache, daß das Völkerrecht die Spionage als solche "erlaubt", bedeutet nicht, daß es den einzelnen Staaten untersagt ist, gegen sie gerichtete nachrichtendienstliche Tätigkeiten unter Strafe zu stellen (vgl. Gusy aaO 191; Doehring aaO 312, 313, 314).

Das gilt auch für die Fälle, in denen die Tätigkeit vom Boden eines anderen Staates aus durch "staatliche Organe" erfolgt. Zwar wird im Ergebnis ein völkerrechtlich zulässiges - weil nicht verbotenes - amtliches Handeln von Amtsträgern eines Drittstaates auf seinem eigenen Gebiet mit Strafe belegt. Die Strafverfolgung stellt dennoch keine dem Völkerrecht zuwiderlaufende Einwirkung auf Rechte dritter Staaten dar. Denn es besteht ein schutzwürdiges Interesse auch an einer strafrechtlichen Verfolgbarkeit eines solchen völkerrechtlich zulässigen Handelns. Vor allem um eine solche Einwirkung wirksam zu unterbinden (z. B. Abschreckung), muß diese Regelung noch als tragbar hingenommen werden. Letztendlich darf hierbei nicht unberücksichtigt bleiben, daß die entsprechenden Normen kaum zum Tragen kommen, da es an den Zugriffsmöglichkeiten hinsichtlich der betroffenen Personenkreise fehlt, zumal eine Auslieferung üblicherweise nicht in Betracht kommen kann. Wenn die hauptamtlichen Mitarbeiter bei einem Einsatz auf dem Staatsgebiet des auszuspähenden Staates gefaßt werden, dürfte sich im Hinblick auf § 3 StGB das Problem nicht stellen.

Völkerrechtlich (und auch verfassungsrechtlich) bedenklich ist freilich die völlige Gleichstellung derjenigen Täter, die gegen ihren Staat auf dessen Boden handeln, mit denjenigen, die offen als Amtsträger für ihren Staat in dessen Nachrichtendienst auf dessen Staatsgebiet ihrer Tätigkeit (ihrem Beruf) nachgehen. Da dies aber zumindest bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein wird, liegt noch keine so schwerwiegende Ungleichbehandlung vor, daß § 5 Nr. 4 StGB insgesamt als verfassungsrechtlich untragbar erscheint.

2. Bis zum Beitritt der DDR zur BRD bestehen somit keine durchgreifenden verfassungs- und völkerrechtlichen Bedenken gegen die Anwendung des Strafrechts der BRD.

Der "Einigungsvertrag" (Gesetz zu dem Vertrag vom 31. August 1990 zwischen der BRD und der DDR über die Herstellung der Einheit Deutschlands und der Vereinbarung vom 18. September 1990 in der Fassung des Gesetzes vom 23. September 1990 - BGBl II S. 885 ff) hat an dieser Rechtslage nichts geändert. Nach Art. 8 des Einigungsvertrages tritt das Bundesrecht (Recht der BRD), also auch das StGB, im Gebiet der alten DDR in Kraft, soweit nicht (in Anl. I) etwas Abweichendes bestimmt ist (vgl. auch Art. 9 Abs. 2 Einigungsvertrag in Verbindung mit Anlage II). Bei den Vorschriften, die auf dem Gebiet der ehemaligen DDR nicht anzuwenden sind, ist § 5 Nr. 4 StGB nicht aufgeführt (vgl. Einigungsvertrag Kap. III, Sachgebiet C, Abschn. II b - BGBl 1990, 955).

Aus Abs. 4 des Art. 315 EGStGB ist desweiteren zu entnehmen, daß eine Änderung der strafrechtlichen Maßnahmen nicht stattfindet für Taten, für die das Strafrecht der BRD schon vor dem Wirksamwerden des Beitritts gegolten hat. Beim Beschuldigten ist dies nach § 5 Nr. 4 StGB in Verbindung mit § 99 StGB der Fall.

3. Auch nach dem Beitritt der DDR zur BRD verstößt diese Rechtslage weder gegen Völker- noch gegen Verfassungsrecht.

a) Das nach Art. 25 GG beachtliche Völkervertragsrecht enthält über die Verfolgung von Spionen keine Regelungen. Auch der Einigungsvertrag befaßt sich, wie oben ausgeführt, mit diesen Problemen nicht.

b) Eine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der Strafbarkeit von Spionen ist in Art. 31 der Haager Landgerichtsordung (HLKO) vom 18. Oktober 1907 (RGBl 1910, 132 ff) enthalten. Danach darf ein vom Feind gefangengenommener Spion, der zu seinem Heer zurückgekehrt war, für die früher begangene Spionage nicht verantwortlich gemacht werden. Diese Regelung der HLKO ist für die BRD rechtlich verbindliches Völkergewohnheitsrecht (vgl. Fahl, Humanitäres Völkerrecht, 1983, S. 23; Hess, die Anwendbarkeit des Humanitären Völkerrechts, insbesondere im gemischten Konflikt, 1985, S. 96 ff). Es handelt sich dabei aber um eine Sonderregelung des Kriegsvölkerrechts die nur für den Fall der Vornahme von Kriegshandlungen (vgl. Art. 29 HLKO) gilt. Schon die wesensmäßige Unterschiedlichkeit zwischen Friedens- und Kriegsvölkerrecht verbietet eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf Friedensvölkerrecht. Im Kriegsfall besteht grundsätzlich keinerlei Möglichkeit (vgl. aber Friedensverträge), Regelungen über den Schutz bestimmter Gruppen am Krieg beteiligter Personen auszuhandeln. Der Krieg hat zur völligen Unterwerfung eines der Beteiligten geführt, der entsprechende Schutzmaßnahmen für seine Staatsangehörigen nicht mehr ergreifen kann. Art. 31 HKLO ist eine besonders spezifische auf den Kriegsfall abgestellte Regelung. Schutzrichtung sind die "Kriegsgefangenen". Art. 31 HKLO ist also eine kriegsrechtliche Sondernorm. Ein verallgemeinerungsfähiges Prinzip des Völkerrechts und damit eine Anwendung in Friedenszeiten, ist daraus nicht abzuleiten. Deshalb scheidet auch eine entsprechende Anwendung aus.

Im übrigen ist bei einem Zusammenschluß von Staaten oder beim Beitritt eines Staates zu einem anderen Staate die Interessenlage anders. Der beitretende Staat kann Regelungen aushandeln, um den Schutz derjenigen Personen zu erreichen, die Staatsaufgaben wahrgenommen und aus der Sicht des (untergehenden) Staates legitim gehandelt haben. Die eingehenden und umfassenden Regelungen des Einigungsvertrages zeigen auch, da beim Beitritt der DDR zur BRD solche Verhandlungen geführt wurden. Die Probleme der Spionagetätigkeit von Personen, die aus der Sicht des früheren Staates DDR eine legitime Tätigkeit für diesen Staat ausgeübt haben, ist freilich nicht geregelt worden, obwohl sich dies angeboten hätte. Vieles spricht dafür, daß von der früheren DDR eine entsprechende Regelung nicht gewollt oder nicht durchsetzbar war und deshalb auf eine vertragliche Regelung verzichtet wurde.

c) Für das Friedensvölkerrecht hat sich kein völkerrechtliches Gewohnheitsrecht herausgebildet, nach dem Spione, die auf dem Gebiet ihres Staates ergriffen werden, für den sie eine an sich vom Völkerrecht gebilligte Tätigkeit ausgeübt haben, nicht bestraft werden dürfen. Völkergewohnheitsrecht wird in der Regel durch eine gleichförmige Übung mit allmählich hinzutretender Rechtsüberzeugung gebildet (streitig; vgl. Verdross/Simma Universales Völkerrecht 3. Aufl. S. 347; Berber, Lehrbuch des Völkerrechts Bd. 2. Aufl. S. 43). Allgemeines Völkergewohnheitsrecht kann sich u. a. aus allgemein anerkannten mehrseitigen Verträgen, Konventionsentwürfen, rechtspolitischen Vorschlägen und aus der Praxis der Gerichte entwickeln (Verdross/Simma aaO S. 366; Berber aaO S. 55). Aus der zugänglichen völkerrechtlichen Literatur und Rechtsprechung ist nicht zu entnehmen, daß sich über die Behandlung von Spionen im Friedensvölkerrecht auf diese Art ein Gewohnheitsrecht herausgebildet hat.

Auch unter dem besonderen Aspekt des Beitritts der DDR zur BRD ergibt sich nichts anderes.

Mit der Beitrittserklärung wurde die DDR Bestandteil der BRD (vgl. Maunz in Maunz/Dürig GG Art. 23 Rdnr. 40; Frowein DÖV 1990, 607 und VVDStRL 49, 8 f, 25 f; Binne JuS 1990, 446, 450). Dieser Beitritt ist freiwillig erfolgt, was auch Auswirkungen auf die rechtliche Einordnung dieser Wiedervereinigung hat (vgl. dazu Maunz aaO Rdnr. 41; Frowein aaO S. 607; Binne aaO S. 449; Huba VBLBW 1990, 288, 290; Spies JA 1990, 956, 958). Durch den Beitritt der DDR zur BRD verlor die DDR ihres bisherige Qualität im Sinne eines Staats- und Völkerrechtssubjekts, das heißt ihr gesamtes Staatsgebiet ging mit der Folge des Untergangs der DDR auf die BRD über. Die Identität letzterer als Staats- und Völkerrechtssubjekt blieb bestehen (vgl. Frowein aaO S. 607 ff; Isensee DÖV 1990, 608 ff; Tomuschat DÖV 1990, 610 ff; Roggemann JR 1990, 265, 270; Horn NJW 1990, 2173 [BFH 13.03.1990 - IX R 104/85]). Es liegt somit eine Staatennachfolge vor, da ein Staat untergegangen und sein ganzes Gebiet in einem anderen Staat aufgegangen ist (vgl. Verdross/Simma, aaO S. 607; Isensee aaO S. 609; Roggemann aaO S. 270; Horn aaO S. 2173). Die Probleme von Staatennachfolge bilden einen der umstrittensten Teile des Völkerrechts (vgl. auch Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht 1989; Bd. I/1, S. 183 f; Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, 1984 Rdnr. 1027 ff). Es ist nicht ersichtlich, daß sich völkerrechtliche Regelungen für das Innenverhältnis bei einer Staatennachfolge gebildet haben, insbesondere über die Behandlung von Spionen auf dem Gebiet des beitretenden Staates. Es existieren zwar Konventionsentwürfe über Probleme der Staatensukzession, diese befassen sich aber, wie zum Beispiel die beiden Wiener Konventionen von 1978 und 1983, lediglich mit der Staatennachfolge in Verträge, Staatsvermögen, Staatsarchiv und Staatsschulden (vgl. Verdross/Simma aaO S. 373 ff, 608 ff; Fiedler, Jahrbuch für Internationales Recht 24 (1981), 9 ff, 21 ff; Horn aaO S. 2173 ff). Rechtspositionen Privater und auch andere Fragen werden darin nicht geregelt (Fiedler aaO S. 22).

Friedensvölkergewohnheitsrecht dahingehend, daß in Fällen der auf freiwilliger Basis durchgeführten Staatennachfolge Spione des untergegangenen Staates vom verbleibenden Staat nicht mehr bestraft werden dürfen, hat sich nicht gebildet. Ereignisse, wie der Beitritt eines Staates zu einem anderen, sind nach den bisherigen Erkenntnissen relativ selten und ereignen sich unter ganz verschiedenen Umständen. Es ist deshalb auch nicht wahrscheinlich, daß sich insoweit bereits völkerrechtliches Gewohnheitsrecht herausgebildet hat. Eine feststellbare Übung betrifft allenfalls das Außenverhältnis zwischen dem aufnehmenden und aufgenommenen Staat und Drittländern. Die Regelung des Innenverhältnisses, der Ausgleich der Interessen des beitretenden und des aufnehmenden Staates ist offensichtlich bilateralen Verträge zwischen den Beteiligten überlassen geblieben (vgl. Frowein, der Eingliederungsvertrag im Völkerrecht und im Staatsrecht ZaöRV Bd. 30, 1 ff), deren Inhalt aber nicht zu einem Gewohnheitsrecht geführt hat.

Angesichts dieser Situation ist es nicht erforderlich, eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 2 GGüber die Geltung von völkerrechtlichem Gewohnheitsrecht (vgl. Art. 25 GG) hinsichtlich der Behandlung von Spionen bei einer Staatennachfolge einzuholen, da keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, daß sich ein solches Gewohnheitsrecht im Friedensvölkerrecht herausgebildet haben kann. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 2 wäre nur dann geboten, wenn ernstzunehmende Zweifel an der Geltung und bejahendenfalls an der Tragweite einer allgemeinen Regelung des Völkerrechts bestehen würden (vgl. Leibholz/Rinck/Hesselberger GG 3. Aufl. Art. 100 Rdnr. 2; Maunz aaO Rdn. 43 und 45), was nicht der Fall ist.

4. Auch verfassungsrechtliche Gesichtspunkte stehen einer Strafverfolgung nicht entgegen.

a) Das Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten wegen eines Vergehens nach § 99 StGB verstößt nicht allgemein gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Der Beschuldigte hat, wie oben dargetan, als Ausländer eine strafbare Handlung begangen, die sich gegen die BRD (in ihrem Bestand vor dem 3. Oktober 1990) richtete. Die unterschiedliche Behandlung von Inländern, die für ihren Staat gegen einen anderen Staat Spionagetätigkeiten ausüben, und Ausländern, die dies für ihren Staat tun, ist von den Tatgegebenheiten her gerechtfertigt. Obwohl alle Länder eine Spionagetätigkeit üblicherweise ausüben, liegt es auf der Hand, daß nur die Spione der Gegenseite, die ergriffen werden, strafrechtlich verfolgt werden, da nur letztere gegen die Interessen des bestrafenden Staates handeln.

b) Durch den Beitritt der DDR zur BRD ergab sich freilich die Situation, daß nunmehr auf dem erweiterten Gebiet der BRD sich Personen befinden, die einerseits Spionage für die Bundesrepublik betrieben haben (und zwar in dem Umfang der vor dem 3. Oktober 1990 aus elf Bundesländern bestehenden BRD) und gegen die DDR, während es weiterhin Personen gibt, die für die (nunmehrigen) fünf Länder der ehemaligen DDR (und jetzigen BRD) und gegen elf Länder der früheren (und jetzigen) BRD eine Spionagetätigkeit ausgeübt haben. Von § 99 StGB nicht erfaßt sind (vgl. oben) diejenigen Personen, die für die BRD und ihre entsprechenden Nachrichtendienste gearbeitet haben, während diejenigen Personen, die in der ehemaligen DDR für die dortigen Nachrichtendienste tätig waren, nach § 99 StGB zur Rechenschaft gezogen werden können. Aus dem Einigungsvertrag ergibt sich insoweit nichts Gegenteiliges. Die BRD hat von der DDR zwar die Rechtsposition, frühere Bürger der DDR zu bestrafen, übernommen (vgl. aber auch die im Einigungsvertrag vorgesehene Möglichkeit der Überprüfung von früheren Strafurteilen der DDR: Art. 17 und 18 sowie Anl. I, Kapitel III, Sachgebiet A, Abschn. III, Buchstabe 14 d, e und h). Sie hat aber nicht von der DDR eine Verpflichtung übernommen, Personen, die für diese eine legitime Tätigkeit ausgeübt haben, nicht bzw. nicht mehr zu bestrafen. Im Einigungsvertrag (vgl. Anl. I Sachgebiet C, Abschn. III 1) sind zwar verschiedene im Hinblick auf § 5 StGB strafbare "Auslandstaten" von der grundsätzlichen Übernahme des StGB ausgenommen worden. Die geheimdienstliche Agententätigkeit nach § 99 StGB (vgl. § 5 Nr. 4 StGB) ist dabei nicht erfaßt. Dies ist aber allein kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil sich die von der Weitergeltung ausgenommenen Regelungen auf grundsätzlich andere Delikte beziehen, die nicht im Zusammenhang mit Taten gegen die äußere Sicherheit der BRD stehen. Nicht von Gewicht ist auch in diesem Zusammenhang, daß nach dem 3. Oktober 1990 eine aus der Sicht der DDR früher mögliche Strafverfolgung desjenigen Personenkreis, der vom Boden der BRD aus eine Spionagetätigkeit gegen die DDR entfaltet hat (z.B. die Mitarbeiter des BND und MAD; vgl. § 97 StGB i.V.m. § 80 Abs. 3 StGB/DDR) entfallen ist, während sie für die Tätigkeit von ehemaligen Mitarbeitern der entsprechenden Dienste der DDR bestehengeblieben ist. Dies beruht auf der durch den Beitritt bedingten Übernahme des Strafrechts der BRD mit gleichzeitigem ersatzlosen Wegfall der strafrechtlichen Sanktionen des DDR-Rechts (von den in Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Anl. 2 des Einigungsvertrages vorgesehenen Ausnahmen abgesehen). Eine bisher nicht gegebene Strafbarkeit der bundesdeutschen Mitarbeiter der entsprechenden Behörden ist und konnte durch den Beitritt der DDR nicht begründet werden. Fraglich ist nur, ob diese - weiterbestehende - Straffreiheit es auch gebietet, die entsprechenden Personen auf dem Gebiet der ehemaligen DDR nunmehr ebenfalls straffrei zu belassen. Aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten heraus erscheint dies nicht geboten. Trotz der völkerrechtlichen Problematik strafrechtlicher Sanktionen für vom Boden anderer Staaten ausgehende Spionagetätigkeit (vgl. besonders Doehring aaO S. 312 - 314), kann eine Regelung wie § 5 Nr. 4 StGB als verfassungsrechtlich tragbar angesehen werden (vgl. oben). Die Strafbarkeit der Spione der früheren DDR wurde durch den Beitritt der DDR nicht erst begründet. Die Strafverfolgung wurde tatsächlich ermöglicht. Falls nicht eine Regelung über die Straflosigkeit dieses Tuns getroffen wird, kann und muß (§ 152 Abs. 2 StPO) die Strafverfolgung ihren Fortgang nehmen. Eine solche "Untätigkeit des Gesetzgeber" kann aber nur ausnahmsweise als verfassungswidrig angesehen werden. Ein solcher Fall liegt aber nicht vor. Der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 bindet auch den Gesetzgeber (BVerfGE 1, 14 ff, 52 [BVerfG 23.10.1951 - 2 BVG 1/51]); er bedeutet die allgemeine Weisung bei steter Orientierung am Gerechtigkeitsgedanken Gleiches gleich und Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln (BVerfGE 3, 58, 135 [BVerfG 17.12.1953 - 1 BvR 147/52]). Ein Verstoß dagegen liegt nur dann vor, wenn der Gesetzgeber versäumt, tatsächliche Gleichheiten oder Ungleichheiten der zu ordnenden Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, daß sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise beachtet werden müssen. Der Gesetzgeber hat hiernach eine sehr weitgehende Gestaltungsfreiheit (BVerfGE 17, 319, 330 [BVerfG 07.04.1964 - 1 BvL 12/63]). Diese Freiheit hat der Gesetzgeber dadurch, daß er nur bestimmte Regelungen von Auslandstaten im Sinne von § 5 StGB als straflos behandelt hat, die geheimdienstliche Agententätigkeit nach § 99 StGB von früheren hauptamtlichen Mitarbeitern der HVA aber weiterhin als strafbar beläßt, nicht überschritten. Insbesondere ist es nicht willkürlich, wenn die BRD davon absieht, mit Strafe bedrohtes Verhalten straffrei zu erklären, obwohl Verhaltensweisen anderer Personen, die ein gleichzubewertendes Verhalten ausüben, straffrei bleiben (BVerfGE 21, 245, 261;  50, 142, 166) [BVerfG 17.01.1979 - 1 BvL 25/77]. Sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung ergeben sich vor allem daraus, daß die äußere Sicherheit der BRD durch das frühere Tun dieser nachrichtendienstlich tätigen Personen möglicherweise weiterhin betroffen wird, da die Auswirkungen ihrer Tätigkeit durch den Eintritt der DDR zur BRD nicht weggefallen sind. Es ist allgemein bekannt, daß die Erkenntnisse der Spionagebehörden der DDR wegen deren Einbindung in den Warschauer Pakt und wegen des engen Kontakts zu den sowjetischen Geheimdiensten, vor allem zum KGB, weitergegeben worden sind an Dienststellen außerhalb der DDR. Es ist nicht auszuschließen, daß auch "Quellen" nicht nur für den Geheimdienst der DDR, sondern gleichzeitig auch für andere Staaten des Warschauer Paktes tätig gewesen sind und auch noch tätig sind. Möglicherweise sind auch frühere "Quellen" der Geheimdienste der DDR von Geheimdiensten der anderen Staaten des Warschauer Paktes, vor allem der UdSSR, übernommen worden. Eine "Gleichstellung der Spione der BRD und der DDR" ist schon aus diesem Grund nicht ohne weiteres gerechtfertigt. In diesem Zusammenhang darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, daß gute Gründe dafür sprechen, soweit die eigentliche Spionagetätigkeit betroffen ist, eine Straffreiheit für geboten zu erachten. Nur der vom Grundgesetz gewünschte (vgl. frühere Präambel und Art. 23 GG) Beitritt der DDR hat nach dem 3. Oktober 1990 die Zugriffsmöglichkeiten hinsichtlich der Mitarbeiter der HVA geschaffen. Diese haben, aus ihrer Sicht, eine legitime Tätigkeit ausgeübt, die auch völkerrechtlich nicht als anstößig zu bewerten war. Einer Strafverfolgung des nunmehrigen Gesamtstaates BRD könnten sie sich nur dann effektiv entziehen, wenn sie vor dem Beitritt der DDR diese verlassen hätten. Dies dürfte für viele von ihnen eine unzumutbare Härte bedeuten, zumal der Beschuldigte und auch andere frühere Mitarbeiter der HVA immer wieder bekundet haben, daß auch sie im wiedervereinigten Deutschland ihre Heimat sehen. Das sind jedoch keine Gesichtspunkte, die für die rechtliche Bewertung von Bedeutung sind, wenngleich sie in der politischen Diskussion sicherlich großes Gewicht haben sollten und auch zeigen, daß der bisherige Rechtszustand kaum zu einem befriedigenden Interessenausgleich beitragen kann.

c) Eine sachgerechte Lösung erscheint deshalb nur durch ein Straffreiheitsgesetz möglich. Daß dieses bisher nicht erlassen wurde, kann aber aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht beanstandet werden. Bei der Schaffung von Straffreiheitsgesetzen verfügt der Gesetzgeber über eine sehr weitgehende Gestaltungsfreiheit (BVerfGE 36, 174 ff, 191). Er hat zu entscheiden, bei welchen Delikten in besonderem Maße ein Gesamtinteresse an einer Befriedigung besteht, und kann die Frage, ob eine Amnestie und in welchem Umfang zum Tragen kommt, innerhalb dieser gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit regeln. Ein verfassungsrechtlich beachtlicher Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz wäre erst dann gegeben, wenn die vom Gesetzgeber für einzelne Tatbestände getroffene Sonderregelung offensichtlich nicht am Gerechtigkeitsgedanken orientiert ist, wenn sich für sie also keine vernünftigen Erwägungen finden lassen, die sich aus der Natur der Sache ergeben oder sonstwie einleuchtend sind (BVerfGE 10, 234 ff, 246;  10, 340 f, 354;  Leibholz/Rinck/Hesselberger aaO Rdnr. 176 - 178 zu Art. 3 GG). Es kann nicht als willkürlich angesehen werden, wenn der Gesetzgeber gerade wegen der auch in der Öffentlichkeit teilweise sehr konträr diskutierten Probleme der Auflösung der Sicherungsorgane der früheren DDR bisher noch davon Abstand genommen hat, ein solches Straffreiheitsgesetz zu erlassen. Innerhalb dieser Diskussion ist jedoch nicht genügend beachtet, daß zwischen den einzelnen Sicherheitsorganen erhebliche graduelle Unterschiede zu machen sind. Bei der Tätigkeit der Geheimdienste (insbesondere der HVA) handelt es sich um eine, wie oben dargestellt, von allen Staaten ausgeübte Tätigkeit, die völkerrechtlich zumindestens toleriert wird. Die Mitarbeiter der HVA waren auch, soweit erkennbar, nicht in irgendwelche Bereiche eingebunden, in denen es zu Menschenrechtsverletzungen und anderen strafrechtlich relevanten Übergriffen gekommen ist.

Gegen eine Freistellung von Strafe sprechen jedoch auch nicht von der Hand zu weisende Gründe. Es besteht weiterhin ein erhebliches Interesse der BRD an der Aufklärung von Art und Umfang der durch die HVA gegen die BRD ausgeübten Spionagetätigkeit, vor allem deshalb, weil die DDR in den Warschauer Pakt eingegliedert war und, wie sich aus verschiedenen Ermittlungsverfahren ergeben hat, ihre Erkenntnisse an andere Staaten weitergegeben hat. Eine völlige Freistellung der Mitarbeiter der HVA könnte die Aufklärung des Umfangs der Spionagetätigkeit erheblich beeinträchtigen, die Bereitschaft zur Mitarbeit und zur Offenbarung, insbesondere im Hinblick auf eine Schadensbegrenzung im Bereich der militärischen Spionage, könnte wesentlich berührt werden. Andererseits müßte in diesem Zusammenhang auch die besondere Situation der hauptamtlichen Mitarbeiter der HVA berücksichtigt werden, die für ihren Staat gearbeitet haben und nunmehr nur wegen des Untergangs der DDR tatsächlich zur Rechenschaft gezogen werden können. Diese Interessenlage allein kann es aber nicht rechtfertigen, die unterbliebene Straffreistellung als willkürlich anzusehen.

Die weitere Strafverfolgung früherer hauptamtlicher Mitarbeiter der Geheimdienste der DDR gibt auch aus anderen Gründen zu Bedenken Anlaß. Selbst wenn sich durch den Beitritt der DDR an der völkerrechtlichen Existenz des Staates BRD nichts geändert hat, darf die veränderte Zusammensetzung des Bundesstaates BRD nicht außer Acht bleiben. Die BRD ist durch den Beitritt der DDR auf 16 Bundesländer erweitert worden. Für fünf dieser Länder haben die betroffenen Angehörigen der Geheimdienste eine erlaubte, vom damaligen Staat DDR sogar verlangte Tätigkeit ausgeübt. Daran hat die Wiedervereinigung nichts geändert. Strafrechtlich relevantes Verhalten des Beschuldigten hat sich also nur gegen einen Teil (11 Länder) der jetzigen BRD gerichtet. Das beseitigt zwar nicht die Strafbarkeit, gebietet aber eine Berücksichtigung bei der Bewertung des früheren Tuns. Daraus den Schluß zu ziehen, § 99 StGB sei überhaupt nicht mehr anwendbar, ist verfassungsrechtlich aber nicht geboten.

d) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die BRD anläßlich des Beitritts der DDR eine Fürsorgepflicht (in Richtung auf Freistellung von Strafe) gegenüber demjenigen Personenkreis übernommen hat, der aus der Sicht seines damals noch bestehenden Staates DDR eine legitime Tätigkeit ausgeübt hat. Es kann offenbleiben, ob eine solche Fürsorgepflicht überhaupt verfassungsrechtliches Gewicht haben kann. Da die DDR nicht bedingungslos den Beitritt zur BRD erklärt hat, sondern auf vielen Gebieten entsprechende Regelungen zum Schutz ihrer Bürger ausgehandelt hat, traf die BRD nicht die zusätzliche Verpflichtung, von sich aus gesetzgeberisch einzugreifen, um den betroffenen Personenkreis vor Strafverfolgung zu schützen. Dies mag die früheren hauptamtlichen Mitarbeiter der HVA einschneidend treffen, als Verstoß gegen das verfassungsrechtlich gesicherte Gerechtigkeitsgebot kann das bisherige Unterlassen einer Regelung auch aus diesem Gesichtspunkt heraus nicht angesehen werden.

5. Das bisherige Untätigbleiben des Gesetzgebers in Richtung einer Straffreiheit von hauptamtlichen Mitarbeitern der HVA der früheren DDR ist somit weder völkerrechtswidrig noch ein Verstoß gegen das Grundgesetz. Andererseits erscheint aber eine weitere Strafverfolgung derjenigen Personen problematisch, die eine legitime Tätigkeit für ihren Staat ausgeübt haben und bei denen der Strafanspruch der BRD nur deshalb verwirklicht werden kann, weil die DDR ihre Eigenständigkeit durch den Beitritt zur BRD verloren hat (vgl. auch Grünwald StV 1991, 31 f, 32). Vieles spricht dafür, daß die Strafverfolgung eine erhebliche persönliche Beeinträchtigung dieses Personenkreises bedeuten wird, ohne daß bereits die Grenzen der Verfassungs- oder Völkerrechtswidrigkeit überschritten sind. Es erscheint auch fraglich, ob allein die Möglichkeiten der StPO, die unter anderem § 153 d StPO bietet, ausreichen, den nicht von der Hand zu weisenden individuellen Interessen dieses Personenkreises an Straffreiheit gerecht zu werden, da ein Rechtsanspruch auf Absehen von der weiteren Strafverfolgung nicht besteht.

Gerade weil der Beitritt eines Staates zu einem anderen mit völliger Aufgabe seiner staatlichen Souveränität eine bisher völkerrechtlich kaum vorgekommene Fallgestaltung ist, erscheint es angebracht, daß der übernehmende Staat an sich bestehende Strafansprüche hinsichtlich dieses Personenkreises nicht in allen Fällen durchsetzen sollte. Das ist aber eine politische Entscheidung, die die Gesetzgebungsorgane zu treffen haben.

Eine Aufhebung des Haftbefehls im jetzigen Zeitpunkt scheidet demzufolge aus.