Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.10.1990, Az.: VII ZR 201/89

Die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Anspruch auf Vergütung in Höhe von 69.854,62 DM sei jedenfalls mangels Abnahme nicht fällig. Im Hinblick auf die erheblichen Mängel der bisher erbrachten Leistung, deren Beseitigung nach den in den Beweissicherungsverfahren eingeholten Gutachten mit 10.000 bis 15.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu veranschlagen sei, verweigere die Beklagte die Abnahme zu Recht.

Ein Anspruch auf Abschlagszahlung stehe der Klägerin nicht zu. Zweifel ergäben sich bereits im Hinblick auf die Pauschalpreisvereinbarung und aus der Tatsache, daß die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren ihre Zwischenrechnung als Forderung auf Abschlagszahlung bezeichnet habe. Jedenfalls sei die Leistung der Klägerin in erheblichem Maße mangelhaft, so daß die Beklagte ein Mehrfaches des Betrages der Kosten der Mängeleseitigung, und zwar bis zur Höhe der Klageforderung, zurückbehalten dürfe. Eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung komme im Hinblick auf die definitive Weigerung der Klägerin, die Mängel zu beheben, nicht in Betracht, so daß die Klage insgesamt abzuweisen sei.

II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.

1. Die Revision nimmt die Verneinung des Vergütungsanspruches gemäß § 631 BGB, § 2 VOB/B wegen fehlender Abnahme nach § 12 Nr. 4 VOB/B hin. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes hierzu sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

2. Dagegen kann nach den bisher getroffenen Feststellungen ein Anspruch auf Abschlagszahlung gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B gegeben sein. Dabei ist im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin von einem Anspruch aus dem Pauschalvertrag und den Zusatzaufträgen in Höhe von 69.854,62 DM auszugehen.

a) Der Anspruch auf Abschlagszahlung nach § 16 Nr. 1 VOB/B besteht auch bei einem Pauschalvertrag. Der Senat, der diese Frage bislang noch nicht ausdrücklich entschieden hat, folgt insoweit der hierzu im Schrifttum vertretenen Auffasung (Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 11. Aufl. B § 16 Rdn. 44; Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab, Kommentar zur VOB, 5. Aufl. B § 16 Rdn. 25; Daub/Piel/Soergel/Steffani, VOB Teil B ErlZ B 16.11).

aa) § 16 Nr. 1 VOB/B schließt das Recht des Auftragnehmers nicht aus, - auch - bei einem Pauschalvertrag Abschlagszahlungen fordern zu konnen. Vielmehr umfaßt der Regelungszweck dieser Vorschrift die Abwicklung von Bauverträgen, in denen die Vergütung nach Einheitspreisen vereinbart ist, ebenso wie die von Verträgen mit einer Pauschalsumme. Das Recht auf Abschlagszahlung soll bei einem Bauvertrag den Vorleistungspflichtigen Auftragnehmer entlasten und die gerade bei Bauleistungen mit der Vorfinanzierung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile ausgleichen. Die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers wird in verschiedene, durch Abschlagszahlungen entsprechend zu vergütende Abschnitte unterteilt, ohne daß es insoweit jeweils einer (Teil-)Abnahme bedürfte (Senatsurteile vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83 = NJW 1985, 1840; BGHZ 73, 140). Dies gilt gleichermaßen für den Einheitspreis- wie für den Pauschalvertrag.

bb) Schwierigkeiten, den für eine Abschlagszahlung geeigneten Leistungsteil im Einzelfall zu ermitteln, stehen dem aus Rechtsgründen nicht entgegen. So hat der Senat bereits entschieden, daß bei Pauschalverträgen nach der VOB/B die Fälligkeit des Anspruchs auf den Restwerklohn neben der Annahme der Werkleistung die Erteilung einer prüfbaren Schlußrechnung voraussetzt (BGHZ 105, 290 [BGH 20.10.1988 - VII ZR 302/87]); ferner hat der Senat bei vorzeitiger Beendigung eines Pauschalvertrages nach der VOB/B ausgeführt, daß die Vergütung erst fällig wird, wenn eine Schlußrechnung erteilt ist (Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 249/85 = NJW 1987, 382). Wenn aber bei dem Pauschalvertrag gerade in Fällen vorzeitiger Beendigung für den Anspruch auf restliche Vergütung die unfertige Werkleistung nach § 14 VOB/B prüfbar abzurechnen ist, so kann bei fortbestehendem Vertrag für die Forderung auf Abschlag grundsätzlich nichts anderes gelten, sofern die Abrechnung eine rasche und sichere Beurteilung der erbrachten Leistung ermöglicht, § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/B.

cc) Hier ist die Berechnung der bisher erbrachten Leistungen der Klagerin im Rahmen des Pauschalvertrages unproblematisch. Denn die Parteien hatten die beiden mit Einzelpreisen versehenen Angebote der Klägerin für eine Heizungs- und Sanitäranlage zu einem Pauschalvertrag mit einem insgesamt niedrigeren Preis zusammengefaßt, wobei die Klägerin in ihrer Abrechnung einen bestimmten Teil aus dem ursprünglichen Angebot über die Sanitäranlage als nicht erbracht abgezogen hat.

b) Die mit "Zwischenrechnung" bezeichnete Abrechnung der Klägerin vom 5. Januar 1987 ist keine Schlußrechnung im Sinne von § 16 Nr. 3 VOB/B. Sie stellt vielmehr eine prüfbare Aufstellung der bisher erbrachten Leistungen zur Begründung der Forderung auf Abschlagszahlung dar.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senates ist unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf Abschlagszahlung ausgeschlossen, weil der Auftragnehmer nur noch Schlußzahlung fordern kann. So kann der Auftragnehmer nach Kündigung des Bauvertrages Abschlagszahlungen nicht mehr verlangen; er ist vielmehr gehalten, seine Leistungen abschließend zu berechnen (Senatsurteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 217/85 = NJW-RR 1987, 724 = BauR 1987, 453 = ZfBR 1987, 200). Das trifft erst recht zu, wenn der Auftraggeber den Vertrag gekündigt und der Auftragnehmer daraufhin Schlußrechnung erteilt hat (Senatsurteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83 = NJW 1985, 1840).

bb) Derartige Umstände liegen hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dahin getroffen, der Bauvertrag sei im Hinblick auf den Zeitablauf ausdrücklich oder stillschweigend aufgehoben oder seitens einer Partei berechtigt gekündigt worden. Auch die Erklärung der Klägerin, sie weigere sich, Mängel zu beseitigen, hat das Berufungsgericht nicht in diesem Sinne verstanden.

Vielmehr besteht bei der derzeitigen Vertragssituation der Parteien grundsätzlich ein Anspruch der Klägerin auf Abschlagszahlung. Denn sie hat die ihr obliegenden Leistungen noch nicht vollständig ausgeführt. Ihre bisher erbrachten Leistungen sind auch noch nicht abgenommen. Sie hat die Klagesumme auch als Abschlagszahlung, nicht als Schlußzahlung gefordert, dies hat sie jedenfalls im Prozeß ausdrücklich klargestellt (vgl. insoweit Senatsurteil vom 21. Dezember 1978 - VII ZR 269/77 = NJW 1979, 650, insoweit in BGHZ 73, 140 nicht abgedruckt).

c) Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom 9. Juli 1981 - VII ZR 40/80 - NJW 1981, 2801 [BGH 09.07.1981 - VII ZR 40/80]; BGHZ 73, 140) führen bei einer Klage auf Abschlagszahlung Mängel der Teilleistung nicht zur Klageabweisung mangels Fälligkeit, sondern zur Verurteilung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung. Dies hat auch das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt; seine Auffassung, die Klage sei im Hinblick auf die Weigerung der Klägerin, die Mängel zu beseitigen, abzuweisen, teilt der Senat jedoch nicht.

aa) Das Berufungsgericht zieht zu Unrecht aus dem gesamten Verhalten der Klägerin den Schluß, sie weigere sich endgültig, die Mangel zu beseitigen. Diese Folgerung läßt sich indes aus den im Berufungsurteil wiedergegebenen Erklärungen der Klägerin nicht herleiten. Die Klägerin hat sich im Berufungsrechtszug bereit erklärt, die nach den Sachverständigengutachten von ihr zu vertretenden Mängel des Werks zu beheben, falls die Beklagte zuvor sicherstellt, daß danachder Werklohn gezahlt wird. Sie hat damit ihre grundsätzliche Vorleistungs- und Nachbesserungspflicht nicht in Frage gestellt, sondern nur eine Sicherheit verlangt. Nichts anderes folgt aus ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren.

Die Klägerin hat zwar auf eine Sicherheitsleistung keinen Anspruch. Denn sie ist nicht berechtigt, neben der Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 648 Abs. 1 BGB weitere Sicherheit für ihren Vergütungsanspruch von der Beklagten zu fordern, bevor sie nachbessert und ihre restliche Leistung erbringt. Die Voraussetzungen des § 321 BGB liegen nicht vor. Die Klägerin hat den konkreten Zeitpunkt des Eintritts der Verschuldung oder einer erheblichen weiteren Verschlechterung des Vermögens der Beklagten nicht vorgetragen. Das Verlangen nach Sicherheit ist jedoch angesichts der bedrängten finanziellen Verhältnisse der Beklagten wirtschaftlich nachvollziehbar und stellt keine endgültige Weigerung dar. Vielmehr hat die Klägerin ein Interesse an der gerichtlichen Feststellung, in welcher Höhe ihr Anspruch auf Abschlagszahlung besteht und in welchem Umfang sie zur Mängelbeseitigung verpflichtet ist. Sie kann dann bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung im Vollstreckungsverfahren entscheiden, ob sie die Kosten einer Mängelbeseitigung aufbringen will, um alsdann einen ihr zugesprochenen Betrag vollstrecken zu können.

bb) Eine derart zu verstehende Weigerung schließt das Recht der Klägerin nicht aus, nach § 16 Nr. 1 VOB/B Abschlagszahlung zu fordern. Denn die Einrede des nicht erfüllten Vertrages wegen vorhandener Mängel gewährt der Beklagten in Verbindung mit den übrigen Rechten nach der VOB/B hinreichenden Schutz gegen die Forderung der Klägerin.

(1) Wie bereits dargelegt, soll das Recht auf Abschlagszahlung den vorleistungspflichtigen Auftragnehmer entlasten und die gerade bei Bauleistungen mit der Vorfinanzierung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile ausgleichen. Daher stehen Mängel an den erbrachten Teilleistungen der Fälligkeit des betreffenden Abschlags ebensowenig entgegen wie Mängel am abgenommen Gesamtwerk der Fälligkeit der Schlußzahlung (Senat BGHZ 73, 140).

(2) Falls der Auftragnehmer Mängel ohne berechtigenden Grund nicht beseitigt, hat der Auftraggeber hinreichende Rechte, seine Interessen zu wahren. Er kann znächst die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB erheben und einen angemessenen Betrag solange einbehalten, bis der Auftragnehmer seiner Mängelbeseitigungspflicht nach § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B nachgekommen ist. Ihm steht ferner unter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B ein Schadensersatzanspruch zu. Schließlich kann er nach § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B Frist zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung setzen und sodann nach Kündigung des Vertrages die Rechte aus § 8 Nr. 3 VOB/B geltend machen.

(3) Die Beklagte hat sich gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Abschlagszahlung lediglich auf ihr Leistungsverweigerungsrecht bis zur Beseitigung der Mängel berufen. Dies führt nach § 322 Abs. 1 BGB jedoch nur zu einer Verurteilung Zug-um-Zug gegen Beseititung der Mängel. Ihr steht damit lediglich ein Druckmittel zu, die Klägerin zu veranlassen, die Mängel schnell zu beheben (Senatsurteil BGHZ 73, 140, 144).

Die Erklärung der Klägerin, sie beseitige die Mängel nur gegen Leistung einer Sicherheit, gibt der Beklagten im Rahmen der §§ 320 Abs. 1, 322 BGB keine weitergehenden Rechte. Sie führt auch nicht dazu, die Klage auf Abschlagszahlung wegen Rechtsmißbrauchs mit der Erwägung abzuweisen, die Klägerin könne kein Interesse an einer möglichen Zug-um-Zug-Verurteilung haben, da sie selbst nicht erfüllen wolle. Ob dies im Falle einer endgültigen und grundlosen Weigerung aus Rechtsgründen geboten ist, wie das Berufungsgericht meint, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn eine derartige Tragweite kommt der Erklärung der Klägerin nicht zu. Vielmehr hat sie - wie bereits dargelegt - ein aus Rechtsgründen nicht zu beanstandendes Interesse an einer gerichtlichenKlärung ihres Anspruchs auf Abschlagszahlung, den sie bei wirtschaftlicher Besserung der Verhältnisse der Beklagten, soweit diese zu einer Zurückbehaltung berechtigt ist, durch die geschuldete Nachbesserung verwirklichen kann.

Unter diesen Umständen gewährt die Einrede des Leistungsverweigerungsrechtes der Beklagten angemessenen Schutz ihrer Interessen gegenüber dem Erfüllungsanspruch der Klägerin zumal die Beklagte davon absieht, aus dem Verhalten der Klägerin weitergehende Rechte geltend zu machen.

III. Das angefochtene Urteil kann nach alledem keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Zu einer abschließenden Entscheidung nach § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist der Senat nicht in der Lage, weil weitere Feststellungen zu treffen sind. Das Berufungsgericht wird den vereinbarten Leistungsumfang und die Höhe der dafür zu zahlenden Vergütung aufzuklären haben. Soweit der dann ermittelte Betrag den geltend gemachten Anspruch unterschreitet, ist die Klage abzuweisen. Im übrigen wird das Berufungsgericht anhand der festzustellenden Kosten für die Mängelbeseitigung die Höhe des Betrages zu ermitteln haben, den die Beklagte gemäß § 320 Abs. 1 BGB zurückbehalten darf. Die Festsetzung dieses Betrages hängt von den jeweiligen Umständen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ab, wobei der Senat schon das Zwei- bis Dreifache der voraussichtlichen Kosten für angemessen gehalten hat (Senatsurteile vom 10. November 1983 - VII ZR 373/82 - NJW 1984, 725, 727 und vom 9. Juli 1981 - VII ZR 40/80 = NJW 1981, 2801 [BGH 09.07.1981 - VII ZR 40/80]).

Dabei bilden allerdings die nicht belegten Erwägungen des Berufungsgerichtes, die Kosten der Mängelbeseitigung seien im Rahmen der Beweissicherung bislang nur überschlägig ermittelt worden und könnten daher auch noch höher sein, keine tragfähige Grundlage.