Bundesgerichtshof
Beschl. v. 03.03.1989, Az.: 2 ARs 54/89

I.

Der Beschwerdeführer war gewählter Verteidiger des Angeklagten K., dem die zugelassene Anklage zur Last legt, am 17. April 1988 Pistolenschüsse auf den arg- und wehrlosen Zeugen Mustafa El H. abgegeben zu haben, um ihn zu töten (versuchter Mord).

Der Zeuge El H. hatte bei polizeilichen Vernehmungen am 18. und 22. April 1988 bekundet, daß der Beschuldigte auf ihn geschossen habe.

Am 17. Mai 1988 richtete der Beschwerdeführer als Verteidiger des Beschuldigten folgendes Schreiben an die Polizei:

"Strafsache gegen Hüsni K., z.Zt. Vollzugsanstalt Stammheim

In dieser Sache gebe ich folgendes zu Protokoll:

Letzte Woche hat mich Mustafa El H. angerufen und erklärt, er wolle seine Aussage korrigieren. Ich habe ihm gesagt, dies müsse er selbst bei der Polizei tun. Ich habe ihn dann gefragt, wie es denn wirklich gewesen sei und ob Herr K. geschossen habe. Mustafa hat daraufhin gesagt: Geschossen worden sei schon, aber Herr K. habe nicht auf ihn gezielt, er habe in die Luft geschossen. Dies deckt sich auch mit seiner früheren Aussage S. 19 der Akten, wo es heißt: Frage: 'Hast Du auch eine Kugel vorbeifliegen gehört?' Antwort: 'Nein', 'ich hörte einen zweiten Schuß. Ich habe auch diesmal keine Kugel gehört.'

Ich bitte, den Zeugen unverzüglich zu hören.

Ich versichere an Eides Statt, daß das Telefonat so stattgefunden hat.

Ich werde auch in den nächsten Tagen vorbeikommen und diese Aussage zu Protokoll geben.

Rechtsanwalt gez. U.

Ich bitte, auch eine Schießprobe mit Herrn K. zu veranlassen zum Beweis dafür, daß dieser ohne weiteres in der Lage ist, auf 2 m, 5 m, 10 m, 15 m, 20 m eine Person zu treffen."

Der Zeuge El H. wurde daraufhin am 27. Mai 1988 erneut polizeilich vernommen. Auf Vorhalt der Darstellung, die der Beschwerdeführer in seinem Schreiben gegeben hatte, bestätigte er, diesen angerufen zu haben. Vorausgegangen sei, daß sein Vater und die Angehörigen des Beschuldigten ihn bedrängt hätten, bei der Polizei anzugeben, daß der Beschuldigte nicht auf ihn geschossen habe. Bei seinem Anruf habe er dem Beschwerdeführer gesagt: "Herr K. hat auf mich geschossen, wie kann ich ihm helfen?". Der Beschwerdeführer habe geantwortet, das könne er tun, indem er behaupte, der Beschuldigte habe nicht auf ihn, sondern "nach oben" geschossen; doch solle er der Polizei nicht sagen, daß "der Rechtsanwalt ihm dies geraten" habe.

Das Amtsgericht Waiblingen hat am 6. Oktober 1988 einen Strafbefehl wegen versuchter Strafvereitelung gegen den Beschwerdeführer erlassen. Der Vorwurf ist darauf gestützt, daß der Beschwerdeführer bei einem Telefonat, das zwischen dem 18. April und dem 17. Mai 1988 geführt worden sei, auf den Zeugen eingewirkt habe, um ihn zu einer den Beschuldigten entlastenden Falschaussage zu veranlassen. Gegen den Strafbefehl hat der Beschwerdeführer Einspruch erhoben; Hauptverhandlungstermin ist noch nicht bestimmt.

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat mit Beschluß vom 23. Dezember 1988 den Beschwerdeführer von der Mitwirkung als Verteidiger im Strafverfahren gegen den Angeklagten K. ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer sei - so lautet die Begründung - in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig, eine Handlung begangen zu haben, die für den Fall der Verurteilung des Angeklagten versuchte Strafvereitelung wäre. Er habe sich nicht damit begnügt, auf den Zeugen einzuwirken, um ihn zu einer entlastenden Aussage zu bestimmen, sondern durch sein Schreiben vom 17. Mai 1988 alles aus seiner Sicht Erforderliche getan, um eine den Beschuldigten entlastende Falschaussage des Zeugen in die Ermittlungsakte einzuführen. Damit sei die Schwelle zum Versuch der Strafvereitelung überschritten. Gegen den Beschwerdeführer bestehe insoweit hinreichender Tatverdacht. Dieser gründe sich auf die - in der Ausschließungsverhandlung auszugsweise verlesenen - Niederschriften über die polizeiliche Vernehmung des Zeugen El H. vom 18. April, 22. April und 27. Mai 1988; dieser Verdacht werde durch die Darstellung, die der Beschwerdeführer am 26. Juli 1988 gegenüber der Polizei sowie in der Ausschließungsverhandlung vor dem Senat gegeben habe, nicht entkräftet. Der hinreichende Tatverdacht genüge hier für die Ausschließung, da das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer - wie durch den Erlaß des Strafbefehls belegt werde - bereits bis zur Anklagereife gediehen sei.

II.

Die sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluß ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Zu Recht hat das Oberlandesgericht den Beschwerdeführer von der Mitwirkung als Verteidiger im Strafverfahren gegen den Angeklagten K. ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer ist in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig, eine Handlung begangen zu haben, die im Fall der Verurteilung des Angeklagten versuchte Strafvereitelung wäre (§ 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO).

1.

Die Handlung, auf die sich dieser Verdacht bezieht, besteht darin, daß der Beschwerdeführer das Schreiben vom 17. Mai 1988 verfaßte und absandte. Ist die darin gegebene Schilderung des Telefonats mit dem Zeugen, soweit sie von dessen späterer Darstellung abweicht, unrichtig, so hat der Beschwerdeführer damit ein Verhalten gezeigt, das - falls der Angeklagte wegen der ihm vorgeworfenen Tat verurteilt würde - eine versuchte Strafvereitelung wäre (§ 258 Abs. 1, 4 i.V.m. § 22 StGB). Der Beschwerdeführer hätte - unter den genannten Voraussetzungen - nicht nur eine bloße Vorbereitungshandlung begangen, sondern die Schwelle zum Versuch bereits überschritten. Auf die Frage, ob schon eine Aufforderung an den Zeugen, falsch auszusagen, versuchte Strafvereitelung wäre (vgl. dazu die Darstellung des Meinungsstandes bei Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 258 Rdn. 6 a), kommt es im vorliegenden Falle nicht an. Denn hier hat der Beschwerdeführer nicht nur - was allein schon die Bejahung des Versuchs rechtfertigen könnte - die erneute Vernehmung des Zeugen mit dem Ziel der Herbeiführung einer (wie unterstellt) entlastenden Falschaussage beantragt (vgl. BGH NJW 1983, 2712), sondern darüber hinaus die Richtigkeit seiner Angaben über den Inhalt des Telefonats eidesstattlich versichert und zusätzlich angekündigt, diese Angaben noch selber "zu Protokoll" zu geben.

2.

Der Beschwerdeführer ist der versuchten Strafvereitelung auch in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig.

a)

Hinreichender Tatverdacht, wie er die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigt (§ 203 StPO), liegt vor, wenn sich bei Würdigung der vorhandenen, aus den Akten ersichtlichen Beweis umstände ergibt, daß die Verurteilung des Beschuldigten wahrscheinlich ist (BGH NJW 1970, 1543 f; Kleinknecht/Meyer, StPO 38. Aufl. § 203 Rdn. 2; Treier in KK, StPO 2. Aufl. § 203 Rdn. 5; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 203 Rdn. 9 ff). Dabei wird vorausgesetzt, daß der Tatvorwurf zwar nicht restlos bis in alle Einzelheiten geklärt ist (BGH a.a.O.), die verfügbaren Aufklärungsmöglichkeiten und Erkenntnisquellen aber im wesentlichen ausgeschöpft sind (Anklagereife). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Die Niederschriften über die polizeilichen Vernehmungen des Zeugen El H. liegen vor. Der Zeuge hat bei seiner polizeilichen Vernehmung vom 27. Mai 1988 zur Schilderung des Beschwerdeführers Stellung genommen. Dieser hat sich - telefonisch gegenüber der Polizei am 26. Juli 1988, schriftsätzlich am 28. November 1988 im Strafbefehlsverfahren und mündlich in der Ausschließungsverhandlung vor dem Oberlandesgericht am 23. Dezember 1988 - zu den Angaben des Zeugen geäußert. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers war es zur Beurteilung der Frage des hinreichenden Tatverdachts nicht geboten, den Zeugen El H. der bei der Polizei zu allen wesentlichen Punkten schon ausgesagt hatte, auch noch gerichtlich zu hören, insbesondere zur Ausschließungsverhandlung zu laden und hier - unter Gegenüberstellung mit dem Beschwerdeführer - zu vernehmen. Daß Erhebung und Zulassung einer Anklage gegen den Beschwerdeführer ohne vorgängige richterliche Vernehmung des Zeugen statthaft gewesen wären, liegt auf der Hand - für die Beurteilung der Frage des hinreichenden Tatverdachts im Rahmen des Ausschließungsverfahrens kann nichts anderes gelten. Außer den Angaben, die einerseits der Zeuge El H., andererseits der Beschwerdeführer über den - allein entscheidenden - Inhalt des Telefonats gemacht hat, standen und stehen weitere Beweismittel nicht zur Verfügung; auch der Beschwerdeführer selbst hat keine zusätzlichen Aufklärungsmöglichkeiten oder Erkenntnisquellen aufgezeigt.

b)

Die auf der hiernach zureichenden Beweisgrundlage aufbauende Würdigung führt zur Bejahung des hinreichenden Tatverdachts der versuchten Strafvereitelung. Das Oberlandesgericht hat im einzelnen eingehend, umfassend und denkfehlerfrei dargelegt, daß und weshalb (bei vorläufiger Bewertung) die Angaben des Zeugen El H. über Verlauf und Inhalt des Telefongesprächs glaubhaft sind und durch die davon abweichende Darstellung des Beschwerdeführers nicht entkräftet werden. Der Senat hat dem nichts Wesentliches hinzuzufügen; er schließt sich daher der Beurteilung des Oberlandesgerichts in Begründung und Ergebnis vorbehaltlos an.

3.

Der hiernach zu bejahende hinreichende Verdacht der versuchten Strafvereitelung rechtfertigt die Ausschließung des Beschwerdeführers.

Weitere Anforderungen als das Bestehen eines solchen Verdachts sind nicht zu stellen.

Allerdings hat der Beschwerdesenat in zwei früheren Entscheidungen den Standpunkt vertreten, hinreichender Tatverdacht rechtfertige die Ausschließung des Verteidigers nur, wenn ihm strafbares Verhalten vorgeworfen wird und das Ermittlungsverfahren wegen dieses Verhaltens bereits bis zur Anklagereife gediehen ist (BGH AnwBl. 1981, 115 = bei Holtz MDR 1979, 989; BGHR StPO § 138 a Abs. 1 Nr. 3 Begünstigung 1 = NStE Nr. 3 zu § 138 a StPO; ebenso Kleinknecht/Meyer, StPO 38. Aufl. § 138 a Rdn. 14 und Laufhütte in KK, StPO 2. Aufl. § 138 a Rdn. 7). Unter diesem Gesichtspunkt könnte die Ausschließung des Verteidigers hier Bedenken begegnen. Zwar liegt ein anklagereifes Verfahren - wie der Erlaß des Strafbefehls belegt - insoweit vor, als dem Beschwerdeführer die telefonische Einwirkung auf den Zeugen zum Vorwurf gemacht wird (sofern, was hier offenbleiben mag, bereits darin eine versuchte Strafvereitelung läge). Das Oberlandesgericht sieht die versuchte Strafvereitelung aber nicht schon in diesem Beeinflussungsversuch, sondern erst in dem Schreiben, das der Beschwerdeführer am 17. Mai 1988 an die Polizei richtete. Es kann zweifelhaft sein, ob - wie der Generalbundesanwalt meint - beide Tätigkeiten des Beschwerdeführers, wiewohl zeitlich auseinanderliegend und gegenüber verschiedenen Adressaten vorgenommen, im Blick auf die Nämlichkeit des damit verfolgten Zwecks als Bestandteile derselben "Handlung" (§ 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO) zu werten sind - nur dann wäre die Voraussetzung des anklagereifen Verfahrens erfüllt. Doch braucht dies letztlich nicht entschieden zu werden.

Der Beschwerdesenat vertritt nämlich den Standpunkt, daß für die Ausschließung des Verteidigers nach § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO schon das Bestehen des hinreichenden Verdachtes genügt, es also nicht erforderlich ist, daß wegen des in Rede stehenden Vorwurfs ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und bis zur Anklagereife gediehen ist. An seiner früheren Rechtsansicht, wie sie den beiden zitierten Entscheidungen zugrunde liegt, hält er nicht fest. Maßgebend dafür sind folgende Erwägungen:

Der Wortlaut des Gesetzes macht die Ausschließung nur vom Vorliegen eines bestimmten Verdachtsgrades abhängig: Verlangt wird dringender oder hinreichender Tatverdacht. Davon, daß ein Verfahren wegen des Vorwurfs eingeleitet sein müßte, ist keine Rede. Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bietet keinen Anhaltspunkt für ein solches Erfordernis. § 138 a StPO ist durch das Gesetz zur Ergänzung des 1 StVRG vom 20. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3686) in die Strafprozeßordnung eingefügt worden (Art. 1 Nr. 6). Bereits der Regierungsentwurf sah als Voraussetzung des Verteidigerausschlusses neben dem dringenden auch den hinreichenden Tatverdacht vor; in der Begründung (BRDrucks. 348/74 = BTDrucks. 7/2526 S. 21) findet sich kein Hinweis darauf, daß mit dem Rückgriff auf dieses Kriterium auch ein (anklagereifes) Verfahren gegen den Verteidiger verlangt oder vorausgesetzt worden wäre. Ebensowenig enthalten die sonstigen Gesetzesmaterialien dafür Belege. Die Frage des Verdachtsgrads war bei den Beratungen des Entwurfs in den gesetzgebenden Körperschaften nicht im Streit. Sie ist überhaupt nur an wenigen Stellen - am Rande - erwähnt (Bundestag, Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 7/2989 S. 4; Bundesminister Vogel in der 138. Sitzung des Bundestags vom 18. Dezember 1974, 7. Wahlperiode Sten. Ber. S. 9512 D; Minister Dr. Wicklmayr in der 415. Sitzung des Bundesrats vom 19. Dezember 1974 Sten. Ber. S. 503 B). Nirgends kommt auch nur andeutungsweise zum Ausdruck, daß mit dem hinreichenden Tatverdacht nicht nur ein Verdachtsgrad, sondern auch ein entsprechender Verfahrensstand gemeint gewesen sein könnte.

Nichts anderes gilt für die das Gesetzgebungsverfahren begleitenden oder ihm vorausgehenden Wortmeldungen aus Wissenschaft und Praxis, soweit sie Anregungen und Vorschläge zur gesetzlichen Regelung des Verteidigerausschlusses enthielten, die nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Falle Schily (BVerfGE 34, 293) notwendig geworden war (Lantzke AnwBl. 1973, 238 f; JR 1973, 357, 360; Holtz AnwBl. 1973, 240 f; JR 1973, 362 f; Schmidt-Leichner NJW 1973, 969, 971 Fußn. 27; Friedrichs JR 1974, 177 f; Waller DRiZ 1974, 178 f).

Bestätigt wird das hieraus zu folgernde Ergebnis noch dadurch, daß in den vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts publizierten Beiträgen und Stellungnahmen zur Frage des Verteidigerausschlusses die Gesichtspunkte des Verdachtsgrades und des Verfahrensstandes stets genau auseinandergehalten worden waren; das zeigt sich deutlich in den Meinungsverschiedenheiten darüber, ob für die Ausschließung des Verteidigers voller Beweis, dringender, hinreichender oder einfacher Verdacht, die Einleitung eines Verfahrens gegen den Verteidiger oder gar die Eröffnung des Hauptverfahrens zu fordern sei (ausführliche Nachweisungen hierzu bei Friedrichs a.a.O. 178 Fußn. 15; vgl. auch BVerfGE 34, 293, 306).

Daß hinreichender Tatverdacht nicht mit einem bereits eingeleiteten, anklagereifen Verfahren verknüpft sein muß, bedarf kaum der Begründung. Der hinreichende Verdacht ist Voraussetzung für die Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 203 StPO); er kann aber - auf Grund entsprechenden Beweismaterials - auch bestehen, ohne daß ein Verfahren gegen den Verdächtigen geführt wird.

Fehl geht die Ansicht, das Merkmal des Verfahrens müsse deshalb gegeben sein, weil der hinreichende Verdacht - anders als der dringende - für sich allein nicht genügen könne, um die Ausschließung zu rechtfertigen. Das Gesetz stellt - was die Voraussetzungen des Verteidigerausschlusses anbelangt - den hinreichenden Verdacht dem dringenden gleich. Es besteht kein Bedürfnis, die Ausschließung wegen hinreichenden Verdachts noch an das Vorliegen eines weiteren, ungeschriebenen Merkmals zu binden, um damit einen Ausgleich für die - angeblich - "mindere" Qualität des hinreichenden Verdachtes zu schaffen. Der dringende Verdacht bezeichnet zwar einen vergleichsweise höheren Grad an Wahrscheinlichkeit. Der hinreichende Verdacht beruht dafür aber - anders als jener - seinem Begriff nach auf einer Ausschöpfung aller wesentlichen Aufklärungsmöglichkeiten und Erkenntnisquellen. Was ihm an Stärke abgeht, wird aufgewogen durch die Vollständigkeit seiner Beweis- und Tatsachengrundlage, so wie umgekehrt der höhere Verdachtsgrad des dringenden Tatverdachts die bei fehlender Anklagereife noch verbleibende Unbestimmtheit ausgleichen kann (Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 138 a Rdn. 13 a.E.). Darin liegt der sachliche Grund, der die Gleichstellung beider Verdachtsstufen im Rahmen der Ausschließungsvoraussetzungen erklärt und rechtfertigt.

Gegen die Ansicht, daß die Ausschließung des Verteidigers wegen hinreichenden Tatverdachts ein (anklagereifes) Verfahren voraussetze, sprechen aber nicht nur Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Systematik des Gesetzes, sondern darüberhinaus Gesichtspunkte der Vermeidung zweckwidriger und unangemessener Folgen.

Das Gesetz hat die Ausschließungsbefugnis den Oberlandesgerichten übertragen; ihnen allein soll - erstinstanzlich - die Beurteilung zustehen, ob eine Ausschließung geboten ist oder nicht. Würde der Verteidigerausschluß wegen hinreichenden Tatverdachts an das Erfordernis eines gegen den Verteidiger geführten Verfahrens geknüpft, so wäre das Ergebnis des jeweiligen Ausschließungsverfahrens (auch) vom Entscheidungsverhalten der Staatsanwaltschaft abhängig, die als "Herrin des Ermittlungsverfahrens" in eigener Zuständigkeit darüber befindet, ob ein solches Verfahren eingeleitet, fortgeführt oder eingestellt wird. Ein derartiger, unmittelbar den Verfahrensausgang bestimmender Einfluß der Anklagebehörde war nicht gewollt; er widerspräche dem Zweck des Gesetzes. Dies gilt um so mehr, als das Ausschließungsverfahren andere Ziele verfolgt als der Strafprozeß. Eine "Koppelung" beider Verfahren hätte Folgen, die sich mit dem Sinn der in § 138 a StPO getroffenen Regelung nicht vereinbaren ließen. So müßte etwa eine Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen den Verteidiger (§§ 153 ff StPO) trotz unveränderter Verdachtslage dazu führen, daß ihm die Stellung als Verteidiger im Prozeß gegen seinen Mandanten erhalten bleibt. Auch kann es vorkommen, daß - wiewohl das Ermittlungsverfahren gegen den Verteidiger noch nicht eingeleitet oder vor Erreichung der Anklagereife wieder eingestellt worden ist - freibeweisliche Ermittlungen des Oberlandesgerichts im Ausschließungsverfahren Belastungsmomente ergeben, die den hinreichenden Tatverdacht erstmals begründen. Auch in diesem Falle muß aber der Ausschluß des Verteidigers zulässig sein.

Aus alledem folgt, daß - gleichgültig, ob gegen den Verteidiger ein Ermittlungsverfahren geführt wird oder nicht - schon der hinreichende Tatverdacht als solcher zur Ausschließung genügt (nicht in Widerspruch hierzu stehen übrigens die Kommentierungen von Müller in KMR StPO 7. Aufl. § 138 a Rdn. 14 und Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 138 a Rdn. 11 ff). Zu prüfen ist daher nur, ob das vorliegende Tatsachen- und Beweismaterial, falls Anklage erhoben worden wäre, deren Zulassung und die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigen würde. Das aber trifft hier - wie dargelegt - zu.

Die sofortige Beschwerde ist demgemäß zu verwerfen.