Bundesgerichtshof
Urt. v. 27.05.1991, Az.: AnwSt B 2/91

I.

Die Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht M. legt der Rechtsanwältin Oe., die ihre Kanzlei in München unterhält, zur Last, gegen ihre Berufspflichten dadurch verstoßen zu haben, daß sie mit den Rechtsanwälten T., R., S. und der Rechtsanwältin U., die ihre Kanzlei in Nürnberg unterhalten, eine überörtliche Sozietät eingegangen sei und auf ihren Briefbögen sowie dem Kanzlei- und dem Klingelschild darauf hingewiesen habe. Das Ehrengericht hat die Anschuldigungsschrift vom 26. Juli 1989 durch Eröffnungsbeschluß vom 28. Oktober 1989 zur Hauptverhandlung zugelassen. Als Verteidiger hat sich Rechtsanwalt S., einer der Nürnberger Sozien der Angeschuldigten, gemeldet. Das Ehrengericht hat durch Beschluß vom 11. Dezember 1989 die Akten dem Ehrengerichtshof zur Entscheidung darüber vorgelegt, ob der Verteidiger wegen Beteiligung an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildet, nach § 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO von der Mitwirkung im Verfahren auszuschließen ist.

Der Ehrengerichtshof hat den Verteidiger in der Verhandlung vom 22. Mai 1990 entsprechend § 265 Abs. 1 StPO darauf hingewiesen, daß auch ein Verstoß gegen das Werbeverbot und die Vorschriften des UWG und eine Beteiligung des Verteidigers hieran in Betracht komme. Aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2. Oktober 1990 hat er den Verteidiger von der Mitwirkung im Verfahren ausgeschlossen und zur Begründung ausgeführt: Gegen die Auffassung der Staatsanwaltschaft, eine überörtliche Sozietät sei unzulässig, beständen zwar erhebliche Bedenken. Das der Angeschuldigten zur Last gelegte Verhalten sei aber deshalb pflichtwidrig, weil die Gestaltung der Briefbögen sowie des Kanzlei- und des Klingelschilds als irreführende Werbung im Sinne des § 3 UWG anzusehen sei. Der Verteidiger sei dringend verdächtig, sich an diesem Standesverstoß beteiligt zu haben. Nach den Gesamtumständen müsse davon ausgegangen werden, daß er von der Verwendung seines Namens auf den Briefbögen sowie dem Kanzlei- und dem Klingelschild gewußt habe und damit einverstanden gewesen sei.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die von dem Verteidiger in eigenem Namen eingelegte sofortige Beschwerde, die er nicht begründet hat. Der Generalbundesanwalt beantragt, der Beschwerde stattzugeben, weil die Ausschließung des Verteidigers wegen des Bagatellcharakters des möglichen Standesverstoßes der Angeschuldigten den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletze.

II.

1.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Nach § 138 d Abs. 6 Satz 1 StPO kann gegen eine Entscheidung, durch die ein Verteidiger aus den in § 138 a StPO genannten Gründen ausgeschlossen wird, sofortige Beschwerde eingelegt werden. Die Vorschriften der §§ 138 a ff. StPOüber die Ausschließung eines Verteidigers sind im ehrengerichtlichen Verfahren sinngemäß anzuwenden (§ 116 Satz 2 BRAO; vgl. Senatsbeschluß vom 26. Juni 1978 - AnwSt (B) 16/77, EGE XIV 192; Feuerich, BRAO § 116 Rdn. 123 ff.).

2.

Die sofortige Beschwerde ist begründet. Ein Ausschließungsgrund besteht jedenfalls zur Zeit nicht.

a)

Allerdings folgt der Senat nicht der Auffassung des Generalbundesanwalts, daß der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wegen des "Bagatellcharakters" des möglichen Standesverstoßes der Angeschuldigten der Ausschließung des Verteidigers entgegensteht. Nach § 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO ist ein Verteidiger von der Mitwirkung in einem Verfahren auszuschließen, wenn er dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig ist, an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildet, beteiligt zu sein. Diese Vorschrift räumt dem Ausschließungsrichter kein Ermessen ein. Der Gesetzgeber hat dem bei der Ausschließung des Verteidigers zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dadurch Rechnung getragen, daß er die Voraussetzungen hierfür in mehreren unterschiedliche Anforderungen stellenden Tatbestandsvarianten typisiert hat (vgl. § 138 a Abs. 1 Nr. 1 - 3, Abs. 2, § 138 b StPO). Ist der Verteidiger tatsächlich dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig, an der Tat des von ihm Verteidigten selbst beteiligt zu sein, so besteht nach der in § 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers die Gefahr, daß im Strafverfahren ein Verteidiger mitwirkt, der wegen seiner mutmaßlichen Tatbeteiligung außerstande ist, seine Verteidigeraufgabe so wahrzunehmen, wie es seine Stellung als Beistand des Beschuldigten und als unabhängiges Organ der Rechtspflege verlangt (vgl. BVerfG - Vorprüfungsausschuß - NJW 1975, 2341). Dies gilt sinngemäß auch im ehrengerichtlichen Verfahren. Darauf, ob die zu untersuchende Tat weniger schwer ist, stellt das Gesetz nicht ab. Ob in besonders gelagerten Ausnahmefällen trotz der an sich zwingenden Vorschrift des § 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO von der Ausschließung wegen Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs abzusehen ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Solche besonderen Umstände sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.

b)

Der Senat hatte also zu prüfen, ob die hier allein in Betracht kommenden Voraussetzungen des § 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO erfüllt sind.

§ 138 a StPO kennt drei Verdachtsstufen: in Absatz 1 den dringenden Verdacht, der dem für den Erlaß eines Haftbefehls erforderlichen Verdachtsgrad entspricht, und den die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Verdacht, der dem hinreichenden Verdacht des § 203 StPO entspricht; ferner nennt Absatz 2 - dessen Anwendung im vorliegenden Fall von vornherein ausscheidet - den auf bestimmte Tatsachen gestützten Verdacht. Die vorliegenden Erkenntnisse reichen nicht, um einen über die Verdachtsstufe des Absatzes 2 hinausgehenden erhöhten Beteiligungsverdacht im Sinne des Absatzes 1 zu begründen.

aa)

Der Verteidiger wäre der Beteiligung an der der Angeschuldigten zur Last gelegten Tat sowohl dringend wie auch in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig (vgl. hierzu BGHSt 36, 133 [BGH 03.03.1989 - 2 ARs 54/89]), wenn die Angeschuldigte - wie ihr von der Staatsanwaltschaft vorgeworfen - mit dem Verteidiger eine rechtlich unzulässige überörtliche Sozietät eingegangen wäre und dies im Geschäftsverkehr kundgetan hätte. Die in der Anschuldigungsschrift vertretene Rechtsauffassung, daß die Vereinbarung einer überörtlichen Sozietät notwendigerweise gegen die §§ 18, 27 und 28 BRAO verstoße, entspricht jedoch nicht der neueren Rechtsprechung des Senats. Danach sind mit den Vorschriften der Bundesrechtsanwaltsordnung vereinbare Sachverhaltsgestaltungen denkbar, bei denen nach der Verkehrsanschauung die Kanzlei des einen Mitglieds der Sozietät nur an dem einen Orte besteht, während die Kanzlei an dem anderen Orte den übrigen Mitgliedern der Sozietät zugerechnet wird (Senatsbeschluß vom 18. September 1989 - AnwZ (B) 30/89, BGHZ 108, 290, 295). Auch in einem solchen Fall darf ein Rechtsanwalt im Geschäftsverkehr nicht als Mitglied einer überörtlichen Anwalts-Sozietät auftreten, wenn nicht jedes Mitglied durch die Sozietätsvereinbarung ermächtigt und grundsätzlich auch verpflichtet worden ist, den Anwaltsvertrag mit Wirkung für und gegen alle Sozien abzuschließen und deren gesamtschuldnerische Haftung mit dem Mandanten zu vereinbaren (Senatsbeschluß vom 29. Oktober 1990 - AnwSt (R) 11/90AnwSt (R) 11/90, BGHSt 37, 220 [BGH 29.10.1990 - AnwSt R 11/90] = NJW 1991, 49 = AnwBl 1991, 97). Die überörtliche Sozietät der Angeschuldigten und ihres Verteidigers dürfte diese Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllen. Das kann dem in das ehrengerichtliche Verfahren eingeführten Parteivorbringen entnommen werden, das die Oberlandesgerichte München (NJW 1990, 2134 = AnwBl 1990, 262) und Nürnberg (NJW 1990, 2827 = AnwBl 1990, 462) ihren Urteilen in den Zivilprozessen wegen Fortführung dieser Anwalts-Sozietät zugrunde gelegt haben. Danach haben die Angeschuldigte und ihre Nürnberger Sozien die gemeinschaftliche Entgegennahme von Aufträgen und Entgelten beschlossen (UA S. 6/7 OLG München, Anlg. zu Bl. 47 a d.A.). Anhaltspunkte dafür, daß sie bei der Durchführung der Sozietätsvereinbarung gegen das Verbot, eine Zweigstelle einzurichten oder auswärtige Sprechtage abzuhalten (§ 28 BRAO), verstoßen haben, bestehen nicht (UA S. 15/16 OLG Nürnberg, Anlg. zu Bl. 55/56 d.A.). Im Ausschließungsverfahren ist daher davon auszugehen, daß die Beteiligten den Geschäftsverkehr über die vereinbarte überörtliche Sozietät informieren durften.

bb)

Ein die Ausschließung rechtfertigender Verdacht der Beteiligung des Verteidigers an der Tat der Angeschuldigten kommt demnach nur in Betracht, wenn die Berufspflichtverletzung der Angeschuldigten nicht schon in der Kundgabe einer überörtlichen Sozietät, sondern in der Art und Weise dieser Kundgabe gesehen wird (vgl. auch OLG Düsseldorf NJW 1991, 46 [OLG Düsseldorf 27.09.1990 - 2 U 87/90] = AnwBl 1991, 46 mit Anm. von Prütting). Der Angeschuldigten ist nach Auffassung des Ehrengerichtshofs zur Last zu legen, durch die Verwendung der in der Anschuldigungsschrift beschriebenen Briefbögen den unrichtigen Eindruck erweckt zu haben, als würden ihr Verteidiger und die anderen Sozien T., R. und U. ihre Kanzleien jedenfalls auch in München unterhalten, obwohl sie die Kanzlei in München allein unterhält (vgl. OLG München aaO UA. S. 30 ff.). Insoweit handelt es sich trotz des weitergehenden Tatvorwurfs der zugelassenen Anschuldigung (oben unter Buchst. aa) noch um die Tat, die im Sinne des § 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO den Gegenstand der Untersuchung bildet. An der berufswidrigen Werbung durch irreführende Angaben über die Sozietät kann der Verteidiger beteiligt sein. Schon die Tatsache des zwischen ihm und der Angeschuldigten bestehenden Sozietätsverhältnisses begründet. den Verdacht (Verdacht aufgrund bestimmter Tatsachen im Sinne des § 138 a Abs. 2 StPO). Der Verdacht erreicht jedoch nicht den nach § 138 a Abs. 1 StPO erforderlichen Intensitätsgrad eines dringenden oder die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Verdachts. Der Senat hat als Beschwerdegericht die Annahme des Ehrengerichtshofs, dringender Beteiligungsverdacht liege vor nicht nur auf Rechtsfehler zu überprüfen, sondern das Ermittlungsergebnis im Hinblick auf den aus ihm abzuleitenden Verdachtsgrad selbst zu würdigen. Dabei ist es nicht seine Aufgabe, den in der Ausschließungsvorlage des Ehrengerichts bezeichneten und sich aus den Akten ergebenden Sachverhalt durch eigene Ermittlungen zu erweitern (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO 39. Aufl. § 138 d Rdn. 6; Rieß NStZ 1981, 328, 332, jeweils m. weit. Nachw.).

Aus den vorgelegten Akten ergibt sich nicht, daß der in Nürnberg residierende Verteidiger die Gestaltung der von der Angeschuldigten in München angebrachten Praxisschilder kannte. Es liegt auch nicht auf der Hand, daß ihm deren genaue Inhalte bekannt waren. Dagegen liegt es nahe, daß ihm als Sozius der Angeschuldigten die Gestaltung der von der Angeschuldigten verwendeten Briefbögen nicht verborgen geblieben ist. Das bloße Kennen einer Tat oder ihr Geschehenlassen kann aber nur dann als Tatbeteiligung gewertet werden, wenn eine Rechtspflicht zur Verhinderung der Tat bestand (vgl. BGH NJW 1951, 324; StV 1982, 342 für den Beteiligungsverdacht im Sinne des § 60 Nr. 2 StPO). Grundsätzlich ist jeder Sozius allein für die Erfüllung seiner Berufspflichten verantwortlich. Der Sozius einer überörtlichen Sozietät kann allerdings verpflichtet sein, die von einem anderen Sozius in dessen auswärtiger Kanzlei betriebene irreführende Werbung zu verhindern, wenn er selbst an den Vorteilen dieser Berufspflichtverletzung partizipiert oder partizipieren will.

Neben einer solchen Tatbeteiligung des Verteidigers durch Unterlassen kommt eine Tatbeteiligung durch positives Tun in Betracht. Sie kann darin liegen, daß er mit der Angeschuldigten die Gestaltung ihrer Praxisschilder und des von ihr zu benutzenden Briefkopfs besprochen und sein Einverständnis mit der Kundgabe seines Namens nicht nur allgemein, sondern auch zu der tatsächlich gewählten Form gegeben hat. All diese Umstände, die über den in der Ausschließungsvorlage des Ehrengerichts bezeichneten Sachverhalt hinausgehen, sind bisher nicht aufgeklärt.

Die Ausschließung des Verteidigers kann demnach keinen Bestand haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 198 Abs. 1 BRAO und einer entsprechenden Anwendung des § 467 Abs. 1 StPO (vgl. Kleinknecht/Meyer aaO § 138 d Rdn. 10).