I.

Die Inhaber der für die Waren "Appareils pour examiner des raquettes" (Apparate zur Prüfung von Tennisschlägern) am 10.2.1983 international registrierten Marke Nr. ... "RA-TEST" - Heimatmarke eingetragen in der Schweiz am 3.3.1982 - begehren Zeichenschutz in der Bundesrepublik Deutschland. Das Deutsche Patentamt hat der Marke den Schutz mit der Begründung versagt, es handele sich um eine beschreibende Sachangabe (Testgeräte der Baureihe RA). Darüber hinaus sei sie in ihrem ersten Bestandteil nur aus schutzunfähigen Buchstaben zusammengesetzt. Die Kombination RA werde vom Verkehr nicht als Wort ausgesprochen, sondern Buchstabe für Buchstabe benannt; als Ganzes stelle sich die Marke als eine Summierung schutzunfähiger Bestandteile dar.

Die Markeninhaber haben Beschwerde zum Bundespatentgericht erhoben und vorgetragen, die Marke beziehe ihren Schutz aus dem Zeichenbestandteil "RA". Dieser stelle sich als eine aussprechbare Buchstabenfolge dar, die auch in der deutschen Sprache geläufig sei. Für die angemeldeten Waren sei diese Buchstabenfolge ohne Sachbezug. Bei den Waren handele es sich um Geräte, die die Alterungsbeständigkeit und Druckspannung von Tennisschlägerrahmen prüfen; sie seien allein für den Fachhandel, Tennisvereine u. ä. bestimmt.

II.

Das Bundespatentgericht hat über die Beschwerde unter Vorsitz des Vorsitzenden Richters H. und unter Teilnahme der Richter R. und S. mündlich verhandelt und einen Verkündungstermin auf den 29.11.1985 angesetzt. In dem dann verkündeten Beschluß wurde den Anmeldern aufgegeben, binnen zwei Monaten im Hinblick auf einen etwaigen Gebrauch der Bezeichnung RA-Test als geläufige beschreibende Angabe zu einem Katalog eines Sportartikelhändlers Stellung zu nehmen. Unter dem 5.12.1985 leitete der Berichterstatter "im Nachgang zum Auflagenbeschluß" den Anmeldern Fotokopien aus Tennisfachzeitschriften zu, aus denen sich ergäbe, daß die Bezeichnung RA-Test sich schon seit etwa zwei bis drei Jahren im Fachverkehr als beschreibende Angabe durchgesetzt habe.

Die Anmelder haben darauf erwidert, daß diese Begriffe in beschreibender Art verwendet worden seien, könne die Schutzfähigkeit der Marke nicht berühren. Diese Benutzungsformen seien stets mit Zustimmung des Markeninhabers bzw. dessen Alleinvertriebsberechtigten erfolgt. Auch seien die Markeninhaber wegen des fehlenden Inlandsschutzes nicht in der Lage gewesen, ihre Zeichenrechte durchzusetzen.

Das Bundespatentgericht hat sodann ohne erneute mündliche Verhandlung die Beschwerde zurückgewiesen. Als Vorsitzender wirkte dabei der Richter R. mit, als Beisitzer die Richter S. und Dr. Bu. Zur Begründung der Zurückweisung hat das Bundespatentgericht ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob der Marke schon unter dem Gesichtspunkt des gesetzlichen Eintragungsverbotes für Buchstaben der Schutz zu versagen sei. Denn die Ermittlungen des Senats hätten ergeben, daß, wie im einzelnen dargelegt wird, sowohl die Buchstabenfolge "RA" wie auch die Begriffsbildung RA-Test in größerem Umfange als beschreibende Sachangabe Verwendung fänden.

Vor diesem Hintergrund sei ein RA-Test-Gerät nichts anderes als ein Gerät zur Messung bestimmter Größen und Werte und damit von der Bezeichnung her als beschreibende Sachangabe dem Zeichenschutz nicht zugänglich. Die Auffassung der Anmelder, daß dieser beschreibende Gebrauch erst nach dem Prioritätszeitpunkt eingetreten sei und ihnen das nicht zum Nachteil gereichen könne, sei unrichtig. Maßgebender Zeitpunkt für das Fehlen von absoluten Eintragungshindernissen nach § 4 WZG sei der Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung und nicht der Zeitpunkt der Anmeldung bzw. des Antrages auf Schutzbeschränkung. Eine erneute mündliche Verhandlung sei, so führt das Bundespatentgericht ferner aus, nicht mehr erforderlich gewesen.

Dagegen richtet sich die - vom Bundespatentgericht nicht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Anmelder mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 13 Abs. 5 WZG i. V. mit § 100 Abs. 3 Nr. 1, 4 und 5 PatG statthaft, da mit ihr gerügt wird, daß das beschließende Gericht nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei, daß der Beschluß aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen sei, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden seien und daß der Beschluß nicht mit Gründen versehen sei.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1.

Mit der Rüge der unvorschriftsmäßigen Besetzung des Bundespatentgerichts macht die Rechtsbeschwerde eine Verletzung des § 93 Abs. 3 PatG geltend. Nach dieser Vorschrift kann ein Richter, der bei der letzten mündlichen Verhandlung nicht zugegen war, bei der Beschlußfassung nur mitwirken, wenn die Beteiligten zustimmen. Hier habe der Richter Dr. Bu. an der Beschlußfassung mitgewirkt, obwohl er an der letzten mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen habe. Dem hätten die Anmelder nicht zugestimmt.

Die Rüge ist nicht begründet. In der Rechtsprechung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes ist für das patentgerichtliche Beschwerdeverfahren ausgesprochen worden, daß ein Richterwechsel dann im Sinne des § 93 Abs. 3 PatG unschädlich sei, wenn die mündliche Verhandlung nicht zu einer Sachentscheidung geführt habe und später aufgrund eines schriftlichen Verfahrens eine Entscheidung getroffen worden sei (GRUR 1971, 532 - Richterwechsel; GRUR 1974, 294 - Richterwechsel II). Auch der erkennende Senat hat in einer Warenzeichensache (I ZB 3/71 vom 18.2.1972 - nicht veröffentlicht) in gleichem Sinne entschieden. Der X. Zivilsenat hat dazu ausgeführt (aaO, S. 294 rechte Spalte unten Richterwechsel II), daß das Verbot (seinerzeit § 41 h Abs. 3 PatG) den Fall betreffe, daß über die Beschwerde mündlich verhandelt werde und die Entscheidung aufgrund der mündlichen Verhandlung ergehe. Nur der in der mündlichen Verhandlung erörterte Sachverhalt sei Grundlage der Entscheidung, und nur in einem solchen Falle sei ein Richterwechsel nach Schluß der mündlichen Verhandlung unzulässig. Davon sei der Fall des Richterwechsels im schriftlichen Verfahren zu unterscheiden, bei dem in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 128 Abs. 2 ZPO (BGHZ 11, 27, 29) ein Richterwechsel deshalb als unschädlich anzusehen sei, weil die im schriftlichen Verfahren zu treffende Entscheidung allein dem den Richtern vorliegenden Akteninhalt, nicht aber dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung entnommen werden müsse (aaO, S. 295 Richterwechsel II).

Im Streitfall beruht die Entscheidung in dem genannten Sinne nicht auf dem in der mündlichen Verhandlung erörterten Sachverhalt. Vielmehr wurde in dem zur Verkündung einer Entscheidung anberaumten Termin ein Auflagenbeschluß erlassen, mit dem den Anmeldern zur Stellungnahme neues Tatsachenmaterial zur Frage der Beurteilung der Bezeichnung RA-Test als schutzunfähige beschreibende Angabe zugänglich gemacht wurde. Im Nachgang wurde den Anmeldern wenige Tage später vom Berichterstatter ein Satz Fotokopien weiteren neuen Materials zugesandt mit der Ankündigung, aufgrund dieser Unterlagen rate der Senat zum Schutzrechtsverzicht. Nach der ablehnenden Stellungnahme der Anmelder hat das Beschwerdegericht die Zurückweisung der Beschwerde ausschließlich auf dieses erst nach der mündlichen Verhandlung von Amts wegen in das Verfahren eingeführte Material gestützt. Danach ergibt sich, daß der angefochtene Beschluß nicht auf dem von der genannten Rechtsprechung für die Anwendung des § 93 Abs. 3 PatG geforderten Sinne aufgrund der mündlichen Verhandlung ergangen ist.

Im übrigen würde eine Verletzung des § 78 PatG nach ständiger Rechtsprechung die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nicht rechtfertigen (vgl. BGH GRUR 1964, 697, 698 - Fotoleiter; BGH GRUR 1974, 294, 295 rechte Spalte, zur Frage der etwa rechtswidrigen Ablehnung des Antrages auf Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung). Diese Erwägung gilt auch für das weitere Argument der Rechtsbeschwerde, eine Fortsetzung der mündlichen Verhandlung sei gemäß § 78 Nr. 2, § 88 Abs. 1 PatG schon deshalb geboten gewesen, weil der Auflagenbeschluß zu einer Beweiserhebung geführt habe. Auch eine etwaige Verletzung dieser Vorschriften würde die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nicht begründen. Im übrigen war im Streitfall eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren jedenfalls deshalb zulässig, weil die Anmelder zuletzt ausgeführt hatten, sie sähen nunmehr dem Eintragungsbeschluß in Kürze entgegen. Es ist kein Rechtsfehler, wenn das Bundespatentgericht, wie offenbar, darin das Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gesehen hat. Diese Erklärung nur auf den Fall eines günstigen Bescheids zu begrenzen, wie die Rechtsbeschwerde will, erscheint nicht zwingend.

2.

Die Rechtsbeschwerde rügt ferner, der Beschluß des Bundespatentgerichts sei aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden seien (§ 100 Abs. 3 Nr. 4 PatG). Diese Rüge hat schon deshalb keinen Erfolg, weil der angefochtene Beschluß, wie unter 1 dargelegt, nicht aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.11.1985, sondern im schriftlichen Verfahren ergangen ist. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob, wie die Rechtsbeschwerde meint, nach § 13 Abs. 4 WZG eine öffentliche Verhandlung über eine Beschwerde auch dann stattzufinden hat, wenn die Anmeldung zwar nicht im Inland bekannt gemacht worden, aber bereits international registriert worden ist.

3.

Schließlich rügt die Rechtsbeschwerde, der angefochtene Beschluß sei im Sinne des § 100 Abs. 3 Nr. 5 PatG nicht mit Gründen versehen. Sie meint, es fehle dem Beschluß an einer schlüssigen Begründung. Die verschiedenen Veröffentlichungen, aus denen das Bundespatentgericht herleite, die IR-Marke "RA-Test" werde von den Fachkreisen als beschreibende Sachangabe verstanden, seien ausnahmslos erst nach der Registrierung der IR-Marke erschienen. Das Bundespatentgericht meine zwar, maßgebender Zeitpunkt für das Fehlen von absoluten Eintragungshindernissen sei nach § 4 WZG allein der Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung und nicht etwa der Zeitpunkt der Anmeldung bzw. des Antrages auf Schutzbeschränkung. Dabei übersehe das Bundespatentgericht jedoch, daß nach Art. 4 MMA sowie nach § 7 der Verordnung über die internationale Registrierung von Fabrik- oder Handelsmarken in der Fassung vom 17.9.1970 (BGBl. II, S. 991) die internationale Registrierung einer ausländischen Marke die gleiche Wirkung habe wie wenn die Marke für die dabei angegebenen Waren zur Eintragung in die Zeichenrolle angemeldet und eingetragen worden wäre. Solange die Schutzversagung noch nicht rechtskräftig ausgesprochen worden sei, müsse die Tatsache der internationalen Registrierung zugrundegelegt werden. Da das Bundespatentgericht diesen rechtlichen Gesichtspunkt außer acht gelassen habe, sei auch die Verletzung von § 100 Abs. 3 Nr. 5 PatG zu rügen.

Auch diese Rüge hat keinen Erfolg.

Für die Auslegung des § 100 Abs. 3 Nr. 5 PatG gelten grundsätzlich die Rechtssätze, die die Rechtsprechung für die wortgleiche Vorschrift des § 551 Nr. 7 ZPO entwickelt hat (vgl. BGHZ 39, 333, 341 [BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62] - Warmpressen). Danach ist eine Entscheidung "nicht mit Gründen versehen", wenn aus ihr nicht zu ersehen ist, welche tatsächlichen Feststellungen und welche rechtlichen Erwägungen für die getroffene Entscheidung maßgebend waren, oder wenn auf einzelne selbständige Angriffs- und Verteidigungsmittel überhaupt nicht eingegangen worden ist (vgl. im einzelnen die Darstellung in BGHZ aaO, S. 337). Dagegen liegt ein Mangel im Sinne des § 551 Nr. 7 ZPO, und damit auch im Sinne des § 100 Abs. 3 Nr. 5 PatG, nicht vor, wenn die Gründe zu den einzelnen Angriffs- oder Verteidigungsmitteln nur sachlich unvollständig, unzureichend, unrichtig oder sonst rechtsfehlerhaft sind (vgl. RGZ 65, 93; 120, 398, 400; BGHZ 39, 333, 338 [BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62] m.w.N.).

Die Nichtberücksichtigung der von der Rechtsbeschwerde vertretenen Rechtsmeinung, daß die internationale Registrierung einer ausländischen Marke bis zur rechtskräftigen Schutzversagung die gleiche Wirkung habe, wie wenn die Marke zur Eintragung in die Zeichenrolle angemeldet und eingetragen worden wäre, stellt, auch wenn die Meinung der Rechtsbeschwerde zutreffen sollte, was offen bleiben kann, im Sinne der genannten Rechtsprechung nur eine unrichtige Rechtsansicht dar. Ein Begründungsmangel im Sinne des § 100 Abs. 3 Nr. 5 PatG liegt darin nicht.

Die Rechtsbeschwerde war danach als unbegründet mit der Kostenfolge aus § 109 Abs. 1 Satz 2 PatG zurückzuweisen.