Bundesgerichtshof
Urt. v. 01.12.1988, Az.: IX ZR 112/88

1., 2. Der am 23. September 1985 dem Kläger wirksam abgetretene Anspruch ist nicht durch die Zahlung der Beklagten an den Konkursverwalter im August 1986 berührt worden; insbesondere ist er nicht erloschen. Wie das Berufungsgericht zutreffend darlegt und von der Revision nicht bezweifelt wird, ist die Beklagte nicht nach § 407 Abs. 1 BGB von ihrer Verbindlichkeit gegenüber dem Kläger frei geworden; denn sie hat unstreitig die Abtretung vom 23. September 1985 gekannt.

3. Der Konkursverwalter hat in seinem an die Vertreter des Klägers gerichteteten Schreiben vom 6. August 1986 erstmals die Konkursanfechtung nach § 30 Nr. 2 KO erklärt. Diese Anfechtung blieb jedoch wirkungslos. Denn der Konkursverwalter hat sie nicht gerichtlich geltend gemacht, wie das in § 41 KO vorausgesetzt ist (BGHZ 90, 249 [BGH 01.03.1984 - IX ZR 33/83] zur Klage des Konkursverwalters; BGHZ 30, 248, 252; BGH Urt. vom 4. Mai 1970 - VIII ZR 163/68, WM 1970, 756, 757 zur Einrede im Prozeß; BGH Urt. vom 14. Juli 1960 - VIII ZR 174/59, NJW 1960, 1952 für den Mahnbescheid).

4. Die Beklagte als Schuldnerin des nach Grund und Höhe unstreitigen Anspruchs verteidigt sich nur noch damit, daß der Nebenintervenient durch Einrede im Prozeß die Abtretung wirksam nach § 30 Nr. 2 KO angefochten habe, dem Kläger also der Anspruch nicht mehr zustehe.

Damit kann die Beklagte nicht durchdringen. Der Anspruch steht dem Kläger weiterhin zu ohne Rücksicht darauf, ob ein Anfechtungsgrund im Sinne der §§ 30, 31 Nr. 1 KO vorgelegen hat.

Es kann offenbleiben, ob der Nebenintervenient darauf beschränkt ist, prozessuale oder materielle Einreden und Einwendungen geltend zu machen, die der von ihm unterstützten Partei selbst zustehen (so Stein/Jonas/Leipold, ZPO 20. Aufl. § 67 Rdnr. 8; Baumbach/Hartmann, ZPO 46. Aufl. § 67 Anm. C; ähnlich Zöller/Vollkommer, ZPO 15. Aufl. § 67 Rdnr. 8, 9; abweichend Thomas/Putzo, ZPO 15. Aufl. § 67 Anm. 3 d).

a) Eine Anfechtung, die der Konkursverwalter als Streithelfer der Beklagten im Prozeß des Zessionars des Gemeinschuldners gegen die Schuldnerin des abgetretenen Anspruchs vor oder nach Ablauf der Frist des § 41 Abs. 1 Satz 1 KO erklärt, ist jedenfalls von vornherein ungeeignet, den schuldrechtlichen Rückgewähranspruch des § 37 Abs. 1 KO, hier den Anspruch auf Rückübertragung der am 23. September 1985 abgetretenen Forderung, durchzusetzen. Dazu wäre erforderlich, daß der Konkursverwalter die Anfechtungsklage nach § 41 Abs. 1 KO erhebt und die Verurteilung zur Rückübertragung der Forderung erstreitet, so daß mit Eintritt der Rechtskraft eines solchen Erkenntnisses gemäß § 894 ZPO die Abtretung des Anspruchs als bewirkt und damit seine Rückgewähr in die Konkursmasse als vollzogen angesehen werden muß. Der Konkursverwalter, der nur als (unselbständiger) Nebenintervenient im Sinne des § 67 ZPO einem Rechtsstreit zur Unterstützung der Partei beitritt, ist nicht selbst Partei und daher außerstande, seinen eigenen, untrennbar mit seinem Amt verbundenen Anspruch (vgl. BGHZ 83, 102, 105) [BGH 10.02.1982 - VIII ZR 158/80] zu verfolgen, indem er die Verurteilung des Gegners der unterstützten Partei zur Rückgewähr eines bestimmten Gegenstandes an die Konkursmasse beantragt. Nur wenn der Konkursverwalter Anfechtungsklage gegen den Kläger des vorliegenden Rechtsstreits erhoben hätte, wäre er Partei geworden. Dann hätte über den Rückgewähranspruch in dem Rechtsstreit zwischen dem Konkursverwalter und dem Kläger entschieden werden können. Für eine solche Entscheidung ist jedoch zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits kein Raum.

b) An dieser Rechtslage hat sich entgegen den Ausführungen Gerhardts in KTS 1984, 177, dem sich Uhlenbruck (Kuhn/Uhlenbruck, KO 10. Aufl. § 41 Rdnr. 1) angeschlossen hat, und entgegen den Angriffen der Revision nichts dadurch geändert, daß der Streithelfer den Rückgewähranspruch als Einrede im Sinne des § 41 Abs. 2 KO geltend gemacht hat.

aa) Nach dieser Vorschrift kann der Konkursverwalter die Leistung vor und nach Ausschluß der Anfechtung nach Abs. 1 verweigern, wenn durch die anfechtbare Handlung eine Verpflichtung des Gemeinschuldners begründet ist. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, hat die Rechtsprechung die Anwendung des § 41 Abs. 2 KO über seinen Wortlaut hinaus ausgedehnt. Nach RGZ 62, 197, 200 gilt der Grundsatz, daß auch nach Ablauf der Ausschlußfrist des § 41 Abs. 1 KO dem Konkursverwalter die Einrede der Anfechtung noch gegen jeden Anspruch zusteht, durch den der Anfechtungsgegner aufgrund der anfechtbaren Handlung von der Konkursmasse etwas verlangt. Die Einrede des Konkursverwalters greift durch, wenn die Leistung, die von ihm gefordert wird, zwar nicht unmittelbar, aber doch im letzten Grunde auf einer anfechtbaren Rechtshandlung beruht (RGZ 84, 225, 228). Der Bundesgerichtshof hat sich dem angeschlossen (BGHZ 30, 238, 239). Er hat aber dort die Grenze gezogen, wo Sinn und Zweck der Vorschrift einer weiteren Ausdehnung entgegenstehen. Für die Anwendung des § 41 Abs. 2 KO kommt es darauf an, ob der Konkursverwalter angreift, um eine aufgrund einer anfechtbaren Rechtshandlung erbrachte Leistung wieder der Konkursmasse zu verschaffen, oder ob er sich verteidigt, indem er die Rechtsstellung der Konkursmasse wahrt. § 41 Abs. 2 KO hat den Zweck zu verhindern, daß Gegenstände und Rechte, die noch in der Masse sind, aufgrund eines anfechtbaren Rechtserwerbs deshalb der Masse entzogen werden, weil die Frist des § 41 Abs. 1 KO versäumt worden ist (BGHZ 59, 353, 354 ff.; BGH Urt. vom 1. März 1982 - VIII ZR 75/81, ZIP 1982, 464, 467). Nach diesen Grundsätzen ist die Einrede des § 41 Abs. 2 KO zugelassen, sofern der Konkursverwalter gegen die Masse gerichtete Ansprüche abwehrt. Das trifft zu, wenn die Zahlung des Schuldners an den Konkursverwalter gemäß § 407 Abs. 1 BGB gegenüber dem Zessionar des Gemeinschuldners wirksam ist und deshalb der Gläubiger den Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB gegen den Konkursverwalter erhebt (BGH Urt. vom 4. Mai 1970 - VIII ZR 163/68, WM 1970, 756, 757) oder wenn der Konkursverwalter, der sich im Besitz der gepfändeten Sache befindet, als Beklagter oder Kläger die Unwirksamkeit eines Pfändungspfandrechts aufgrund einer Konkursanfechtung geltend macht (BGH Urt. vom 1. März 1982 aaO). Dagegen steht dem Konkursverwalter § 41 Abs. 2 KO nicht zur Seite, wenn er nach Ablauf der Frist des § 41 Abs. 1 KO auf Einwilligung in die Auszahlung des nicht in der Konkursmasse befindlichen, sondern hinterlegten, streitigen Betrages klagt (BGHZ 59, 353 ff.). Desgleichen kann der Konkursverwalter die Einrede der Anfechtung nicht mit Erfolg erheben, wenn der Zessionar der ursprünglich der Gemeinschuldnerin zustehenden Forderung diese dem vom Konkursverwalter in Anspruch genommenen Schuldner erlassen hat. Denn § 41 Abs. 2 KO hat keinen weiteren Sinn, als daß der Konkursverwalter in der Lage bleiben soll, Ansprüche und Leistungen aus der Masse abzuwehren, wenn sie unmittelbar oder mittelbar auf anfechtbaren Handlungen beruhen (BGH Urt. vom 28. November 1983 - II ZR 94/83, ZIP 1984, 171, 172 f.). Allen diesen Fällen ist gemeinsam, daß dem Konkursverwalter nur als Partei, in der Regel als Beklagtem, die Möglichkeit eröffnet ist, die Einrede nach § 41 Abs. 2 KO geltend zu machen. Die Voraussetzungen, sie zu erheben, liegen mithin nur vor, wenn eine Partei von dem Konkursverwalter als Gegner die Herausgabe eines Gegenstandes oder Zahlung aus der Masse verlangt.

bb) Das trifft hier nicht zu. Zum einen fordert der Kläger nicht vom Konkursverwalter, sondern von der Beklagten Erfüllung des Anspruchs auf Vergütung. Zum anderen verteidigt der Konkursverwalter als Nebenintervenient nicht den Bestand der Masse, sondern versucht, mit der Erhebung der auf Anfechtung nach § 30 Nr. 2 KO gestützten Einrede der Masse einen ihr nicht gehörenden Gegenstand, nämlich den Anspruch gegen die Beklagte, erst (wieder) zu verschaffen. Der Kläger streitet mit dem Konkursverwalter nicht darum, ob dieser den von der Beklagten gezahlten Betrag behalten darf. Das entscheiden allein die Rechtsbeziehungen zwischen der Beklagten und dem Konkursverwalter. Im vorliegenden Rechtsstreit kann der Streithelfer nur den Antrag der Beklagten, die Klage abzuweisen, unterstützen und mit Rechtsmitteln weiterverfolgen; er wehrt dabei aber keinen Anspruch gegen die Konkursmasse ab, weil ein solcher Anspruch nicht erhoben ist. Das Interesse der Beklagten und das mittelbare Interesse des Nebenintervenienten an der Abweisung der Klage schützt § 41 Abs. 2 KO nicht, wie das Berufungsgericht im Anschluß an das OLG Hamm (ZIP 1986, 725) und Henckel (EWiR 1986, 495) zutreffend ausgeführt hat.

c) Letztlich sprechen auch keine prozeßökonomischen Gründe für die von Gerhardt aaO vertretene Auffassung:

Hat der Schuldner im Zeitpunkt der Leistung an den Konkursverwalter nicht gewußt, daß der Gemeinschuldner die Forderung vor Konkurseröffnung an den neuen Gläubiger abgetreten hatte, so verliert der neue Gläubiger seinen Anspruch gegen den Schuldner (§ 407 Abs. 1 BGB). Der Konkursverwalter hat dann, wenn ihn der neue Gläubiger gemäß § 816 Abs. 2 BGB in Anspruch nimmt, die Einrede des § 41 Abs. 2 KO, daß er das Rechtsgeschäft zwischen dem Gemeinschuldner und dem neuen Gläubiger in der noch nicht abgelaufenen Frist des § 41 Abs. 1 KO anfechte oder, sollte es verstrichen sein, mit Recht hätte anfechten können.

Hatte der Schuldner im Zeitpunkt seiner Leistung an den Konkursverwalter Kenntnis davon, daß die Forderung vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung an den neuen Gläubiger abgetreten worden war, ist der Schuldner, wie bereits dargelegt, nicht gemäß § 407 Abs. 1 BGB freigeworden. Er kann in diesem Fall auch keine Zahlung vom Konkursverwalter aus ungerechtfertigter Bereicherung verlangen, wenn er gewußt hat, daß er wegen der Abtretung an den neuen Gläubiger nicht zur Leistung an den Konkursverwalter verpflichtet war (§ 814 BGB). Klagt in einem solchen Fall der neue Gläubiger gegen den Konkursverwalter auf Zahlung, so genehmigt er damit die Einziehung der Forderung durch den nicht berechtigten Konkursverwalter (vgl. Senatsurt. vom 26. Mai 1987 - IX ZR 201/86, NJW 1988, 495, 496). In diesem Prozeß kann der Konkursverwalter die Einrede nach § 41 Abs. 2 KO erheben, wie wenn der Schuldner mit befreiender Wirkung an den Konkursverwalter gezahlt hätte. Das gilt auch dann, wenn streitig ist, ob der Schuldner bei der Zahlung an den Konkursverwalter das nach §§ 407 Abs. 1 und 814 BGB erhebliche Wissen hatte. Um den Bestand der Masse zu wahren, reicht die vom Konkursverwalter als Partei erhobene Einrede nach § 41 Abs. 2 KO aus.

d) Durch seine vertragliche Zusage, die Beklagte von Ansprüchen des Klägers freizustellen, hat sich der Konkursverwalter gebunden, ohne daß ihm die Vorschriften über die Konkursanfechtung einen Anlaß dazu gaben. In einem solchen Falle hat der Konkursverwalter allen Grund, jene Vorschrift zu beachten und die Frist des § 41 Abs. 1 KO nicht ungenutzt verstreichen zu lassen. Er muß rechtzeitig gegen den neuen Gläubiger Anfechtungsklage auf Rückgewähr erheben oder den neuen Gläubiger, wenn dieser die Anfechtung als berechtigt anerkennt, veranlassen, den Anspruch an die Konkursmasse zurückzuübertragen. Die vom Konkursverwalter eingegangene Verpflichtung, den beklagten Schuldner vom Anspruch des Klägers freizustellen, kann die Zulassung der Einrede des § 41 Abs. 2 KO nicht rechtfertigen. Denn sonst könnte der Konkursverwalter die Ausschlußfrist des § 41 Abs. 1 KO umgehen und damit dem Anfechtungsgegner die sichere Rechtsposition nehmen, die diesem das Gesetz im Falle des Unterbleibens der Anfechtung nach Ablauf eines Jahres seit Konkurseröffnung einräumt und auf die er vertrauen darf.