Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.12.1988, Az.: NotZ 10/88

I.

Der Antragsteller ist Rechtsanwalt, der die Bezeichnung "Fachanwalt für Steuerrecht" führen darf, und Steuerberater. 1980 wurde er zum Notar für den Bezirk des Oberlandesgerichts Celle mit dem Amtssitz in Hannover bestellt. Er ist als Gesellschafter an einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beteiligt, deren Geschäftsräume sich im selben Gebäude befinden wie seine Praxis, in der er aber nicht tätig ist.

Nach dem Vortrag des Antragstellers bildete den Schwerpunkt seiner Anwalts- und Steuerberaterpraxis die Prüfung von Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, für die zunächst keine gesetzliche Verpflichtung zur Abschlußprüfung durch einen Wirtschaftsprüfer bestand. Dieser Tätigkeitsbereich wurde durch das Bilanzrichtliniengesetz betroffen, das für alle großen und mittelgroßen Gesellschaften mit beschränkter Haftung eine gesetzliche Verpflichtung zur Abschlußprüfung begründete, die nur durch einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, bei mittelgroßen Gesellschaften auch durch einen vereidigten Buchprüfer oder eine Buchprüfungsgesellschaft vorgenommen werden kann (§ 316 Abs. 1 und § 319 Abs. 1 HGB in der Fassung des Bilanzrichtliniengesetzes). Nach dem Vorbringen des Antragstellers betrifft diese Rechtsänderung mehr als 20 der von ihm betreuten Gesellschaften, deren Prüfung bisher Honorareinnahmen von rund 700.000 DM jährlich erbrachte. Um keine Mandanten zu verlieren, machte der Antragsteller von der ebenfalls durch das Bilanzrichtliniengesetz für Rechtsanwälte und Steuerberater geschaffenen Möglichkeit Gebrauch, durch Ablegung einer erleichterten Prüfung die zusätzliche Qualifikation eines Wirtschaftsprüfers zu erwerben. Er wurde, nachdem er diese Prüfung am 21. Mai 1987 bestanden hatte, am 19. Juni 1987 durch den Niedersächsischen Minister für Wirtschaft, Technologie und Verkehr zum Wirtschaftsprüfer bestellt.

Bereits am 25. Mai 1987 hatte der Antragsteller bei dem Antragsgegner beantragt, ihm zu gestatten, die Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers neben dem Notaramt auszuüben. Diesen Antrag lehnte der Antragsgegner nach Anhörung der Notarkammer durch Bescheid vom 11. Januar 1988 ab, weil die Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer mit dem Notaramt unvereinbar sei. Den dagegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung wies das Oberlandesgericht zurück. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist sachlich nicht gerechtfertigt. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu Recht als unbegründet zurückgewiesen.

1.

Der Notar bedarf der Genehmigung der Aufsichtsbehörde zur Übernahme einer Nebenbeschäftigung gegen Vergütung (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 BNotO). Zu den genehmigungsbedürftigen Nebenbeschäftigungen gehören grundsätzlich entgeltliche Leistungen aller Art, mithin auch eine freiberufliche Tätigkeit, die der Notar neben seinem Amt ausüben will (BGHZ 75, 296, 297) [BGH 22.10.1979 - NotZ 5/79]. Die in § 8 Abs. 1 und Abs. 3 BNotO besonders geregelten Ausnahmen sind hier nicht einschlägig.

Ausgenommen von der Genehmigungspflicht ist bei einem Anwaltsnotar die Anwaltstätigkeit, weil die Zulassung als Rechtsanwalt nach § 3 Abs. 2 BNotO gesetzliche Voraussetzung für das Amt des Anwaltsnotars ist (BGHZ 53, 103, 104;  75, 296, 297) [BGH 22.10.1979 - NotZ 5/79]. Daraus folgt, daß der Anwaltsnotar auch als Steuerberater ohne Genehmigung tätig sein darf, soweit es sich um die rechtliche Beratung und Vertretung von Mandanten in Steuerangelegenheiten handelt. Denn insoweit bildet die Tätigkeit des Steuerberaters nur einen Ausschnitt aus dem Berufsfeld des Rechtsanwalts, der nach § 3 Abs. 1 BRAO zur Beratung und Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten, also auch in Steuerrechtsangelegenheiten, berufen ist. Alle Leistungen, die sich in den Rahmen des Anwaltsberufs einfügen und vom Berufsbild des Anwalts umfaßt sind, sind bei Anwaltsnotaren erlaubt und bedürfen keiner Genehmigung (BGHZ 53, 103, 104 ff;  75, 296, 297) [BGH 22.10.1979 - NotZ 5/79].

Zu diesen keiner Genehmigung bedürftigen Tätigkeiten eines Anwaltsnotars gehört indessen nicht die Berufsausübung als Wirtschaftsprüfer. Dessen beruflicher Wirkungskreis liegt nämlich im wesentlichen auf dem Gebiet der betriebswirtschaftlichen Unternehmensprüfung und damit außerhalb des beruflichen Aufgabenbereichs eines Rechtsanwalts (BGHZ 64, 214, 218;  75, 296, 297 ff [BGH 22.10.1979 - NotZ 5/79]). Der Antragsgegner ist mithin zu Recht davon ausgegangen, daß die Tätigkeit des Antragstellers als Wirtschaftsprüfer nur zulässig ist, wenn sie nach § 8 Abs. 2 BNotO genehmigt ist.

2.

Die Bundesnotarordnung enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber, unter welchen Voraussetzungen Genehmigungen nach § 8 Abs. 2 BNotO zu erteilen oder zu versagen sind. Es liegt indessen auf der Hand, daß Tätigkeiten nicht genehmigt werden können, die mit dem Amt des Notars unvereinbar sind. Der Niedersächsische Minister der Justiz als oberste Aufsichtsbehörde (§ 92 Nr. 3 BNotO) hat deshalb in § 34 AVNot mit Recht bestimmt, daß dann eine Genehmigung nicht erteilt werden darf. Ein solcher Fall liegt hier vor.

a)

Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, daß der Beruf des Wirtschaftsprüfers mit dem Notaramt unvereinbar ist. Deshalb darf ein Rechtsanwalt, der zugleich noch als Wirtschaftsprüfer tätig sein will, nicht zum Anwaltsnotar bestellt werden (BGHZ 75, 296 ff [BGH 22.10.1979 - NotZ 5/79]); aus entsprechenden Erwägungen ist die Sozietät eines Notars mit einem Wirtschaftsprüfer nicht zulässig (BGHZ 64, 214 ff). An dieser Rechtsprechung, die vom Bundesverfassungsgericht gebilligt worden ist (Urt. v. 1. Juli 1980 - 1 BvR 247/75, BVerfGE 54, 237 [BVerfG 01.07.1980 - 1 BvR 247/75] im Anschluß an BGHZ 64, 214; Beschl. v. 17. Dezember 1980 - 1 BvR 98/80, DNotZ 1981, 145 im Anschluß an BGHZ 75, 296 [BGH 22.10.1979 - NotZ 5/79]), hält der Senat fest.

b)

Die Unvereinbarkeit besteht auch in den Fällen, in denen das Bilanzrichtliniengesetz einem Rechtsanwalt und Steuerberater, der freiwillige Abschlußprüfungen bei großen und mittelgroßen Gesellschaften mit beschränkter Haftung vorgenommen hatte, aus Gründen der Besitzstandswahrung einen erleichterten Zugang zum Beruf des Wirtschaftsprüfers ermöglicht hat. Der auf diesem Wege zum Wirtschaftsprüfer gewordene Rechtsanwalt und Steuerberater hat keine andere berufliche Stellung als sonstige Wirtschaftsprüfer. Die Erwägungen, aus denen der Bundesgerichtshof die Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers als mit dem Notaramt unvereinbar angesehen hat, gelten deshalb auch für diese Fälle. Weder die Vorschriften des Bilanzrichtliniengesetzes noch die Gesetzesmaterialien lassen erkennen, daß die Vereinbarkeit von Notaramt und Wirtschaftsprüfertätigkeit für die Rechtsanwälte und Notare, denen ein erleichterter Zugang zum Wirtschaftsprüferberuf ermöglicht wurde, nach dem Willen des Gesetzgebers anders beurteilt werden soll als in den bisher entschiedenen Fällen. Das hat das Oberlandesgericht zutreffend dargelegt.

c)

Der vom Antragsteller hervorgehobene Gesichtspunkt der Besitzstandswahrung rechtfertigt die Erteilung der beantragten Genehmigung nicht. Der Antragsteller geht ersichtlich davon aus, daß ihm vor Inkrafttreten des Bilanzrichtliniengesetzes die Prüfung von Kapitalgesellschaften, die meiner gesetzlichen Prüfungspflicht unterlagen, im Rahmen seiner Steuerberatertätigkeit neben der Amtsausübung als Notar erlaubt gewesen sei, ohne einer Genehmigung nach § 8 Abs. 2 BNotO zu bedürfen, und daß dieser Besitzstand ihm nach Inkrafttreten des Bilanzrichtliniengesetzes erhalten bleiben müsse. Das ist indessen nicht richtig.

Dem Anwaltsnotar ist neben der Ausübung des Notaramtes eine Tätigkeit als Steuerberater ohne aufsichtsbehördliche Genehmigung nur gestattet, weil und soweit die Steuerberatertätigkeit einen Ausschnitt aus der dem Anwaltsnotar kraft Gesetzes erlaubten Ausübung des Rechtsanwaltsberufs darstellt. Von den Tätigkeiten, die Steuerberatern erlaubt sind und von diesem Berufsstand in der Praxis ausgeübt werden, fällt aber nur ein Teil in den Kreis anwaltlicher Berufsausübung. Dabei handelt es sich um die rechtliche Beratung und Vertretung in Steuersachen, die nach § 33 StBerG zum Kernbereich der Aufgaben eines Steuerberaters gehört. Darüber hinaus darf der Steuerberater jedoch - wie auch der Rechtsanwalt - eine Reihe sonstiger beruflicher Tätigkeiten ausüben, die nicht zu dem engeren Aufgabenbereich eines Steuerberaters i.S.d. § 33 StBerG gehören und vor allem nicht der anwaltlichen Berufsausübung i.S.d. § 3 BRAO zugerechnet werden können (vgl. § 57 Abs. 3 StBerG). Darauf hat der Senat bereits in früheren Entscheidungen hingewiesen (BGHZ 53, 103, 109;  78, 237, 242) [BGH 13.10.1980 - NotZ 13/80]. Die sich daran anschließende Frage, ob der Anwaltsnotar für diese Tätigkeiten eines Steuerberaters der Genehmigung nach § 8 Abs. 2 BNotO bedürfe, brauchte der Senat allerdings bisher nicht zu entscheiden; sie ist in BGHZ 53, 103, 109 ausdrücklich offengelassen worden. Sie ist zu bejahen; denn von der Genehmigungspflicht freigestellt sind nur solche beruflichen Tätigkeiten eines Anwaltsnotars, die er zulässigerweise im Rahmen seines Anwaltsberufes ausübt.

Die Prüfung von Handelsgesellschaften und anderen kaufmännischen Unternehmen gehört nicht zur anwaltlichen Berufstätigkeit. Sie ist zwar einem Rechtsanwalt und einem Steuerberater erlaubt, soweit sie nicht Wirtschaftsprüfern oder vereidigten Buchprüfern vorbehalten ist; denn sie ist mit dem Beruf des Rechtsanwalts und des Steuerberaters vereinbar. Daraus folgt jedoch nicht, daß sie auch Teil der Anwaltstätigkeit im Sinne des anwaltlichen Berufsrechts ist.

Betriebswirtschaftliche Unternehmensprüfungen liegen außehalb des Aufgabenbereichs eines Rechtsanwalts (BGHZ 75, 296, 298) [BGH 22.10.1979 - NotZ 5/79]. Sie gehören zu den berufstypischen Aufgaben der Wirtschaftsprüfer (vgl. § 2 Abs. 1 WPO). Soweit sie mangels eines gesetzlichen Wirtschaftsprüfervorbehalts auch von Angehörigen anderer Berufsgruppen, wie Rechtsanwälten und Steuerberatern, durchgeführt werden dürfen, können sie im Rahmen des § 8 Abs. 2 BNotO grundsätzlich nicht anders behandelt werden als die Prüfungstätigkeit eines Wirtschaftsprüfers. Der Antragsteller bedurfte daher als Anwaltsnotar bereits vor Inkrafttreten des Bilanzrichtliniengesetzes für seine Prüfungstätigkeit einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung nach § 8 Abs. 2 BNotO. Da diese Genehmigung nicht vorlag, verstieß die Prüfungstätigkeit objektiv gegen Amtspflichten, die dem Antragsteller als Notar oblagen; ein schutzwürdiger Besitzstand, der jetzt zu einer Genehmigung der Wirtschaftsprüfertätigkeit nötigen würde, konnte dadurch nicht geschaffen werden. Das gilt um so mehr, als die Prüfungstätigkeit, die der Antragsteller als Rechtsanwalt und Steuerberater entfaltete, inhaltlich im wesentlichen der Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers entsprach (vgl. BGHZ 78, 237, 242) [BGH 13.10.1980 - NotZ 13/80]. Einer Genehmigung dieser Tätigkeit nach § 8 Abs. 2 BNotO hätten deshalb dieselben Bedenken entgegengestanden wie der Genehmigung einer Wirtschaftsprüfertätigkeit, zumal die Prüfungstätigkeit nicht nur einen untergeordneten Nebenbereich der Anwalts- und Steuerberaterpraxis des Antragstellers bildete, sonderen deren Schwerpunkt.

Der Umstand allein, daß die Aufsichtsbehörden gegen die ungenehmigte Prüfungstätigkeit des Antragstellers aus Unkenntnis der Sachlage oder Verkennung der Rechtslage nicht eingeschritten sind, vermag einen schutzwürdigen Besitzstand nicht zu begründen.

d)

Der Antragsteller kann schließlich einen Anspruch auf Genehmigung der Wirtschaftsprüfertätigkeit auch nicht daraus herleiten, daß in Hannover ein weiterer Anwaltsnotar als Wirtschaftsprüfer tätig ist. Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist insoweit nicht zugunsten des Antragstellers anwendbar. Der Antragsgegner würde das Gesetz verletzen, wenn er die Wirtschaftsprüfertätigkeit des Antragstellers genehmigen würde. Nach allgemeiner Rechtsauffassung kann eine Gleichbehandlung im Unrecht nicht gefordert werden.