Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.12.1990, Az.: VIII ZR 75/90

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Der Klägerin stehe aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe des für die beschlagnahmte Teilmenge Dieselkraftstoff gezahlten Kaufpreises zu.

Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 440, 434 BGB in Verbindung mit §§ 323 ff BGB lägen nicht vor, weil die Vermischung des bei Abgabe durch die Raffinerie vertragsgemäßen Dieselkraftstoffs mit Heizöl nicht zu einem Rechtsmangel geführt habe. Vielmehr beruhten die Beschlagnahme und Sicherstellung des Tankinhalts gemäß § 14 a Nr. 2 Mineralölsteuergesetz in Verbindung mit §§ 215, 216 AO darauf, daß die ursprüngliche Kaufsache in ihrer Substanz verändert worden sei.

Hinsichtlich des mithin anzunehmenden Sachmangels ließe sich nicht feststellen, daß er schon bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sei. Da die Gefahr hier bereits mit Ablieferung an den Frachtführer übergegangen sei (§ 447 BGB), hafte die Beklagte für den Mangel nicht, wenn er erst während des Transports eingetreten sei. Davon sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auszugehen, wobei das von der Klägerin zu tragende Transportrisiko auch den Fall betreffe, daß die Transportpersonen den Treibstoff vorsätzlich mit Heizöl "gestreckt" haben sollten. Die Annahme eines Versendungskaufs (§ 447 BGB) folge aus Nr. 4.2 AGB, die weder überraschend im Sinne von § 3 AGBG noch unangemessen belastend im Sinne von § 9 AGBG sei, sowie der mit Einverständnis der Klägerin vorgenommenen Abwicklung des vorliegenden Vertrages und auch der vorangegangenen Lieferverträge. Mit dieser Handhabung sei dem Umstand Rechnung getragen worden, daß die Beklagte als Zwischenhändlerin nicht über ein eigenes Tanklager verfügte und daher den Treibstoff direkt von der Raffinerie an ihre Kunden liefern ließ. Die Raffinerie sei zwar nicht Erfüllungsort gewesen, von ihr aus habe jedoch vereinbarungsgemäß die Versendung erfolgen sollen, was zum Gefahrübergang mit Auslieferung der Ware an diesem dritten Ort geführt habe, da es sich auch nicht um rollende Ware gehandelt habe. Der Annahme eines Versendungskaufs stehe schließlich weder entgegen, daß die Klägerin hinsichtlich des Versendungsortes ohne Wahlmöglichkeit gewesen sei, noch, daß der Frachtführer P. ständig für die Beklagte Mineralöltransporte durchgeführt habe. Vielmehr hätte die Klägerin gemäß Nr. 4.2 AGB der Beklagten eine von ihr bestimmte Versandart, etwa die Selbstabholung bei der Raffinerie, wählen können. Der Frachtraumbelegungsvertrag mit dem Frachtführer habe dessen wirtschaftliche Bewegungsmöglichkeit nicht in einem Maß eingeschränkt, daß eine Situation wie bei der Verwendung eigener Leute der Klägerin eingetreten sei.

II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

1.a) Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß der Treibstoff im Wege des Versendungskaufs an die Klägerin zu liefern war. Ein Versendungskauf liegt nach der Regelung des § 447 BGB vor, wenn der Verkäufer die verkaufte Sache auf Verlangen des Käufers nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort versendet. Davon ist im vorliegenden Fall in mehrfacher Hinsicht abgewichen worden. Gleichwohl hat das Berufungsgericht darin recht, daß ein Versendungskauf anzunehmen ist. Hierfür stützt es sich zutreffend auf die mit Einverständnis der Klägerin vorgenommene Abwicklung der Bestellung vom 23. Oktober 1987 und der vorangegangenen Lieferverträge zwischen den Parteien. Die Abwicklung war dadurch gekennzeichnet, daß die Beklagte, die als Zwischenhändlerin nicht über ein eigenes Tanklager verfügte, den bei ihr bestellten Treibstoff direkt von der Raffinerie in Köln an ihre Kunden liefern ließ, und zwar in der Regel - wie auch hier - unter Einschaltung eines mit der Raffinerie in ständiger Geschäftsverbindung stehenden Großhändlers. Das sei der Klägerin bekannt gewesen und von ihr still schweigend akzeptiert worden. Bei dieser Sachlage, die derjenigen entspricht, die der Entscheidung des erkennenden Senats vom 24. März 1965 - VIII ZR 71/63 zugrunde lag (NJW 1965, 1324), konnte das Berufungsgericht einen Versendungskauf annehmen, obwohl § 447 BGB nach herrschender Meinung (vgl. dazu die Nachweise bei Soergel/Huber, BGB, 11. Aufl., § 447 Rdnrn. 18 - 20) im Regelfall die Versendung vom Erfüllungsort voraussetzt, der hier - wie bereits erwähnt - gemäß Nr. 13 AGB der Beklagten Düsseldorf war. Denn haben die Kaufvertragsparteien vereinbart, daß die Versendung unmittelbar von dem dritten Ort aus erfolgen soll, an welchem sich die Sache befindet, so tritt der Übergang der vom Käufer vertraglich übernommenen Transportgefahr ein, sobald der Verkäufer die Sache der zur Ausführung der Versendung bestimmten Person an dem dritten Ort ausgeliefert hat (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1965 aaO. unter II 1; RGZ 111, 23). Das war hier der Fall, als der Frachtführer P. die für die Klägerin bestimmte Menge Treibstoff bei der Raffinerie in seine Tankzüge einfüllen ließ. Mit ihrem Einwand, die Kenntnis des Käufers über die geplante Versendung müsse sich auf deren nähere Umstände erstrecken und schließe jedenfalls den Zwischenaufenthalt der Tanklastzüge während des Wochenendes auf dem Betriebsgelände des Frachtführers nicht ein, überspannt die Revision die Voraussetzungen, unter denen eine Versendungsvereinbarung angenommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1965 aaO. unter II 2 letzter Absatz).

Soweit die Revision das Berufungsurteil im Hinblick darauf bekämpft, daß es schon den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht werde, die für eine Bringschuld sprächen, verkennt sie den Charakter des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufs. Es geht nicht um Kohlen- oder Heizöllieferungen als "Verkäufe des täglichen Lebens" (Soergel/Wolf, BGB, 11. Aufl., § 269 Rdnr. 27), sondern um eine Treibstofflieferung für das Transportunternehmen der Klägerin. Warenschulden im Handelsverkehr sind jedoch im Zweifel Schickschulden (§ 447 BGB), Leistungsort mithin der Wohnsitz des Verkäufers (so Palandt/Heinrichs, BGB, 49. Aufl., § 269 Anm. 3 a; vgl. auch Soergel/Huber, BGB, 11. Aufl., § 447 Rdnr. 10; für einen ähnlichen Fall allerdings offengelassen in BGH, Urteil vom 7. Juni 1978 - VIII ZR 146/77, WM 1978, 978 unter 3).

b) Ist danach ein Versendungskauf vereinbart, kommt es auf die Klausel Nr. 4.2 AGB der Beklagten für die Gefahrtragung nicht an. Vielmehr folgt aus der Anwendung von § 447 BGB, daß der Käufer die Transportgefahr trägt. Gegen die Wirksamkeit der Klausel Nr. 13 AGB (Erfüllungsort Düsseldorf) ergeben sich im vorliegenden Fall, der den kaufmännischen Geschäftsverkehr betrifft, Bedenken weder aus § 3 noch aus § 9 AGBG. Sie entspricht § 269 BGB, denn die Beklagte ist - wie das Rubrum unbeanstandet ausweist - in Düsseldorf ansässig. Auch die Art des Schuldverhältnisses spricht für ihren Sitz - jedenfalls nicht denjenigen der Klägerin - als Erfüllungsort (s. oben). Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich für den Standpunkt der Klägerin nichts daraus, daß im Literpreis für den Dieselkraftstoff die Transportkosten kalkuliert waren. Ebensowenig wie allein die Übernahme der Versendungskosten durch den Schuldner Rückschlüsse auf den Leistungsort erlaubt (§ 269 Abs. 3 BGB), kann die kalkulatorische Überbürdung der Transportkosten auf den Käufer bei ihm die schutzwürdige Erwartung hervorrufen, die Transportgefahr nicht tragen zu müssen. Das gilt um so mehr, als nach Nr. 4.2 AGB die Klägerin Versandart und Versandweg bestimmen konnte, also z.B. die Selbstabholung bei der Raffinerie; darauf weist das Berufungsgericht zutreffend hin.

2. Unter - der zutreffenden - Zugrundelegung eines Versendungskaufs verneint das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin, weil die Beschlagnahme des unzulässig mit Heizöl vermischten Treibstoffs zwar einen Sachmangel begründe, sich jedoch nicht feststellen lasse, daß er schon bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sei. Die Annahme eines Sachmangels ist zwar unzutreffend, der Revision verhilft das jedoch nicht zum Erfolg.

a) Nach Feststellung des Oberlandesgerichts war der Treibstoff weiterhin zum Betreiben von Dieselmotoren technisch verwendbar, aber infolge der Vermischung mit Heizöl nicht mehr verkehrsfähig. Es bestehen durchgreifende Bedenken, hieraus im gegebenen Fall einen Sachmangel herzuleiten, denn der Treibstoff sollte von der Klägerin in ihrem Transportunternehmen verbraucht und nicht weiterveräußert werden. § 459 BGB setzt Fehler voraus, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Für die Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsmängeln beim Kauf (vgl. dazu für viele Soergel/Huber, BGB, 11. Aufl., § 434 Rdnr. 61, der auf einen Vorrang der Rechtsmängelhaftung hinweist; Grunewald, Die Grenzziehung zwischen der Rechts- und Sachmängelhaftung beim Kauf, 1980, S. 22 f) verbieten sich schematische Lösungen und rein begriffliche Anleitungen. Im vorliegenden Fall ist ausschlaggebend, daß die Beimischung von Heizöl die Gefahr der Beschlagnahme durch die Zollbehörde begründete. Diese Gefahr liegt nicht auf derselben Linie wie die Fälle (etwa des Verdachts auf Salmonelleninfektion bei Fleisch oder der Beimischung von Glykol zu Wein), bei denen die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verkäuflichkeit der Ware entfällt (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juni 1972 - VIII ZR 75/71, WM 1972, 1314 und vom 23. November 1988 - VIII ZR 247/87, WM 1989, 380 unter B II 2 m.Nachw.). Der Mangel wird hier entscheidend dadurch gekennzeichnet, daß der Verkäufer nur Eigentum ohne rechtlichen Bestand verschaffen kann, wie dies auch das Reichsgericht beim Verkauf von unversteuertem Tabak angenommen hat, dessen Einziehung drohte (RGZ 105, 390; vgl. auch RGZ 111, 86, 88). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht ausschlaggebend, ob die rechtliche Beschränkung der Kaufsache von vornherein anhaftet oder erst durch eine nach Abschluß des Kaufvertrags eingetretene Änderung ihrer tatsächlichen Beziehungen zur Umwelt entstanden ist, wie hier infolge der Substanzänderung durch Vermischung des Treibstoffs mit Heizöl. Der Verkäufer haftet grundsätzlich für die Freiheit von Rechten Dritter, die bis zum Eigentumsübergang begründet worden sind (vgl. RGZ 111, 86, 89 Mitte; Soergel/Huber aaO. § 434 Rdnr. 56). Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß das Dieselöl bei der Befüllung der Tankzüge des Frachtführers durch die Raffinerie unvermischt war. Dazu, daß bereits mit der Befüllung auch das. Eigentum auf die Klägerin übergegangen und daher für die Frage eines Rechtsmangels schon auf den Zeitpunkt der Befüllung abzustellen sei, ist nichts vorgetragen worden (vgl. zur Notwendigkeit strikter rechtlicher Unterscheidung von Gefahrübergang und Eigentumsübergang BGH, Urteil vom 18. Juni 1968 - VI ZR 120/67, WM 1968, 1302 unter III). Ob das Recht des Dritten bereits zur Zeit des Vertragsabschlusses oder erst zwischen Vertragsabschluß und Eigentumsübergang begründet war, spielt lediglich für den Haftungsmaßstab eine Rolle (Soergel/Huber aaO.), auf den es jedoch hier im Ergebnis nicht ankommt (siehe unten b).

b) Der durch die Vermischung mit Heizöl eingetretene Rechtsmangel resultiert aus einem Geschehensablauf, welcher der von der Klägerin zu tragenden Transportgefahr zuzurechnen ist. Hierbei kann davon ausgegangen werden, daß die Sicherstellung bei der Klägerin und das gegen sie ausgesprochene Verfügungsverbot sowie die Veräußerung des sichergestellten Treibstoffs in § 14 a Nr. 2 Mineralölsteuergesetz in Verbindung mit §§ 215, 216 AO eine ausreichende Rechtsgrundlage hatten (vgl. dazu MünchKomm/H.P. Westermann, BGB, 2. Aufl., § 434 Rdnr. 10 bei Fn. 25). Diese Durchsetzung von Rechten der Behörde im Hinblick auf die Kaufsache fällt unter die Transportgefahr, die sich nicht auf Veränderungen im Bestand der Sache beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1965 aaO. unter II 1; RGZ 99, 56, 58; MünchKomm - H.P. Westermann aaO. § 447 Rdnr. 18; um einen der bei Soergel Huber aaO. § 447 Rdnr. 67 behandelten oder mit ihnen vergleichbaren Fälle aus der Rechtsprechung zur Kriegsbewirtschaftung handelt es sich hier entgegen der Ansicht der Revision nicht, s. dazu auch Hager, Die Gefahrtragung beim Kauf, S. 244 ff). Die Transportgefahr ging gemäß § 447 Abs. 1 BGB mit der Auslieferung an den Frachtführer auf die Klägerin über. Zu diesem Zeitpunkt war das Dieselöl nach den Feststellungen des Berufungsgerichts noch unvermischt; mehr braucht die Beklagte nicht zu beweisen (vgl. Soergel/Huber aaO. § 447 Rdnr. 74). Die Revision beanstandet insoweit, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft nicht die Möglichkeit erwogen, daß die Raffinerie den Treibstoff in Tankwagen des Frachtführers abgefüllt habe, die schon Heizöl enthielten. Dann wäre bereits der erste Tropfen Treibstoff mit Heizöl vermischt worden. Die Rüge geht fehl, denn selbst wenn es sich so verhielte, wie die Revision aufgezeigt hat, ändert das nichts daran, daß der erste und die folgenden Tropfen von der Raffinerie einwandfrei eingefüllt worden wären und sich erst im Tankwagen vermischt hätten. Hiermit würde sich schon die Transportgefahr verwirklichen. Auslieferung an den Frachtführer im Sinne von § 447 BGB bedeutet physische Übergabe der verkauften Sache (vgl. Erman/Weitnauer, BGB, 8. Aufl., § 447 Rdnr. 13). Es besteht kein einleuchtender Grund für die Ansicht, daß bei Massengütern die Auslieferung erst mit Abschluß des Einfüllens in das Transportfahrzeug erfolgt sei. Denn die spezifische Obhutspflicht, die den Frachtführer nach § 429 HGB in der Zeit von der Annahme des Gutes trifft (zur Vergleichbarkeit mit § 447 BGB siehe Soergel/Huber aaO. § 447 Rdnr. 26), hat auch die Beschaffenheit des Transportfahrzeugs zum Gegenstand; die Beförderung braucht noch nicht begonnen zu haben (vgl. Schlegelberger/Geßler, HGB, 5. Aufl., § 429 Rdnr. 6 unter Hinweis auf ROHG 9, 302). Die Raffinerie hat das Dieselöl der Firma P. als Frachtführer ausgeliefert. Es handelte sich nicht um rollende Ware, bei der § 447 BGB jedenfalls nicht unmittelbar eingreift (vgl. Soergel/Huber aaO. § 447 Rdnr. 23). Die entsprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen; die Revision nimmt sie hin. Soweit sie - wenn auch in anderem Zusammenhang - auf den Umstand hinweist, daß die Tanklastzüge während des Wochenendes auf dem Betriebsgelände des Frachtführers abgestellt waren, ist das für den einmal erfolgten Übergang der Transportgefahr ohne Belang. Er wird durch eine derartige kurze Unterbrechung des eigentlichen Transportvorgangs nicht hinfällig (vgl. Soergel/Huber aaO. § 447 Rdnr. 26 bei Fn. 4). Sollte es gerade während des Abstellens der Fahrzeuge zu einer Beimischung von Heizöl durch Leute des Frachtführers gekommen sein, würde auch insoweit zu gelten haben, daß die Transportperson beim Versendungskauf nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist (vgl. BGHZ 50, 32, 35). Für eine ausnahmsweise in Betracht kommende Haftung des Verkäufers im Zusammenhang mit der Versendung (vgl. Soergel/Huber aaO. § 447 Rdnr. 65) gibt der Prozeßstoff nichts her. Da nach alledem Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte wegen der Vermischung des Dieselöls mit Heizöl nicht begründet sind, hat das Oberlandesgericht die Klage mit Recht abgewiesen. Der erkennende Senat hat keine Bedenken dagegen - sie werden auch von der Revision nicht vorgebracht -, daß das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen hat, also auch bezüglich der nach dem Teilurteil beim Landgericht verbliebenen, auf den abgewiesenen Hauptanspruch entfallenden geringen Zinsdifferenz (vgl. dazu allgemein Zöller/Schneider, ZPO, 16. Aufl., § 537 Rdnr. 7).