Bundesgerichtshof
Urt. v. 31.03.1989, Az.: 2 StR 706/88
Verletzung der Aufklärungspflicht durch ein Gericht; Verzicht auf die Vernehmung einer Verhörsperson als Zeuge; Verzicht auf die Verlesung eines Verhörprotokolls; Zeuge vom Hörensagen als zulässiges Beweismittel nach der Strafprozessordnung (StPO); Unerreichbarkeit eines Informanten bei Nichtfreigabe durch die Behörde; Aufdeckung der Identität eines Informanten bei dessen Verhörung vor Gericht
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 31.03.1989
- Aktenzeichen
- 2 StR 706/88
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1989, 12079
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Aachen - 27.06.1988
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BGHSt 36, 159 - 167
- Kriminalistik 1990, 466
- MDR 1989, 755-757 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1989, 3291-3294 (Volltext mit amtl. LS)
- NStZ 1989, 380
- StV 1989, 281-284
Verfahrensgegenstand
Schwerer Raub
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Hält das Gericht die Sperrerklärung für ungerechtfertigt, so begründet dies kein Verbot, Beamte, die den Informanten vernommen haben, über dessen Angaben als Zeugen zu hören. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Sperrerklärung weder willkürlich noch offensichtlich rechtsfehlerhaft ist.
- 2.
Hat sich die oberste Dienstbehörde geweigert, Auskunft über die Identität eines anonymen Informanten zu geben oder den darüber unterrichteten Beamten eine entsprechende Aussagegenehmigung zu erteilen, so ist der Informant, falls das Gericht die Aufhebung der Sperrerklärung nicht zu erwirken vermag, ein unerreichbarer Zeuge.
- 3.
Ob das Gericht die nach Sperrerklärung zulässige Beweiserhebung (Anhörung der Vernehmungsbeamten) von Amts wegen vornehmen muß, entscheidet sich nach Maßgabe der ihm obliegenden Aufklärungspflicht.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf Grund der Verhandlung vom 29. März 1989
in der Sitzung vom 31. März 1989,
an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,
die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier, Theune, Niemöller, Detter als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft
Rechtsanwalt ... als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung vom 29. März 1989,
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 27. Juni 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
I.
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf freigesprochen, als Mittäter an einem Banküberfall beteiligt gewesen zu sein, der am 27. März 1986 unter Einsatz von Faustfeuerwaffen auf die Zweigstelle der Kreissparkasse D. in N.-Sch. verübt worden ist.
Gegen dieses Urteil (auszugsweise veröffentlicht in StV 1988, 476 ff) richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel wird vom Generalbundesanwalt vertreten. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.
II.
Die Revision hat Erfolg.
Als begründet erweist sich die Rüge, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt (§ 244 Abs. 2 StPO). Die Beschwerdeführerin bemängelt zu Recht, daß es die Strafkammer unterlassen hat, Staatsanwalt D. und Kriminalhauptmeister H. als Zeugen über die Aussage zu vernehmen, die ein von ihnen verhörter anonymer Informant bei seiner Einvernahme gemacht hat.
1.
Maßgeblich für die Beurteilung dieser Rüge sind folgende Vorgänge:
a)
Der Strafkammer, die sich auf Grund der erhobenen Beweise nicht von der Tatbeteiligung des leugnenden Angeklagten zu überzeugen vermochte, war bekannt, daß der anonyme Informant bei seiner Einvernahme durch die beiden Verhörspersonen erklärt haben sollte, der Angeklagte habe ihm gegenüber mit seiner Beteiligung an dem Banküberfall geprahlt und Einzelheiten berichtet. Bemühungen sowohl des Vorsitzenden wie auch der Kammer, die Identität (Name und Anschrift) des anonymen Informanten zu erfahren, um ihn als Zeugen in der Hauptverhandlung vernehmen zu können, hatten keinen Erfolg. Vergeblich blieben wiederholte Versuche, für Staatsanwalt D. und Kriminalhauptmeister H. die Erteilung von Aussagegenehmigungen zu erwirken, die es den Verhörspersonen erlaubt hätten, dem Gericht Namen und Anschrift des Informanten zu offenbaren.
Der Vorsitzende wandte sich mit Schreiben vom 31. Dezember 1987 an den Leitenden Oberstaatsanwalt in A. und bat, eine Entscheidung des Justizministers von No.-W. über die Erteilung einer unbeschränkten Aussagegenehmigung für Staatsanwalt D. herbeizuführen. Des weiteren ersuchte er mit Schreiben vom 12. Februar 1988 den Oberkreisdirektor des Kreises D. um entsprechende Aussagegenehmigung für den Kriminalhauptmeister H. Die Antworten fielen negativ aus.
Der Oberkreisdirektor teilte in seinem ablehnenden Schreiben vom 26. Februar 1988 mit, dem Informanten sei nach Maßgabe ministerieller Vorschriften (Gemeinsamer Runderlaß des Justizministers und des Innenministers vom 17. Februar 1986, JMBl. NW 1986, 62 ff) Vertraulichkeit zugesichert worden. Diese Zusicherung binde Staatsanwaltschaft und Polizei. Es liege nicht im Ermessen der Kreispolizeibehörde, von der Weisung des obersten Dienstherrn der Polizei abzuweichen.
Der Justizminister verweigerte die Genehmigung mit einem an den Oberstaatsanwalt in A. gerichteten Schreiben vom 22. März 1988; zur Begründung machte er geltend, daß bei Bekanntgabe des Informanten Auswirkungen für zukünftige Fälle sowie Übergriffe auf den Informanten zu befürchten wären. Dadurch würde die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährdet oder zumindest erheblich erschwert; dem Wohle des Bundes und des Landes entstünden damit Nachteile (§ 65 Abs. 1 LBG).
Die Strafkammer bat daraufhin mit Beschluß vom 18. Mai 1988 sowohl den Justiz- als auch den Innenminister des Landes No.-W. um Mitteilung, ob das Bekanntwerden des Informanten dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde.
Der Justizminister antwortete mit Fernschreiben vom 20. Mai 1988, er halte seine Sperrerklärung aufrecht und begründe sie ergänzend wie folgt:
"Der durch Kriminalhauptmeister H. und Staatsanwalt D. vernommene Informant hat mehrfach betont, daß er Angriffe auf seine körperliche Integrität durch den Angeklagten oder durch von diesem veranlaßte Dritte befürchte, falls seine Identität dem Angeklagten gegenüber preisgegeben würde. Diese Befürchtung erscheint durchaus glaubhaft, da dem Angeklagten aggressives Verhalten und auch Drohungen gegenüber Zeugen nicht fremd sind. Insoweit wird auf die Ausführungen der 5. großen Strafkammer des Landgerichts Aachen in dem Urteil vom 6. Mai 1987, der Verurteilung des Angeklagten durch das Jugendschöffengericht Düren am 19. April 1985 ... sowie auf die Bekundungen der Zeugen S. und J. ... Bezug genommen.
Unter Zugrundelegung einer ernsthaften Gefährdung des Informanten im Falle seiner Enttarnung würde die Weitergabe der Personalien des Informanten, dem eine vertrauliche Behandlung seiner Angaben zugesichert worden ist, die Erfüllung der den Ermittlungsbehörden zugewiesenen Aufgaben ernsthaft gefährden.
Denn die Bekanntgabe des Namens des - gefährdeten - Informanten würde sich zwangsläufig negativ auf die Bereitschaft anderer Personen auswirken, bei der Kriminalitätsbekämpfung mitzuhelfen. Wegen des dadurch für die Ermittlungsbehörden (Polizei und Staatsanwaltschaft) entstehenden Vertrauensverlustes in der Öffentlichkeit wäre zu befürchten, daß auch andere potentielle Informanten für eine Unterstützung der Ermittlungsbehörden nicht mehr gewonnen werden könnten. Der Bruch der Vertraulichkeitszusage würde daher unabweisbar zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Verpflichtung des Staates gegenüber seinen Bürgern führen, sie vor den im höchsten Maße sozialschädlichen Auswirkungen der schweren Eigentumskriminalität (bewaffnete Banküberfälle) zu schützen. Dies würde die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährden oder zumindest erheblich erschweren. Darüber hinaus würde hier der Bruch der Vertraulichkeitszusage mitursächlich werden für die Gefährdung des Informanten, und der Fiskus würde möglicherweise dessen Schadensersatzansprüchen ausgesetzt werden.
Die Bekanntgabe des Informanten würde daher aus den vorgenannten Umständen dem Wohle des Bundes und des Landes No.-W. Nachteile bereiten."
Der Innenminister führte in seinem gleichfalls ablehnenden Schreiben vom 20. Mai 1988 unter Billigung der Entscheidung des Oberkreisdirektors folgendes aus:
"Durch die Bekanntgabe der Personalien des Informanten würden dem Wohle des Bundes und des Landes No.-W. erhebliche Nachteile bereitet, die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der Bekämpfung der Schwerkriminalität würde ernstlich gefährdet und erschwert.
Von der Staatsanwaltschaft Aachen ist dem Informanten auf der Grundlage des gemeinsamen Runderlasses des Justizministers und des Innenministers ... Vertraulichkeit zugesichert worden. Diese Vertraulichkeit wird von der Staatsanwaltschaft Aachen auch weiterhin aufrechterhalten. Der Justizminister hat diese Entscheidung bestätigt und seinerseits für Staatsanwalt D. nur eine eingeschränkte Aussagegenehmigung erteilt ...
Durch eine uneingeschränkte Aussagegenehmigung für KHM H. würde diese Entscheidung unzulässigerweise unterlaufen. Dies stellte kriminalpolitischerseits einen drastischen Einbruch in die operativen Mittel der Verbrechensbekämpfung dar. Die jetzige Preisgabe des Namens des Informanten würde nicht nur bei ihm einen grenzenlosen Vertrauensverlust bewirken, in weiten Teilen der Bevölkerung würde sie auf Unverständnis stoßen und damit die Vertrauensbasis zwischen Polizei und Bevölkerung erheblich beeinträchtigen. Eine erfolgreiche Zusammenarbeit mit Informanten setzt voraus, daß eine Vertraulichkeitszusage bei unveränderter Sachlage eingehalten wird."
b)
In der Hauptverhandlung erörterte die Strafkammer mit den Verfahrensbeteiligten die sich aus diesen Vorgängen ergebende Rechtslage.
Mit Beschluß vom 23. Juni 1988 lehnte sie nicht nur die Verlesung der Vernehmungsniederschriften, sondern auch die Vernehmung der beiden Verhörspersonen ab. Zur Begründung ist ausgeführt:
Ausschließlich Kriminalhauptmeister H. kenne Namen und Anschrift des anonymen Informanten. Die Bemühungen der Kammer, von den obersten Dienstbehörden eine Auskunft hierüber oder eine unbeschränkte Aussagegenehmigung für die Verhörspersonen zu erhalten, seien gescheitert. Die Erklärungen des Innenministers in seinem Schreiben vom 20. Mai 1988 entsprächen "offensichtlich" nicht den Anforderungen der Rechtsprechung. Sie stellten einseitig auf die Interessen der Polizei bei der Verbrechensbekämpfung und die Belange des Informanten ab, ließen dagegen eine Abwägung mit dem Interesse an der gerichtlichen Wahrheitserforschung im Strafverfahren und mit den Belangen des Angeklagten vermissen. Auch fehle die Angabe von Tatsachen, die eine Überprüfung der Weigerung unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten ermöglichten. Die Beweisaufnahme habe keine nachprüfbaren Anhaltspunkte dafür ergeben, daß dem Informanten im Falle seiner Enttarnung vom Angeklagten oder seinem Umfeld Lebensgefahr drohe. Somit sei eine Vernehmung des Informanten allein infolge der unberechtigten Weigerung der Exekutive unmöglich - das begründe jedoch keine Unerreichbarkeit des Zeugen im Sinne der §§ 250 ff StPO.
Am 27. Juni 1988 stellte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft den Antrag, Staatsanwalt D. als Zeugen dafür zu hören, daß ihm der anonyme Informant in überzeugender, jeden vernünftigen Zweifel ausschließender Weise Tatsachen mitgeteilt habe, die den Beweis für die Täterschaft des Angeklagten lieferten. Zur Erläuterung führte der Antragsteller sinngemäß aus, der früher ergangene Kammerbeschluß betreffe nur die Vernehmung des Kriminalhauptmeisters H., enthalte dagegen nicht schon die - nunmehr beantragte - Entscheidung über die Vernehmung des Staatsanwalts D..
Die Strafkammer lehnte den Antrag ab. Sie habe - so heißt es in der Begründung - bereits in ihrem früheren Beschluß dargelegt, daß eine Vernehmung der Verhörspersonen, also auch des Staatsanwalts D., unzulässig sei. Auf den Inhalt dieses Beschlusses werde Bezug genommen. Solange der Staatsanwaltschaft die Identität des Informanten selbst nicht bekannt sei, komme der Sperrerklärung des Justizministers selbständige Bedeutung nicht zu. Es könne folglich auf sich beruhen, ob diese "ebenso offensichtlich rechtswidrig" sei wie diejenige des Innenministers. Im übrigen würde für die Sperrerklärung des Justizministers dasselbe wie für die des Innenministers gelten; auch insoweit werde auf den früheren Kammerbeschluß verwiesen.
c)
In den Urteilsgründen hat die Strafkammer ihren Rechtsstandpunkt, wie er aus den vorerwähnten Beschlüssen ersichtlich ist, bekräftigt und wie folgt zusammenfassend umschrieben (UA S. 28 ff):
Die Vernehmung der Verhörspersonen komme - ebenso wie die Verlesung der Niederschriften über die Einvernahme des anonymen Informanten oder dessen kommissarische Vernehmung durch ein Mitglied des erkennenden Gerichts - nicht in Betracht, weil keine der gesetzlich zugelassenen Ausnahmen vom Grundsatz der Unmittelbarkeit vorliege, insbesondere der Informant nicht unerreichbar im Rechtssinne (§§ 223, 251 Abs. 2 StPO) sei. Die Sperrerklärungen des Innen- und des Justizministers begründeten eine solche Unerreichbarkeit nicht, da sie aus den bereits im ersten Kammerbeschluß erwähnten Gründen rechtswidrig seien. Die Kammer käme ihrer Pflicht zur umfassenden Sachaufklärung nicht ausreichend nach, wenn sie, statt das "erreichbare" sachnähere Beweismittel - die Vernehmung des Informanten selbst - zu nutzen, nur die "mittelbaren Zeugen" D. und H. vernehmen würde. Von der Glaubwürdigkeit des Informanten müsse sie sich selber ein Bild machen. Es reiche nicht aus, daß sie die Einschätzungen der Verhörspersonen "ohne weiteres" übernehme und sich auf deren nicht näher substantiierte Bekundungen, der Zeuge habe auf sie einen absolut glaubwürdigen Eindruck gemacht, stütze. Die Zeugen D. und H. seien auf Grund ihrer eingeschränkten Aussagegenehmigung außerstande, Angaben zu machen, die der Kammer eine Überprüfung der Glaubwürdigkeit des Informanten ermöglichten. Da sich diese "nicht bereits zwangsläufig" aus dem Inhalt seiner Aussage ergebe, sei der persönliche Eindruck "von ganz entscheidender Bedeutung".
2.
Die Weigerung des Landgerichts, die beiden Verhörspersonen über die ihnen gegenüber gemachten Angaben des anonymen Informanten als Zeugen zu vernehmen, verstieß - wie die Revision zu Recht rügt - gegen § 244 Abs. 2 StPO; denn die unterbliebene Beweiserhebung wäre zulässig und auch zur Sachaufklärung geboten gewesen.
a)
Der Strafkammer kann nicht darin gefolgt werden, daß die Vernehmung der beiden Zeugen unzulässig gewesen sei.
Der Zulässigkeit stand nicht entgegen, daß die Zeugen lediglich bekunden sollten, wie ein von ihnen vernommener Dritter bei seiner Vernehmung zur Sache ausgesagt hatte. Der Zeuge vom Hörensagen ist ein nach der Strafprozeßordnung zulässiges Beweismittel; es begegnet grundsätzlich keinen Bedenken, Verhörspersonen über diejenigen Angaben zu vernehmen, die ein Informant ihnen gegenüber gemacht hat (ständige Rechtsprechung, BGHSt 17, 382, 383 f; 33, 178, 181 [BGH 16.04.1985 - 5 StR 718/84]m.w.N.; ebenso auch BVerfGE 57, 250, 292 f) [BVerfG 26.05.1981 - 2 BvR 215/81]. Das gilt, falls eine solche Beweiserhebung an die Stelle der unmittelbaren Vernehmung des Informanten treten soll, jedenfalls dann, wenn dieser als Zeuge für das Gericht unerreichbar ist.
So lag es hier. Die Vernehmung des Informanten war der Strafkammer verwehrt, weil sie keine Kenntnis von seiner Identität besaß und die Behörden es abgelehnt hatten, Auskunft über seine Person zu geben oder den Verhörsbeamten Aussagegenehmigungen zu erteilen, die es ihnen ermöglicht hätten, sich über die Identität des Informanten zu äußern. Damit war der Informant als Zeuge für die gerichtliche Vernehmung "gesperrt".
Der Informant ist allerdings nicht stets schon dann unerreichbar, wenn die Behörden sich weigern, ihn "freizugeben". Das Gericht darf sich mit einer behördlichen Sperrerklärung nicht ohne weiteres abfinden. Es muß vielmehr alle nach den Umständen des Falles gebotenen Bemühungen entfalten, um das der Vernehmung des Informanten entgegenstehende Hindernis aus dem Wege zu räumen (BGHSt 29, 109, 112 [BGH 10.10.1979 - 3 StR 281/79 S]; 29, 390 f [BGH 29.10.1980 - 3 StR 335/80]; 31, 290, 295 [BGH 16.03.1983 - 2 StR 543/82]; 32, 115, 126; BGH StV 1981, 109 f; vgl. auch BVerfGE 57, 250, 288) [BVerfG 26.05.1981 - 2 BvR 215/81]. Dazu gehört, daß es sich nicht mit der Sperrerklärung einer untergeordneten Behörde begnügt, sondern eine Entscheidung der obersten Dienstbehörde herbeiführt (ständige Rechtsprechung, BGHSt 29, 390, 393 [BGH 29.10.1980 - 3 StR 335/80]; 35, 82, 85; BGH StV 1987, 284; 1988, 45; vgl. auch BVerfGE 57, 250, 289) [BVerfG 26.05.1981 - 2 BvR 215/81], welche die für die Weigerung maßgeblichen Gründe im einzelnen darlegt (BGHSt 32, 115, 126; BGH StV 1982, 206 f; vgl. auch BVerfGE 57, 250, 288) [BVerfG 26.05.1981 - 2 BvR 215/81].
Diese Voraussetzungen lagen hier vor. Die Sperrerklärungen waren von den obersten Dienstbehörden des Landes abgegeben. Sie enthielten jeweils eine Begründung, aus der hervorging, weshalb die Identität des Informanten nach Meinung der Behörden nicht aufgedeckt werden sollte.
Dies reicht allerdings nicht schon in jedem Fall aus, die Annahme der Unerreichbarkeit des Zeugen zu rechtfertigen. Hält das Gericht die Begründung der Sperrerklärung in tatsächlicher Hinsicht für unzulänglich oder in rechtlicher Beziehung für fehlerhaft, so muß es gegebenenfalls bei der obersten Dienstbehörde Gegenvorstellung erheben (BGHSt 32, 115, 126; 33, 178, 180 [BGH 16.04.1985 - 5 StR 718/84]; BGH, Beschluß vom 21. März 1989 - 5 StR 57/89). Ziel einer solchen Gegenvorstellung ist es, die Behörde zu einer Überprüfung ihres Standpunkts zu veranlassen und sie vor die Alternative zu stellen, entweder die beanstandeten Mängel zu beheben oder die Sperrerklärung zurückzunehmen. Bleibt eine solche Gegenvorstellung erfolglos, so ist der Zeuge damit unerreichbar.
Gleiches gilt aber auch für den Fall, daß eine Gegenvorstellung unterbleibt, weil sie von vornherein aussichtslos ist. So lag es hier. Das Gericht hat ohne Rechtsfehler davon abgesehen, Gegenvorstellungen zu erheben. Nach seiner vertretbaren Einschätzung versprachen Bemühungen, die Behörden entweder zur "Nachbesserung" der für die Sperrerklärung angeführten - tatsächlichen und rechtlichen - Gründe oder zur Änderung ihres Standpunktes zu veranlassen, keinen Erfolg. Die Sperrerklärungen der beiden Landesminister erhoben nach Form und Inhalt, insbesondere angesichts der ausführlichen Begründung, die ihnen beigefügt war, den Anspruch, als abschließende und endgültige Entscheidungen der dazu berufenen Behörden zu gelten. Die Frage der "Freigabe" des Informanten war bereits vorher Gegenstand von Erörterungen zwischen dem Gericht und den Behörden gewesen - der Justizminister hatte sich sogar schon einmal schriftlich hierzu geäußert. Unter diesen Umständen bestand kein Anhaltspunkt für die Erwartung, daß Gegenvorstellungen zur Rücknahme der Sperrerklärungen führen könnten.
War aber damit der Informant als Zeuge für das Gericht unerreichbar (BGHSt 32, 115, 126), so stand - jedenfalls bei dieser Sachlage - einer Vernehmung der beiden Verhörspersonen über die Angaben des Informanten kein rechtliches Hindernis im Wege. An diesem Ergebnis ändert es nichts, daß die Sperrerklärungen nach Auffassung der Strafkammer ungerechtfertigt waren. Das Gericht muß auch eine unberechtigte Sperrerklärung hinnehmen, sofern es ihm trotz Entfaltung aller gebotenen Bemühungen nicht gelingt, ihre Rücknahme zu erwirken. Ist aber der Informant infolge einer vom Gericht hinzunehmenden Sperrerklärung zum unerreichbaren Beweismittel geworden, so leuchtet nicht ein, daß die Begründetheit der Sperrerklärung eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Benutzung sachfernerer Beweismittel sein soll. Der Senat ist daher - in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsansicht (vgl. BGHSt 31, 148, 154 ff; 33, 83, 92) [BGH 05.12.1984 - 2 StR 526/84]- der Auffassung, daß die Vernehmung von Verhörspersonen über die Angaben eines anonymen Informanten selbst dann, wenn dieser zu Unrecht gesperrt worden ist, die Sperrerklärung also durch die zu ihrer Begründung angeführten Umstände und deren Bewertung nicht gerechtfertigt wird, keinem Beweiserhebungsverbot (und folglich das Ergebnis einer solchen Vernehmung auch keinem Beweisverwertungsverbot) unterliegt. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Sperrerklärung nicht willkürlich oder offensichtlich rechtsfehlerhaft ist. Bereits das Bundesverfassungsgericht hat nur diese Kriterien zum Maßstab für die Verbindlichkeit der Sperrerklärung erhoben (BVerfGE 57, 250, 290) [BVerfG 26.05.1981 - 2 BvR 215/81], und sie finden sich - wenngleich in unterschiedlichen Formulierungen - ebenso in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 29, 109, 112 [BGH 10.10.1979 - 3 StR 281/79 S]: "willkürlich oder jedenfalls mißbräuchlich"; BGHSt 31, 323, 328: "weder willkürlich noch ermessensmißbräuchlich"; BGHSt 32, 115, 125: "Überprüfung ... auf offensichtliche Fehler"; BGHSt 33, 178, 180 [BGH 16.04.1985 - 5 StR 718/84]: "ersichtlich fehlerhaft"; BGH NStZ 1985, 466, 468: "offenbarer Rechtsfehler").
Willkürlich oder offensichtlich rechtsfehlerhaft waren die hier in Rede stehenden Sperrerklärungen aber nicht. Weder die Entscheidung des Justizministers noch diejenige des Innenministers litt an einem derart schwerwiegenden Mangel. Die Sperrerklärung des Innenministers erweckt allerdings bei flüchtiger Betrachtung den Anschein, als hätte er nur darauf abgestellt, daß die Offenbarung der Identität des Informanten einen Bruch der ihm gegebenen Vertraulichkeitszusage bedeuten würde. Diese Begründung wäre bedenklich, weil andernfalls selbst eine ohne zwingenden oder auch nur vertretbaren Grund gegebene Vertraulichkeitszusage dem Gericht den Zugang zum sachnäheren Beweismittel verwehren würde (BGHSt 31, 290, 294 [BGH 16.03.1983 - 2 StR 543/82]; 33, 83, 91 f [BGH 05.12.1984 - 2 StR 526/84]; 35, 82, 85). Bei genauerer Betrachtung der Sperrerklärung zeigt sich jedoch, daß der Innenminister seine Entscheidung nicht allein auf die - anfechtbare - Erwägung gestützt hat, ein einmal gegebenes Vertraulichkeitsversprechen müsse gehalten werden. Denn er hat darüberhinaus geltendgemacht, daß durch Erteilung einer unbeschränkten Aussagegenehmigung für den Kriminalhauptmeister H. die Entscheidung des Justizministers, Staatsanwalt D. eine entsprechende Genehmigung zu versagen, "unzulässigerweise unterlaufen" würde. Angesichts der damit hergestellten Verknüpfung ist bei der Beantwortung der Frage, ob die Sperrerklärung des Innenministers willkürlich oder offensichtlich rechtsfehlerhaft war, diejenige des Justizministers mitsamt der für sie gegebenen Begründung in die Beurteilung einzubeziehen. Der Justizminister hatte seine Entscheidung jedoch in erster Linie damit begründet, daß der Informant bei Preisgabe seiner Identität "Angriffe auf seine körperliche Integrität" befürchte und diese Befürchtung - wie im einzelnen ausgeführt wird - "durchaus glaubhaft" erscheine. Der damit gewählte Bewertungsmaßstab ist rechtlich bedenkenfrei: Gefahr für Leib oder Leben des Informanten ist anerkanntermaßen ein Grund, der die Geheimhaltung seiner Identität rechtfertigt (BGHSt 30, 34, 37; 33, 83, 91 [BGH 05.12.1984 - 2 StR 526/84]; BGH NStZ 1985, 466). Die Strafkammer war freilich der Ansicht, daß dem Informanten hier im Falle seiner Enttarnung weder Leibes- noch Lebensgefahr drohe; sie hat versucht, die gegenteilige Annahme des Justizministers in tatsächlicher Hinsicht zu widerlegen. Doch kann dahingestellt bleiben, wessen Einschätzung insoweit letztlich den Vorzug verdient. Daß diejenige des Justizministers jedweder Anhaltspunkte entbehrt habe, läßt sich nicht sagen; ihre Unrichtigkeit lag zumindest nicht auf der Hand. Demgemäß war seine Entscheidung weder willkürlich noch offensichtlich rechtsfehlerhaft, und gleiches gilt mithin auch für die auf sie bezugnehmende Sperrerklärung des Innenministers.
b)
Die hiernach zulässige Vernehmung der Verhörspersonen war auch zur Sachaufklärung geboten.
Dem stand nicht entgegen, daß die Strafkammer - wie sie in den Urteilsgründen betont hat - sich einerseits keinen unmittelbaren persönlichen Eindruck von dem anonymen Informanten verschaffen konnte, andererseits aber die Beurteilung seiner Glaubwürdigkeit auch nicht von den Verhörspersonen übernehmen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1970 - 3 StR 141/70). Diese Mißlichkeit, vor die sich - so oder ähnlich - in der Regel jedes Gericht gestellt sieht, das nur einen Zeugen vom Hörensagen vernehmen kann, war im vorliegenden Falle kein zureichender Grund, von der Vernehmung der beiden Zeugen abzusehen. Freilich verlangt das Gebot der Sachaufklärung nicht stets, die Verhörsperson zu vernehmen, wo deren Informant als Zeuge nicht zur Verfügung steht. Der Fall kann durchaus so liegen, daß sich das Gericht von der Benutzung eines solchen Beweismittels - in rechtlich zulässiger Antizipation des mutmaßlichen Ertrags - keinen Aufklärungserfolg zu versprechen braucht, der seine Überzeugungsbildung in einem entscheidungserheblichen Punkte beeinflussen würde. Doch hängt dies jeweils von der Gesamtheit der hierfür bedeutsamen Umstände ab; zu ihnen rechnet vor allem das Beweisthema, das den Vernehmungsgegenstand bildet, ebenso die durch persönliche Merkmale bestimmte Qualifikation der Verhörsperson, aber auch die Beweislage, wie sie sich dem Gericht vor der in Rede stehenden Beweiserhebung darstellt.
Im vorliegenden Falle mußte sich die Strafkammer unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zur Vernehmung der beiden Verhörspersonen gedrängt sehen. Das Beweisthema war von wesentlicher Bedeutung: es ging um die Einführung eines "außergerichtlichen Geständnisses", das der Angeklagte, den Angaben des Informanten zufolge, ihm gegenüber abgelegt haben sollte. Die Verhörspersonen waren ein Staatsanwalt und ein Kriminalbeamter, also Personen, die von Berufs wegen mit Ermittlungen in Strafsachen vertraut sind. Sie hatten sich vom Informanten nicht nur gesprächsweise etwas berichten lassen, sondern ihn förmlich vernommen und Niederschriften über die Vernehmung gefertigt, die ihnen zugleich als Gedächtnisstütze für Ablauf und Ergebnis der Vernehmung zu dienen vermochten. Es erschien auch nicht ausgeschlossen, daß sie - nicht zuletzt auf Grund ihrer beruflichen Vernehmungserfahrung - Wahrnehmungen über das Aussageverhalten des Informanten gemacht hatten, die geeignet waren, dem Gericht tatsächliche Anhaltspunkte für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Informanten zu liefern. Schließlich war die Beweislage auch nicht derart beschaffen, daß die Angaben des Informanten das einzige, gegen den Angeklagten sprechende Belastungsmoment dargestellt hätten. In den Urteilsgründen ist eine Reihe von weiteren Anzeichen angeführt und erörtert, die auf die Täterschaft des Angeklagten hindeuten konnten (UA S. 8 ff); sie sind auch vom Gericht selbst als Belastungsindizien gewertet worden (UA S. 21: "Bei der Würdigung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Indizien ..."). Diese Indizien genügten der Kammer zwar nicht, darauf einen Schuldspruch zu stützen. Hätte sie aber zusätzlich die durch die Verhörspersonen vermittelten Angaben des Informanten in ihre Beweiswürdigung einbezogen, so wäre ein wesentlich anderes Gesamtbild entstanden: es lag dann nicht mehr fern, daß sich die Strafkammer - insbesondere bei Übereinstimmung der vom Informanten geschilderten Einzelheiten mit festgestellten Details der Tatausführung - die Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten verschafft hätte.
Angesichts dieser Sachlage drängte sich die Vernehmung der beiden Verhörspersonen auf; sie war um der Sachaufklärung willen geboten und hätte daher nicht unterbleiben dürfen.
Das Urteil ist demgemäß aufzuheben.
III.
Für die neue Verhandlung und Entscheidung der Sache gibt der Senat vorsorglich folgende Hinweise:
1.
Die Frage, ob der anonyme Informant weiterhin ein unerreichbarer Zeuge ist, hat die nunmehr mit der Sache befaßte Strafkammer auf der Grundlage der jetzt gegebenen Situation neu zu beurteilen.
2.
Werden die beiden Verhörspersonen als Zeugen vernommen, so gelten bei der Beurteilung des Beweiswerts ihrer Aussagen die für die Beweiswürdigung bei Verwertung der Bekundungen eines Zeugen vom Hörensagen maßgebenden Grundsätze (BGHSt 17, 382, 385 f; 33, 178, 181 f [BGH 16.04.1985 - 5 StR 718/84]). Die Aussagen der Verhörspersonen über die Angaben des Informanten sind im Urteil möglichst eingehend und genau darzustellen. Soweit dies durch wörtliche Wiedergabe der über seine Vernehmung gefertigten Niederschriften geschieht, ist allerdings auf die Gefahr eines Verstoßes gegen § 261 StPO Bedacht zu nehmen (vgl. BGHSt 5, 278; 11, 159; zuletzt: BGH, StV 1988, 513; 1989, 4). Die von den Verhörspersonen vermittelten Angaben des Informanten sind besonders kritisch zu würdigen. Naheliegende Gründe für eine immerhin denkbare Falschbezichtigung bedürfen der Erörterung. Auf die Angaben des Informanten kann eine entsprechende Feststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere, nach der Überzeugung des Tatrichters wichtige Beweisanzeichen bestätigt werden. Sollten sich zwischen den vom Informanten geschilderten Einzelheiten und anderweit festgestellten Details der Tatausführung Übereinstimmungen ergeben, so ist zu prüfen, ob der Informant sie nur vom Angeklagten selbst oder auch aus anderen - allgemein oder gerade ihm zugänglichen - Quellen erfahren haben kann. Das Gericht muß sich bei alledem des wegen der größeren Sachferne grundsätzlich minderen Beweiswerts der Bekundungen eines Zeugen vom Hörensagen bewußt sein und sich damit in den Urteilsgründen befassen.
Maier
Theune
Niemöller
Detter