Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.02.1991, Az.: 3 StR 422/90

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die gleichlautende Verurteilung des Mitangeklagten M. ist rechtskräftig.

Der Angeklagte rügt mit der Revision die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die von ihm erhobene Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 1 lit. b StPO), mit der er die Mitwirkung von zwei "Hilfsschöffen" anstelle der für den ordentlichen Sitzungstag vorgesehenen "Hauptschöffen" als fehlerhaft beanstandet, dringt durch. Einer Erörterung der weiteren verfahrensrechtlichen Angriffe und der Sachbeschwerde bedarf es daher nicht.

1. Am 27. März 1990 beraumte der Vorsitzende der mit der Sache befaßten Strafkammer die Hauptverhandlung als sogenannte außerordentliche Sitzung (§ 47 i.V.m. § 77 GVG) auf den 4. sowie - als Fortsetzungstermin - den 10. Mai 1990 an. Dazu wurden die nächstberufenen Hilfsschöffen geladen. Den ordentlichen Sitzungstag, der für die Strafkammer auf den Mittwoch einer jeden Woche bestimmt ist und in der betreffenden Woche auf den 2. Mai 1990 fiel, ließ der Vorsitzende, wie aus seiner dienstlichen Erklärung hervorgeht, unbesetzt, weil er ihn "für eine verhandlungsreif werdende andere Haftsache, die sich möglicherweise an einem Tag erledigen ließ", freihalten wollte. Der 2. Mai 1990 wurde indes für eine neue Strafsache dann doch nicht genutzt, weil ihn der Vorsitzende inzwischen für einen möglichen Fortsetzungstermin in einer wider Erwarten länger dauernden anderen Hauptverhandlung vorgesehen hatte. Aber auch dafür wurde dieser Tag schließlich nicht in Anspruch genommen, da die Hauptverhandlung in jener Sache an anderen Terminen fortgesetzt wurde. Die Strafkammer verhandelte am 2. Mai 1990 nicht; in der ersten Maiwoche 1990 fand eine Hauptverhandlung nur am 4. Mai 1990 in vorliegendem Verfahren statt. An ihr wirkten die für eine außerordentliche Sitzung vorgesehenen Hilfsschöffen mit. Den dagegen gerichteten, rechtzeitig geltend gemachten Besetzungseinwand des Verteidigers, mit dem dieser unter anderem die Vermutung äußerte, der Strafkammervorsitzende habe den ordentlichen Sitzungstag am 2. Mai 1990 von Anfang an wegen der Urlaubsabwicklung der Kammermitglieder von einer Hauptverhandlung freihalten wollen, wies die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit der näher ausgeführten Begründung zurück, es habe sich nicht feststellen lassen, daß der Strafkammervorsitzende die Hauptverhandlung ermessensmißbräuchlich als außerordentliche Sitzung anberaumt habe.

2. Der Revisionsführer beanstandet angesichts des dargestellten Verfahrensablaufs im Ergebnis zu Recht, daß an der Hauptverhandlung Hilfsschöffen teilgenommen haben, deren Mitwirkung nach § 47 GVG i.V.m. § 77 Abs. 1 GVG für außerordentliche Sitzungen vorgesehen ist. Denn die am 4. Mai 1990 begonnene Hauptverhandlung stellt sich der Sache nach entgegen der Bezeichnung durch den Vorsitzenden bei der Terminverfügung nicht als außerordentliche, sondern als ordentliche Sitzung dar, deren Beginn lediglich verlegt worden ist. An ihr hätten daher die für den ordentlichen Sitzungstag am 2. Mai 1990 ausgelosten (Haupt)Schöffen teilnehmen müssen (§ 45 Abs. 1 und 2, § 77 Abs. 1 GVG). Ihre Nichtmitwirkung hatte eine gesetzwidrige Besetzung des Gerichts zur Folge.

a) "Außerordentlich" im Sinne von § 47 GVG sind Sitzungen nur dann, wenn sie wegen des zusätzlichen Bedarfs an Hauptverhandlungstagen anberaumt werden, weil eine sachgemäße Durchführung der zu terminierenden Hauptverhandlung an den ordentlichen Sitzungstagen nicht möglich ist (Schäfer in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 45 GVG Rdn. 1; Kissel GVG § 47 Rdn. 2; vgl. auch BGHSt 11, 54, 55;  16, 63, 65;  BGH, Beschluß vom 29. November 1978 - 4 StR 570/78; OLG Stuttgart NStZ 1984, 231 mit Anmerkung Katholnigg). Die Feststellung, ob ein Bedarf nach zusätzlicher Tagung besteht, obliegt zunächst dem Vorsitzenden der Strafkammer; er bestimmt nach pflichtgemäßem Ermessen, ob und wann eine außerordentliche Sitzung durchzuführen ist (vgl. BGHSt 12, 159, 161;  16, 63, 65;  BGH, Urteile vom 16. Oktober 1973 - 1 StR 393/73, vom 13. November 1973 - 1 StR 480/73; BGH GA 1980, 68, 69; Schäfer aaO § 47 Rdn. 4; Kleinknecht/Meyer StPO 39. Aufl. § 47 Rdn. 1; Rieß DRiZ 1977, 289, 293). Nach den gleichen Grundsätzen richtet sich die Entscheidung, wie die einzelnen zur. Terminierung anstehenden Strafsachen auf die ordentlichen und die notwendig gewordenen außerordentlichen Sitzungen zu verteilen sind. Auch insoweit steht dem Vorsitzenden ein Ermessensspielraum zu. Er ist jedoch bei der Anberaumung von außerordentlichen Sitzungen nicht völlig frei. Die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens, die ihm obliegt, bedeutet vor allem, daß er seine Entscheidung an dem Zweck der gesetzlichen Vorschrift ausrichten muß, die die Möglichkeit der Ermessensausübung eröffnet. Der Sinn der gesetzlichen Regelung über außerordentliche Sitzungstage ist es aber nur, daß dem aus der Geschäftsbelastung oder anderen verfahrensrechtlichen Notwendigkeiten folgenden Bedarf an weiteren Verhandlungstagen z u s ä t z l i c h zu den für das Geschäftsjahr von Anfang an festgelegten ordentlichen Sitzungstagen genügt werden soll. Grundsätzlich widerspricht es daher der gesetzlichen Intention schon begrifflich, wenn außerordentliche Sitzungen an die Stelle von ordentlichen Sitzungstagen treten und sie ersetzen. Dies ist der Fall, wenn in der für die Hauptverhandlung vorgesehenen Zeit eine andere Sitzung überhaupt nicht anberaumt ist, der ordentliche Sitzungstag also ungenutzt bleibt. Da die Schöffenbank für ordentliche und außerordentliche Sitzungen unterschiedlich besetzt ist (vgl. § 45, § 47 GVG), erschöpft sich die Durchführung der Hauptverhandlung als ordentliche oder außerordentliche Sitzung nicht in einem bloß gerichtsinternen Vorgang. Vielmehr ist der grundrechtlich geschützte Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG) berührt. Dem hat der Vorsitzende bei seiner Entscheidung Rechnung zu tragen. Auch wenn die Anberaumung einer außerordentlichen Sitzung nicht deshalb rechtsfehlerhaft wird, weil sich ihre Voraussetzungen, rückblickend betrachtet, als unzutreffend herausstellen (vgl. BGHSt 16, 63, 65; BGH, Urteile vom 5. Januar 1971 - 5 StR 576/70, vom 16. Oktober 1973 - 1 StR 393/73 und vom 13. November 1973 - 1 StR 480/73), muß bei der Terminierung darauf geachtet werden, daß die Festlegung von außerordentlichen Sitzungen und die Verteilung der Strafsachen auf die Sitzungstage nicht absehbar und nicht ohne Not im Ergebnis dazu führen, daß im fraglichen Sitzungszeitraum die ordentlichen Sitzungstage ungenutzt und damit die gemäß § 45 GVG berufenen Schöffen von der Mitwirkung ausgeschlossen bleiben (vgl. BGH GA 1980, 68, 69). Dies kann, zumal wegen der Möglichkeit, den Beginn der ordentlichen Sitzungen zu verlegen, durchaus in einer Weise geschehen, die dem Interesse der Praxis an einer flexiblen Abwicklung der Geschäfte Rechnung trägt.

b) Gemessen an diesen Grundsätzen hält sich die Durchführung der Hauptverhandlung als außerordentliche Sitzung hier nicht mehr in den Grenzen des dem Vorsitzenden insoweit eingeräumten Ermessens.

Allerdings bestehen bei Berücksichtigung seiner glaubhaften dienstlichen Äußerung keine Anhaltspunkte dafür, daß der ordentliche Sitzungstag am 2. Mai 1990 entsprechend der von der Verteidigung geäußerten Vermutung von Anfang an von Hauptverhandlungen freigehalten werden sollte. In einem solchen Falle wäre es offensichtlich, daß es sich nicht um eine außerordentliche, sondern der Sache nach um eine ordentliche Sitzung handelte, deren Beginn lediglich verlegt worden war (vgl. BGHSt 11, 55, 56 [BGH 05.11.1957 - 1 StR 254/57]; BGH, Beschluß vom 29. November 1978 - 4 StR 570/78).

Von einer außerordentlichen Sitzung kann aber auch dann keine Rede sein, wenn der ordentliche Sitzungstag für die Hauptverhandlung bewußt nicht genutzt wird, weil der Vorsitzende - ähnlich wie hier - ihn ganz generell späterer Terminierung vorbehalten will. In einem solchen Fall besteht in dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der Terminsbestimmung gerade keine konkrete Notwendigkeit für zusätzliche Hauptverhandlungstage. Wollte man schon die allgemein gehaltene und in aller Regel zu bejahende Erwartung, daß noch irgendwelche anderen, nicht genügend individualisierten Strafsachen rechtzeitig "terminreif" werden und auf den zunächst freigehaltenen ordentlichen Sitzungstag gesetzt werden können, zur Rechtfertigung eines zusätzlichen Bedarfs an Sitzungstagen im Sinne von § 47 GVG ausreichen lassen, wäre die Anberaumung von außerordentlichen Sitzungstagen letztlich in das Belieben und nicht in das pflichtgemäße Ermessen des Strafkammervorsitzenden gestellt. Ordentliche und außerordentliche Sitzungen ließen sich nicht mehr nach sachlichen Kriterien unterscheiden. Die sich im vorliegenden Falle realisierende Gefahr, daß "außerordentliche" Sitzungen an die Stelle der ordentlichen treten und sie ersetzen, wäre groß. Zugleich wäre die naheliegende Möglichkeit geschaffen, durch die Verlegung des Sitzungsbeginns in Gestalt der Anberaumung außerordentlicher Sitzungstage nicht genehme Schöffen von der Teilnahme an der Hauptverhandlung auszuschließen und so den Angeklagten seinem gesetzlichen Richter zu entziehen (vgl. BGHSt 11, 54, 55/56; BGH GA 1980, 68, 69). Dem allem widerspricht aber die gesetzliche Wertung, wie sie in Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG und in den §§ 45, 47 GVG zum Ausdruck kommt.

Der Bundesgerichtshof hat es zwar in einem Sonderfall nicht als eine zu einer fehlerhaften Gerichtsbesetzung führende Ermessensüberschreitung beurteilt, daß ein Strafkammervorsitzender einen außerordentlichen Sitzungstag angesetzt und gleichzeitig den noch unbesetzten ordentlichen Sitzungstag für eine andere Strafsache freigehalten hatte (BGH, Urteil vom 13. November 1973 - 1 StR 480/73). Entscheidend war jedoch, daß das Strafverfahren, das für den ordentlichen Sitzungstag vorgesehen war, genau feststand und daß mit seiner Terminierung aus der Sicht des Vorsitzenden alsbald zu rechnen war. Es bestand daher ein k o n k r e t e s aus bestimmter Terminplanung abgeleitetes Bedürfnis nach zusätzlicher Tagung. Daran fehlt es hier. Die Grundsätze jener Entscheidung lassen sich auf die in vorliegender Sache zu beurteilende Fallgestaltung nicht übertragen. Die unbestimmte Erwartung einer eiligen, für die Verhandlung am 2. Mai 1990 geeigneten, aber sonst nicht individualisierten Strafsache konnte eine konkrete Notwendigkeit für eine außerordentliche Sitzung nicht rechtfertigen, soll es nicht zu den dargestellten, dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung in Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG und in den §§ 45, 47 GVG widersprechenden Konsequenzen kommen. Anderes folgt auch nicht daraus, daß die Geschäftslage der Strafkammer seit Herbst 1989 angespannt war und bereits zur Anberaumung außerordentlicher Sitzungstage geführt hatte. Sie war jedenfalls nicht so, daß im Zeitpunkt der Terminierung am 27. März 1990 weitere und geeignete Sachen zur Terminsbestimmung angestanden hätten. Da es für die Überprüfung, ob sich die Anberaumung einer außerordentlichen Sitzung im Rahmen des eingeräumten Ermessensspielraums hält, allein auf den Zeitpunkt der Terminfestlegung ankommt und spätere Umstände außer Betracht zu bleiben haben, kann dahinstehen, ob das gebotene konkrete Erfordernis zusätzlicher Tagung aus dem späteren Vorhaben des Vorsitzenden, den 2. Mai 1990 für eine Fortsetzungsverhandlung in einer bestimmten anderen Strafsache freizuhalten, hätte abgeleitet werden können.

Der Besetzungsfehler erweist sich auch nicht etwa deswegen im Ergebnis als unschädlich, weil der Vorsitzende offensichtlich nicht beabsichtigte, den Angeklagten seinem gesetzlichen Richter zu entziehen, sondern nur die zur Anberaumung außerordentlicher Sitzungstage in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze nicht rechtsirrtumsfrei angewendet hat. Denn der Fehler beruht auf einer nicht mehr hinnehmbaren Auslegung des Verfahrensrechts (vgl. BGH GA 1980, 68, 69).

3. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 lit. b StPO zwingt zur Aufhebung des Urteils, soweit es den Beschwerdeführer betrifft. Auf den Mitangeklagten M. ist die Urteilsaufhebung dagegen nicht zu erstrecken. Im Falle der Verletzung von Verfahrensrecht ist die Vorschrift des § 357 StPO selbst dann nicht anwendbar, wenn ein unbedingter Aufhebungsgrund nach § 338 StPO erfüllt ist (BGHSt 17, 176, 179) [BGH 06.03.1962 - 1 StR 554/61]