Bundesgerichtshof
Beschl. v. 24.07.1985, Az.: 2 StR 885/83

I.

Das Amtsgericht-Schöffengericht-Gießen hat den Angeklagten am 19. November 1982 wegen Verunglimpfung von Staatssymbolen (§ 90 a Abs. 1 Nr. 2 StGB) zu einer Geldstrafe verurteilt.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts war der Angeklagte einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer einer Buchvertriebs-GmbH in L., die in der Zeit von September 1981 bis Mai 1982 insgesamt 949 Exemplare der Druckschrift "Laßt mich bloß in Frieden-ein Lesebuch" verkaufte. Diese Druckschrift enthält Karikaturen und Collagen sowie Gedichte, Aufsätze und Buchauszüge, in denen die Schrecken des Krieges dargestellt werden und zum Frieden unter den Völkern aufgerufen wird.

Auf der Umschlagrückseite ist eine Collage abgebildet, deren untere Hälfte in schwarz-weiß ein Fahneneidzeremoniell der Bundeswehr zeigt. Im Vordergrund halten acht Soldaten eine ausgebreitete Bundesflagge. Im Hintergrund erkennt man vor einem Kasernengebäude ein mit dem Bundesadler dekoriertes Rednerpult, an dem sich ein weiterer Soldat befindet. Die obere Bildhälfte zeigt in Farbe einen mit Hemd und Hose bekleideten männlichen Torso von den Knien bis zur Hüfte. Der geöffnete Hosenschlitz wird verdeckt durch die rechte Hand des Mannes. Hinter der Hand tritt ein Urinstrahl hervor, der in die untere Hälfte der Fotomontage auf die dort abgebildete Bundesfahne gelenkt wird. Unter der Fahne ist auf dem Erdboden in gelber Farbe eine Urinpfütze zu sehen.

Das Amtsgericht hat den Tatbestand des § 90 a Abs. 1 Nr. 2 StGB als erfüllt angesehen und ausgeführt, daß sich der Angeklagte nicht auf die durch Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG gewährte Freiheit der Kunst berufen könne, weil es sich bei der Fotomontage nicht um ein Kunstwerk handele.

Die gegen das Urteil des Amtsgerichts gerichtete, auch auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Sprungrevision des Angeklagten möchte der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main verwerfen. Er bewertet die Collage zwar als Kunstwerk im Sinne des Art. 5 Abs. 3 GG, doch steht nach seiner Ansicht die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes einer Bestrafung des Angeklagten nach § 90 a StGB nicht entgegen. Mit der Bundesflagge sei vom Angeklagten ein durch Art. 22 GG geschütztes Rechtsgut von Verfassungsrang verunglimpft worden. Bei der Abwägung, ob der Kunstfreiheitsgarantie oder dem Schutz für das staatliche Symbol der Vorrang einzuräumen sei, müsse das in Art. 5 Abs. 3 GG gewährte Individualgrundrecht den durch Art. 22 GG und § 90 a StGB geschützten Belangen der Gesamtheit weichen. Danach ergebe sich die Strafbarkeit einer Verunglimpfung von Staatssymbolen "allein aus dem Umstand, daß § 90 a StGB Grundwerte unserer staatlichen Ordnung schützt, hinter denen die individuellen Freiheiten zurückzutreten haben" (Beschluß S. 15).

An der beabsichtigten Beschlußfassung sieht sich das Oberlandesgericht Frankfurt am Main durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 10. Juli 1974 - 3 StR 6/71 I sowie des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Oktober 1976 - Ss 71/76 (AfP 1977, 231), vom 27. Mai 1977 - Ss 284/77 und vom 6. Juni 1978 - Ss 313/78 (MDR 1978, 1044) gehindert.

Das vorlegende Gericht führt aus: Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 33, 52, 71; BVerfG NJW 1972, 1934 [BVerfG 25.04.1972 - 1 BvL 13/67]) müsse eine Einschränkung der Kunstfreiheitsgarantie erwogen werden, wenn durch die Wirkung des Kunstwerks auf den Betrachter eine gegenwärtige Gefahr für die Bundesrepublik Deutschland und ihre Grundordnung herbeigeführt werde. In Anlehnung an diese Rechtsprechung habe der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung die Ansicht vertreten, daß die Kunstfreiheit nur dann hinter den Schutz der Bundesfarben zurücktreten müsse, wenn durch deren Verunglimpfung zugleich die Grundsätze berührt würden, welche die freiheitliche demokratische Grundordnung ausmachten. Dies sei bei einem in künstlerische Formen gekleideten Angriff auf die Bundesflagge nur dann der Fall, wenn die subjektive Zielrichtung des Künstlers dahin gehe, sein Werk als Mittel zum Kampf gegen die verfassungsmäßige Ordnung einzusetzen, und wenn von seinem Werk eine gezielte Breitenwirkung ausgehe, die sich zugleich als Gefährdung unserer verfassungsmäßigen Ordnung darstelle (Beschluß S. 14). In ähnlicher Weise habe das Oberlandesgericht Köln entschieden.

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat daher mit Beschluß vom 2. November 1983 (NStZ 1984, 119) die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

Kommt dem Schutz der Bundesflagge in § 90 a Abs. 1 Nr. 2 StGB ein so hoher Verfassungsrang zu, daß das Grundrecht der Kunstfreiheit hinter dem Schutz der Bundesflagge vor Verunglimpfungen künstlerischer Art zurücktreten muß, oder kommt eine Verdrängung der Kunstfreiheitsgarantie durch die Bestimmung des § 90 a Abs. 1 Nr. 2 StGB nur in Betracht, wenn die Handlungsweise des Täters zugleich auch eine Gefährdung des Bestandes der Bundesrepublik Deutschland oder ihrer demokratischen Grundordnung mit sich bringt?

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind nicht gegeben.

1.

Gebunden ist das Oberlandesgericht Frankfurt am Main lediglich durch das erwähnte Urteil des Bundesgerichtshofs, nicht aber auch durch die im Vorlagebeschluß genannten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Köln. Der Bundesgerichtshof wie auch das Oberlandesgericht Köln haben sich zu derselben Rechtsfrage, dem Verhältnis zwischen der Kunstfreiheitsgarantie und dem Tatbestand des § 90 a Abs. 1 StGB, geäußert. In einem solchen Fall besteht für ein Oberlandesgericht die Verpflichtung zur Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG nur dann, wenn es anders als der Bundesgerichtshof entscheiden will. Die Vorlegungsvoraussetzungen fehlen dagegen, wenn es lediglich beabsichtigt, von der Rechtsprechung des anderen Oberlandesgerichts abzuweichen (BGHSt 13, 373; BGH NJW 1977, 964; KK-Salger § 121 GVG Rdn. 26). Die Vorschrift des § 121 Abs. 2 GVG soll die Einheitlichkeit höchstrichterlicher Rechtsprechung sichern. Dieser Zweck ist erreicht, wenn der Bundesgerichtshof eine zwischen Oberlandesgerichten streitige Rechtsfrage entschieden hat (BGH NJW 1977 a.a.O.). Ihre wiederholte Beantwortung ist auch dann nicht erforderlich, wenn das Oberlandesgericht, von dessen Rechtsansicht abgewichen werden soll, unter Verletzung seiner Vorlagepflicht später als der Bundesgerichtshof entschieden hat (BGHSt 13, 149, 151).

2.

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Juli 1974 in einem wesentlichen Punkt mißverstanden: Es besagt nicht, daß bei einem in künstlerische Formen gekleideten Angriff auf die Bundesflagge die Kunstfreiheitsgarantie nur unter ganz bestimmten, erschöpfend definierten Voraussetzungen hinter den Schutz der Bundesfarben zurücktreten muß.

Im Urteil des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs heißt es (UA S. 8):

"Dennoch ist die Freiheit der Kunst nicht schrankenlos. Ihre Grenzen werden - das ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Bedeutung der Vorbehaltsklausel des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG - von der Verfassung selbst bestimmt. Ein Konflikt zwischen verschiedenen von der Verfassung geschützten Werten ist nach Maßgabe der grundgesetzlichen Wertordnung und unter Berücksichtigung der Einheit dieses grundlegenden Wertsystems durch Verfassungsauslegung zu lösen (BVerfGE 30, 173, 193). Als die Kunstfreiheit begrenzende Schutzgüter der Verfassung kommen in Betracht der Bestand der Bundesrepublik Deutschland und ihre freiheitliche demokratische Grundordnung (vgl. Art. 18, 21, Abs. 2 GG) sowie das in Art. 22 GG festgelegte und dadurch unter Verfassungsschutz gestellte staatliche Symbol des demokratischen und sozialen Bundesstaates Bundesrepublik Deutschland (Art. 20 Abs. 1 GG), dessen Wesen durch die Geltung seiner freiheitlichen demokratischen Grundordnung geprägt ist, die Farben der Bundesflagge schwarz-rot-gold."

Bei der Bestimmung der Grenzen der Kunstfreiheit, so legt der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs dar, komme es nicht darauf an, wo der (einfache) Gesetzgeber die Grenze gezogen hat, bei deren Überschreiten ein Angriff gegen Verfassungsgüter strafrechtlich beachtlich ist, sondern darauf, wo die Verfassung selbst diese Grenze zieht. Im Beschluß vom 25. April 1972 (BVerfGE 33, 52, 71) habe das Bundesverfassungsgericht in einer nicht tragenden Erwägung insbesondere den Bestand der Bundesrepublik Deutschland und ihre freiheitliche Grundordnung als mögliche Schutzgüter bezeichnet. Gehe für sie von der Wirkung des Kunstwerks "auf den verständigen Durchschnittsbetrachter" eine unmittelbare und gegenwärtige Gefahr aus, könne der Rang dieser Schutzgüter die Kunstfreiheitsgarantie zurücktreten lassen.

"Ob der Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung gegenüber Angriffen, in denen gezielt Agitationsmittel eingesetzt werden, denen der Kunstcharakter nicht abgesprochen werden kann, in jedem Falle soweit zurückzutreten hat, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Einen Anlaß, dies näher zu untersuchen, könnte ein besonders massiver Angriff gegen grundgesetzlich geschützte Werte geben. Davon kann aber vorliegend nicht gesprochen werden. Dies gilt sowohl für eine Verunglimpfung der Bundesfarben als Staats-Symbol, wie für einen darin etwa liegenden Angriff gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung des Staates, dessen Kennzeichen diese Farben sind" (UA S. 9 f).

"Zu dem Schutzgut 'freiheitliche demokratische Grundordnung' ist zu bemerken, daß nicht von jeder Verunglimpfung der Bundesfarben, namentlich durch einen einzelnen Täter, zugleich die Grundsätze berührt werden, welche die freiheitliche demokratische Grundordnung ausmachen. Dies wird besonders häufig dann nicht der Fall sein, wenn die verunglimpfende Handlung von keinem politischen Beweggrund getragen ist. Liegt, wie hier, ein politisches Motiv vor, so kommt es für die Frage, ob und in welchem Maße das bezeichnete Schutzgut berührt ist, wesentlich darauf an, in welchen Formen und in welchem äußeren Rahmen die Verunglimpfung erfolgt und ob von ihr eine gezielte Breitenwirkung ausgeht. Auch die nicht notwendig von den äußeren Umständen der Tat abhängende Frage, ob der Täter die Verunglimpfung als Mittel für die Erreichung seines Ziels einsetzt, die verfassungsmäßige Ordnung oder Verfassungsgrundsätze zu beseitigen, außer Geltung zu setzen oder zu untergraben, spielt in diesem Zusammenhang eine Rolle" (UA S. 11 f).

Aus den Zitaten und inhaltlichen Wiedergaben ergibt sich, daß der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nicht darauf abhebt, ob von dem Kunstwerk eine gezielte Breitenwirkung ausgeht, "die sich zugleich als Gefährdung unserer verfassungsmäßigen Ordnung" darstellt.

Ein nicht zutreffendes Verständnis der BGH-Entscheidung läßt das vorlegende Oberlandesgericht auch in den Ausführungen erkennen, die besagen, nach Ansicht des Bundesgerichtshofs habe die Kunstfreiheitsgarantie bei einem in künstlerische Form gekleideten Angriff auf die Bundesfarben nur dann zurückzutreten, wenn die subjektive Zielsetzung des Künstlers dahin gehe, das Objekt als Mittel zum Kampf gegen die verfassungsmäßige Ordnung einzusetzen. Demgegenüber heißt es in dem Urteil vom 10. Juli 1974 lediglich, das Bestreben des Täters "spiele eine Rolle".

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat verdeutlicht, daß der Widerstreit zwischen der Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes und einer den Bestand der Bundesrepublik und ihre Grundordnung nicht gefährdenden Verunglimpfung der Bundesflagge nur über eine fallbezogene Abwägung zu lösen ist, für die eine Vielzahl von Gesichtspunkten von Bedeutung sein kann. Einige für die Abwägung maßgebliche Einzelmerkmale hat er genannt und damit zum Ausdruck gebracht, daß stets alle für die künstlerische Freiheit einerseits, für den Schutz des staatlichen Symbols andererseits sprechenden wesentlichen Umstände Grundlage der richterlichen Entscheidung sein müssen. Ob der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs die Bundesflagge als einen von der Verfassung (Art. 22 GG) geschützten Wert angesehen hat, der als solcher die Kunstfreiheit einzuengen vermag, ist eine Frage, die offen bleiben kann. Den Urteilsgründen ist jedenfalls zu entnehmen, daß die Verunglimpfung der Bundesfarben im Einzelfall ein die freiheitliche demokratische Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland berührender Angriff sein kann, der schwerer wiegt, als der in der strafrechtlichen Reaktion liegende Eingriff in die künstlerische Freiheit.

3.

Die fehlerhafte Auslegung des Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Juli 1974 führt zur Unzulässigkeit der Vorlegung. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 12. April 1985 zwar darauf abgehoben, daß das vorlegende Oberlandesgericht die maßgebliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs mißverstanden hat, meint aber, daß die Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG gegeben sind, weil das Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Erforderlichkeit der Abwägung selbst in Zweifel zieht.

Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Divergierende Rechtsansichten allein führen noch nicht zur Zulässigkeit einer Vorlegung. Die Divergenz muß auch entscheidungserheblich sein (BGH NJW 1977, 1014; KK-Salger § 121 GVG Rdn. 37; Kleinknecht/Meyer, StPO, 37. Aufl. § 121 GVG Rdn. 11). Deshalb hätte das Oberlandesgericht darzulegen gehabt, daß es auf der Grundlage der Rechtsauffassung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs die von ihm beabsichtigte Entscheidung nicht treffen könnte. Daran mangelt es. Dem Oberlandesgericht ist daher zunächst Gelegenheit zu geben, die Entscheidungserheblichkeit der Divergenz erneut zu prüfen. Der Senat hält es für möglich, daß das Oberlandesgericht zu dem Ergebnis gelangt, auch nach Durchführung der vom Bundesgerichtshof geforderten fallbezogenen Abwägung sei die Revision zu verwerfen.