Bundesgerichtshof
Beschl. v. 18.09.1986, Az.: 4 StR 461/86

I.

Das Schöffengericht beim Amtsgericht Saarbrücken hatte den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen sowie wegen Diebstahls in vier vollendeten und einem versuchten Fall zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Der Angeklagte hatte gegen das Urteil Berufung eingelegt. Das Landgericht Saarbrücken ist zu der Auffassung gelangt, daß nur eine gefährliche Körperverletzung vorliegt. Da es mit durch Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 14. September 1983 rechtskräftig verhängten Geldstrafen und einer durch Urteil des Amtsgerichts Lebach vom 26. September 1985 rechtskräftig erkannten, zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von sechs Monaten nachträgliche Gesamtstrafen bilden wollte, erließ es in der Berufungsverhandlung folgenden Beschluß:

"Die Kammer weist durch vorliegenden Übergangsbeschluß darauf hin, daß sie wegen eventueller weiterer Gesamtstrafenbildung die Verhandlung als Gericht des ersten Rechtszuges durchzuführen hat".

Das Landgericht hat nach durchgeführter Hauptverhandlung folgendes Urteil verkündet:

"Unter kostenpflichtiger Verwerfung der Berufung des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Schöffengerichts - in Saarbrücken vom 25.10.1985 dahin abgeändert, daß der Angeklagte wegen Diebstahls in 4 Fällen unter Einbeziehung der Geldstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 14.09.1983 - 46 VRs 900/83 -, wobei die dortige Gesamtgeldstrafe aufgelöst wird, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 8 Monaten sowie wegen versuchten Diebstanls und gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Lebach vom 26.09.1985 - 68 Js 26795/83 - zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 8 Monaten verurteilt wird.

Die Verwaltungsbehörde darf dem Angeklagten vor Ablauf einer Frist von 1 Jahr und 6 Monaten keine neue Fahrerlaubnis erteilen".

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt.

II.

Für die Entscheidung über das Rechtsmittel ist der Bundesgerichtshof nicht zuständig. Bei dem angefochtenen Urteil handelt es sich nicht um ein Urteil eines Landgerichts im ersten Rechtszug (§ 135 Abs. 1 GVG), sondern um ein Berufungsurteil einer großen Strafkammer im Sinne des § 121 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG. Zuständig ist daher das Oberlandgericht Saarbrücken. Dies war gemäß § 348 StPO durch Beschluß auszusprechen.

1.

Für die Revision gegen die Berufungsurteile der Strafkammern sind gemäß § 121 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG die Oberlandesgerichte zuständig. Ist in einer Berufungsverhandlung vor der großen Strafkammer allerdings auf eine über drei Jahre Freiheitsstrafe liegende Strafe - als Einzel- oder als Gesamtstrafe (Kleinknecht/Meyer, 37. Aufl. § 24 GVG Rdn. 8) - erkannt, somit der auch für das Berufungsgericht bindende (allgemeine Meinung; vgl. Schäfer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl. § 24 GVG Rdn. 21 m.w.Nachw.) Strafrahmen des § 24 Abs. 2 GVGüberschritten worden, so kann die als Berufungsverhandlung durchgeführte Hauptverhandlung als Verhandlung im ersten Rechtszug angesehen werden, falls die für das Verfahren in erster Instanz geltenden Vorschriften beachtet worden sind; dabei spielt es dann keine Rolle, ob die große Strafkammer als erstinstanzliches Gericht entscheiden wollte oder nicht (BGHSt 23, 283, 284/285; 31, 63, 64/65).

a)

Hier hat das Landgericht zwar keine über drei Jahre liegende (Gesamt-)Freiheitsstrafe, sondern zwei (Gesamt-)Freiheitsstrafen von je einem Jahr und acht Monaten verhängt. Der Generalbundesanwalt ist aber der Ansicht, die beiden Gesamtfreiheitsstrafen seien zusammenzurechnen, wodurch sich eine über drei Jahre liegende Summe ergebe. Er beruft sich insofern jedoch zu Unrecht auf Wolfgang Müller in KK, § 24 GVG Rdn. 14; allerdings vertritt Hermann Müller in KMR, 7. Aufl. § 24 GVG Rdn. 5 die Auffassung, beim Zusammentreffen mehrerer Freiheits- oder mehrerer Gesamtstrafen, aus denen keine Gesamtstrafe gebildet werden müsse, sei deren Summe entscheidend. Demgegenüber hatte derselbe Autorin der 6. Aufl. dieses Kommentars (§ 24 GVG Anm. 4 b) aa) (1)) noch ausgeführt: "Treffen mehrere Freiheitsstrafen zusammen, ohne daß eine Gesamtstrafe gebildet werden muß, so ist nur die Höhe der ausgesprochenen Zuchthausstrafe unter mehreren Zuchthausstrafen die Höhe der einzelnen Strafen, nicht deren Summe entscheidend". Eine Begründung für die jeweilige Ansicht und für seinen Meinungswechsel gibt H. Müller nicht. Sonst ist die Frage in Rechtsprechung und Literatur - soweit ersichtlich - bisher nicht behandelt worden.

Der Senat ist der Auffassung, daß die beiden verhängten Gesamtstrafen von je einem Jahr und acht Monaten nicht zusammenzurechnen sind. Auszugehen ist vom Wortlaut des § 24 Abs. 2 GVG. Danach darf das Amtsgericht - und ebenso das Landgericht als Berufungsgericht - nicht auf eine höhere Strafe als drei Jahre Freiheitsstrafe erkennen. Das hat es hier auch nicht getan. Das Gerichtsverfassungsgesetz enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß mehrere vom Amtsgericht verhängte, nach materiellem Recht (wegen Fehlens der Voraussetzungen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB, vgl. BGHSt 32, 190, 193) [BGH 07.12.1983 - 1 StR 148/83] aber nicht gesamtstrafenfähige Strafen zusammengerechnet werden dürften oder müßten. Eine "Zusammenrechnung" mehrerer selbständiger Strafen findet grundsätzlich auch sonst nicht statt (vgl. etwa zur Frage der Aussetzung des Strafrestes bei mehreren nacheinander zu vollstreckenden Strafen § 454 b StPO und Lackner, 16. Aufl. § 57 StGB Anm. 2 a) cc)). Sinn der Regelung des § 24 Abs. 2 GVG kann es nicht sein, dem Amtsgericht schlechthin zu verbieten, mehrere Strafen, die insgesamt eine Summe von mehr als drei Jahren ergeben, gegen denselben Angeklagten zu verhängen, sondern nur, bei gleichzeitiger Aburteilung mehrerer Straftaten gemäß § 53 Abs. 1 StGB oder bei Nachholung der unterbliebenen möglichen gleichzeitigen Aburteilung gemäß § 55 Abs. 1 StGB eine Strafrahmengrenze festzusetzen. Daher ist es auch durchaus möglich, daß dasselbe Amtsgericht gegen einen Angeklagten mehrere Strafen verhängt, die in ihrer Gesamtheit eine über drei Jahre Freiheitsstrafe liegende Summe erreichen; so kann das Amtsgericht beispielsweise seine volle Strafgewalt ausschöpfen, auch wenn es zuvor gegen denselben Angeklagten in einem anderen Urteil bereits eine Freiheitsstrafe verhängt hatte, die gesamtstrafenfähig wäre, mit der eine Gesamtstrafe aber nicht gebildet werden kann, weil das erste Urteil noch nicht rechtskräftig ist (vgl. Schäfer in Löwe/Rosenberg, § 24 GVG Rdn. 20 a.E.).

Es darf auch nicht von den Zufälligkeiten der äußeren Verfahrensgestaltung abhängen, ob zwei untereinander nicht gesamtstrafenfähige Gesamtstrafen gerade in einem Urteil verkündet werden oder ob das Gericht sie in zwei getrennten Urteilen festsetzt. Sonst hätte es das Berufungsgericht nämlich in der Hand, die Zuständigkeit für die Revision durch seine Verfahrensgestaltung - durch Verfahrensverbindung oder Verfahrenstrennung - zu beeinflussen. Allein entscheidend ist daher auch hier - ebenso wie für die Frage der nachträglichen Gesamtstrafenbildung (BGHSt 32, 190, 193) [BGH 07.12.1983 - 1 StR 148/83] - die materielle Rechtslage. Ist danach eine Gesamtstrafenbildung zwischen zwei Gesamtstrafen ausgeschlossen, so kann das Amtsgericht für jede Gesamtstrafe seine Strafgewalt ausschöpfen; es darf nicht durch "Zusammenrechnen" verschiedener Gesamtstrafen ein Ergebnis erzielt werden, das § 55 StGB gerade verbietet.

b)

Das Landgericht hat im vorliegenden Fall zu Recht zwei Gesamtstrafen gebildet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es durch die Einbeziehung der vom Amtsgericht Saarbrücken mit Urteil vom 14. September 1983 verhängten Geldstrafen in die aus den Einzelstrafen für die vier vollendeten Diebstähle gebildete Gesamtstrafe gegen das Verschlechterungsverbot (§ 331 Abs. 1 StPO) verstoßen hat, wie der Generalbundesanwalt meint (vgl. dazu OLG Karlsruhe NStZ 1983, 137 m.Anm.Ruß). Denn auch wenn das Landgericht die Geldstrafe gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB hätte gesondert bestehenlassen müssen, wird dadurch die sich aus dem materiellen Recht ergebende Zäsurwirkung, die von der Verurteilung vom 14. September 1983 im Rahmen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung ausgeht, nicht aufgehoben (vgl. jetzt BGHSt 33, 367, 369 f) [BGH 13.11.1985 - 3 StR 311/85]. Die Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung aus Strafen für Taten, die vor und nach einer Verurteilung zu Geldstrafe begangen worden sind, kann nicht davon abhängig gemacht werden, ob aus der Geldstrafe und den Strafen für die Taten, die vor dem die Geldstrafe aussprechenden Urteil begangen worden sind, eine Gesamtstrafe gebildet wird oder nicht.

Da die hier abgeurteilten vier vollendeten Diebstahlstaten sämtlich vor dem 14. September 1983 begangen worden sind, die gefährliche Körperverletzung und der versuchte Diebstahl aber erst danach, hat das Landgericht somit - unabhängig von der Frage, ob die im Urteil vom 14. Dezember 1983 verhängte Geldstrafe einbezogen werden durfte - zu Recht zwei Gesamtstrafen gebildet. Da beide Gesamtstrafen unter drei Jahren liegen, ist somit die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs für die Revision nicht begründet. Ob die revisionsrichterliche Zuständigkeit anders zu beurteilen wäre, wenn ein Berufungsgericht fehlerhaft zwei Gesamtstrafen festgesetzt hat, obwohl richtigerweise nur eine - über drei Jahre liegende - Gesamtstrafe hätte verhängt werden müssen, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden.

2.

An dem Ergebnis der Unzuständigkeit des Bundesgerichtshofes ändert sich auch nichts durch den in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß der Strafkammer, daß sie "die Verhandlung als Gericht des ersten Rechtszugs durchzuführen hat". Ob sie allerdings tatsächlich auch als Gericht erster Instanz entschieden hat, ist zweifelhaft; denn dann hätte sie nicht "die Berufung verwerfen" dürfen, sondern das erstinstanzliche Urteil aufheben müssen (BGH, Beschlüsse vom 2. April 1985 - 4 StR 112/85 - und vom 28. Juni 1985 - 4 StK 315/85).

a)

Wie ausgeführt ist es für die Frage, ob eine große Strafkammer als Berufungs- oder als erstinstanzliches Gericht entschieden hat, nicht wesentlich, in welcher Funktion sie tätig werden wollte. Lagen die Voraussetzungen für eine Berufungsverhandlung nicht vor und sind die Vorschriften für eine Hauptverhandlung im ersten Rechtszug beachtet worden, so ist das Verfahren als erstinstanzliches zu bewerten, auch wenn das Landgericht eine Berufungsverhandlung durchführen wollte (BGHSt 21, 229, 230 [BGH 21.03.1967 - 1 StR 60/67];  23, 283, 285). Umgekehrt kann daher die Erklärung des Berufungsgerichts, es wolle als Gericht erster Instanz tätig werden, das Berufungsverfahren nicht zu einem erstinstanzlichen Verfahren machen, wenn die Voraussetzungen für ein erstinstanzliches Verfahren nicht gegeben sind (Gössel GA 1968, 356, 369; vgl. auch RGSt 45, 351, 354). Entscheidend für die Beurteilung als erstinstanzliches oder als Berufungsverfahren ist somit die verfahrensrechtliche Situation, nicht der Wille oder die Erklärung des Gerichts (BGH, Urteil vom 19. Februar 1963 - 1 StR 8/63; OLG Düsseldorf MDR 1957, 118 [OLG Düsseldorf 13.09.1956 - 1 Ss 519/56]; Ruß in KK, § 328 StPO Rdn. 17; Kappe JR 1958, 209, 213, 214). So bedarf es auch keiner ausdrücklichen "Überleitung" eines Berufungs- in ein erstinstanzliches Verfahren (BGHSt 21, 229, 230 [BGH 21.03.1967 - 1 StR 60/67]; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl. § 328 StPO Rdn. 54 m.w.Nachw. in Fußn. 15). Wird ein solcher in § 328 Abs. 3 StPO nicht vorgeschriebener - und auch nach der ursprünglichen als § 369 Abs. 3 in der Strafprozeßordnung enthaltenen Fassung (vgl. zur Entstehungsgeschichte BGH MDR 1957, 370; Kappe JR 1958, 209, 210) nicht vorgesehener - Beschluß erlassen, so kann er daher nur die verfahrensmäßige Lage feststellen, die darin besteht, daß nach den bis dahin gewonnenen Verfahrensergebnissen die Annahme nahe liegt, die Strafgewalt des Schöffengerichts werde überschritten werden (BGHSt 21, 229, 231) [BGH 21.03.1967 - 1 StR 60/67]. Der Beschluß hat damit nur Klarstellungsfunktion (Gollwitzer a.a.O.), er ist deklaratorisch, aber nicht konstitutiv. Denn das Berufungsgericht hat nicht die Befugnis, nach Belieben in die gerichtsverfassungsrechtliche Zuständigkeit einzugreifen; mit einem solchen Überleitungsbeschluß kann nur die gegebene Rechtslage dargelegt, nicht aber eine andere Rechtslage geschaffen werden.

b)

Im vorliegenden Fall konnte das Landgericht aber nicht als Gericht erster Instanz entscheiden, weil einmal - wie unter 1. ausgeführt - die Verhängung einer über drei Jahre liegenden Freiheitsstrafe nicht in Betracht kam. Im übrigen hat das Landgericht - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - die Vorschriften über das erstinstanzliche Verfahren teilweise nicht beachtet; denn es ist hinsichtlich des versuchten Diebstahls davon ausgegangen, daß der Schuldspruch wegen der insoweit auf den Strafausspruch beschränkten Berufung rechtskräftig sei. Nach Überleitung eines Berufungsverfahrens in ein solches erster Instanz kann eine Berufungsbeschränkung aber nicht mehr weiterwirken (BGH, Urteil vom 4. November 1955 - 2 StR 304/55, bei Dallinger MDR 1956, 146; Ruß in KK, § 328 StPO Rdn. 17). Die notwendige Voraussetzung dafür, ein Berufungsverfahren als erstinstanzliches Verfahren zu werten, nämlich die Beachtung der für das erstinstanzliche Verfahren geltenden zwingenden Vorschriften (BGHSt 21, 229, 230 [BGH 21.03.1967 - 1 StR 60/67];  31, 63, 64/65; BGH GA 1968, 340; Hanack JZ 1973, 694; Paulus in KMR, 7. Aufl. § 6 StPO Rdn. 9), ist daher auch nicht erfüllt, da die Strafkammer hinsichtlich des versuchten Diebstahls ohne eigene Beweisaufnahme entschieden hat.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil nicht als erstinstanzliches Urteil im Sinne des § 135 Abs. 1 GVG behandelt werden.