I.

In den Jahren 1965 bis 1967 bemalte der Einziehungsbeteiligte A. eine größere Anzahl von aus Plastik in der Form eines Schweins hergestellten Spardosen mit den Farben der Bundesrepublik Deutschland sowie mit einem Hakenkreuz auf weißem kreisförmigem Untergrund und verschickte sie an verschiedene Kunstsammlungen, Museen und Galerien in der Bundesrepublik Deutschland, um sie dort zum Verkauf anbieten zu lassen. Vierzehn dieser Objekte wurden am 21. April 1967 bei dem Zeugen S. und zwei weitere am 29. September 1968 bei dem Einziehungsbeteiligten F. sichergestellt.

Das Landgericht Düsseldorf hatte zunächst durch Urteil vom 16. Oktober 1969 den Antrag der Staatsanwaltschaft, die sechzehn Objekte einzuziehen, zurückgewiesen. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wurde diese Entscheidung durch Urteil des Senats vom 29. Mai 1970 - 3 StR 2/70 I - (BGHSt 23, 267) aufgehoben, weil das Landgericht nicht beachtet hatte, daß § 41 StGB die von ihm als Ermessensfrage behandelte Einziehung - ungeachtet der Notwendigkeit einer Prüfung, ob ihr die Grundrechte des Artikels 5 GG entgegenstehen und ob der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist - zwingend vorschreibt. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht Köln auf Einziehung der sichergestellten Objekte erkannt. Es ist der Auffassung, daß jede Verbreitung der bemalten Plastiksparschweine den Tatbestand des § 90 a Abs. 1 Nr. 2 StGB sowie - dies im Anschluß an die bezeichnete Entscheidung des Senats - den des § 86 a StGB erfülle. Zwar handle es sich um Objekte der zeitgenössischen, politisch engagierten Kunst. Die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) finde ihre Grenze jedoch am Strafgesetz (§§ 90 a, 86 a StGB) als Teil der verfassungsmäßigen Ordnung. Der danach zwingend vorgeschriebenen Einziehung stünden auch verfassungsrechtliche Erwägungen, namentlich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, nicht entgegen.

II.

Der Revision des Einziehungsbeteiligten A., mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts rügt, kann der Erfolg nicht versagt bleiben.

Für die rechtliche Beurteilung entscheidend ist es, daß das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis gekommen ist, die sichergestellten Gegenstände seien als Erzeugnisse der zeitgenössischen Kunst zu werten. Das führt im vorliegenden Fall dazu, daß ihre Einziehung ausgeschlossen ist, weil diese der grundgesetzlich gewährleisteten Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) widersprechen würde.

1.

Gesetzliche Grundlage für eine Einziehung könnte allein § 90 a Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit § 41 StGB sein. Das Landgericht ist auf Grund der von ihm getroffenen Feststellungen, die keinen Verstoß gegen Denkgesetze, keine Lücken und keine Widersprüche aufweisen, zu der Überzeugung gekommen, daß eine Verbreitung der mit den Bundesfarben und einem Hakenkreuz auf weißem Grund bemalten Plastiksparschweine eine Verunglimpfung dieser Farben im Sinne des § 90 a Abs. 1 Nr. 2 StGB darstellt. Es führt aus, die gegenständliche Verbindung der Farben der Bundesrepublik Deutschland mit den Plastikschweinchen stelle bereits allein eine nicht angemessene und herabwürdigende Mißachtung dieser Farben dar; ihr besonderes Gewicht erhalte diese noch durch die weitere Verbindung und damit herbeigeführte Identifizierung mit dem Hakenkreuz, das allgemein als stellvertretend für eine nationalsozialistische Gesinnung und Gewaltherrschaft sowie für alle unter diesem Zeichen begangenen Gewalttaten betrachtet werde. Es geht zwar davon aus, daß der Einziehungsbeteiligte A. nicht eine Identifizierung, sondern - im Sinne eines warnenden Hinweises - eine konträre Gegenüberstellung beider Symbole bezweckt hat; doch vermißt es jeglichen gegenständlichen Anhalt, der eine gegensätzliche positive Einschätzung der Bundesfarben einerseits und eine negative Bewertung des Hakenkreuzes andererseits erkennen lasse. Diese von der Strafkammer vorgenommene feststellende Wertung der in den Plastiksparschweinen vergegenständlichten Meinungsäußerung als Verunglimpfung der Farben der Bundesrepublik Deutschland ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nicht weiter nachgegangen zu werden braucht der allenfalls denkbaren Erwägung, bei der Feststellung einer die Bundesfarben verunglimpfenden Wirkung des Kunstgegenstandes sei einem Erfordernis kunstspezifischer Betrachtungsweise nicht ausreichend Rechnung getragen und übersehen worden, daß die Kunst häufig mit - verschiedener Deutung fähigen - Chiffren arbeitet, was auch dem modernen Kunstbestrebungen aufgeschlossenen und um Verständnis bemühten Kunstbetrachter geläufig sei und von ihm regelmäßig in Rechnung gestellt werde. Denn in jedem Falle scheitert, wie unter Abschnitt 3 noch ausgeführt wird, die Einziehung an Art. 5 Abs. 3 GG.

2.

§ 86 a StGB scheidet als Einziehungsgrundlage aus. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHSt 25, 30, 32-34; 25, 128 ff; 25, 133 ff; abweichend von BGHSt 23, 267) sind Fälle der Verwendung eines Kennzeichens von diesem Tatbestand ausgenommen, in denen eine Wirkung auf Dritte in einer dem Symbolgehalt des Kennzeichens entsprechenden Richtung von vornherein ausscheidet und in denen die Verbreitung auch sonst dem in den bezeichneten Entscheidungen näher dargelegten Schutzzweck der Strafvorschrift erkennbar nicht zuwiderläuft. Ein solcher Fall liegt hier vor. Daß das Hakenkreuz vorliegend in deutlich erkennbar kritisch-abwertendem Sinne verwendet ist, kann nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht zweifelhaft sein. Die Verwendung läuft auch ersichtlich nicht den Schutzzwecken des § 86 a StGB zuwider, namentlich dem Zweck, den politischen Frieden dadurch zu wahren, daß sowohl jeglicher Anschein einer Wiederbelebung der verbotenen Organisation oder der von ihr verfolgten verfassungsfeindlichen Bestrebungen vermieden wird, wie auch der Eindruck bei in- und ausländischen Beobachtern des politischen Geschehens in der Bundesrepublik Deutschland, in ihr gebe es eine rechtsstaatswidrige innenpolitische Entwicklung, die durch Duldung verfassungsfeindlicher Bestrebungen in die durch das Kennzeichen angezeigte Richtung gehe. Sowohl das äußere Erscheinungsbild der Sparschweinchen mit dem darin zum Ausdruck gebrachten Sinngehalt, wie die vom Einziehungsbeteiligten A. mit der Verbreitung verfolgten Ziele, wie schließlich auch die Art des Vertriebs - über Kunstsammlungen, Museen und Galerien - schließen die Anwendung des § 86 a StGB nach diesen Kriterien aus.

3.

Die Entscheidung des Landgerichts verletzt den Einziehungsbeteiligten A. in seinem Recht aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG.

Das Landgericht wertet in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die bemalten Plastikschweine als Objekte der zeitgenössischen, politisch engagierten Kunst. Gleichwohl hält es einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG nicht für gegeben. Wenngleich für die Kunstfreiheitsgarantie der für die Meinungsfreiheit bestehende besondere Gesetzesvorbehalt des Art. 5 Abs. 2 GG nicht gelte, finde auch sie ihre Schranken - in Anlehnung an den Gemeinschaftsvorbehalt des Art. 2 Abs. 1 GG - da, wo die Rechte anderer verletzt werden oder gegen die verfassungswidrige Ordnung oder das Sittengesetz verstoßen wird, damit vorliegend also in den §§ 86 a, 90 a StGB.

Die Rechtsauffassung der Strafkammer ist mit dem vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung anerkannten Verhältnis der Subsidiarität des Art. 2 Abs. 1 GG zur Spezialität der Einzelfreiheitsrechte nicht zu vereinbaren. Dieses Verhältnis läßt eine Erstreckung des Gemeinschaftsvorbehalts des Art. 2 Abs. 1 Halbs. 2 GG auf die durch besondere Grundrechte, also auch das der Kunstfreiheit, geschützte Lebensbereiche nicht zu und schließt es aus, Art. 2 Abs. 1 GG als Regel zur Auslegung des Sinngehalts von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG heranzuziehen (vgl. BVerfGE 30, 173, 192; ferner: 32, 98, 107 zu dem gleichgelagerten Art. 4 Abs. 1 GG).

Dennoch ist die Freiheit der Kunst nicht schrankenlos. Ihre Grenzen werden - das ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Bedeutung der Vorbehaltsklausel des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG - von der Verfassung selbst bestimmt. Ein Konflikt zwischen verschiedenen von der Verfassung geschützten Werten ist nach Maßgabe der grundgesetzlichen Wertordnung und unter Berücksichtigung der Einheit dieses grundlegenden Wertsystems durch Verfassungsauslegung zu lösen (BVerfGE 30, 173, 193). Als die Kunstfreiheit begrenzende Schutzgüter der Verfassung kommen in Betracht der Bestand der Bundesrepublik Deutschland und ihre freiheitliche demokratische Grundordnung (vgl. Art. 18, 21 Abs. 2 GG) sowie das in Art. 22 GG festgelegte und dadurch unter Verfassungsschutz gestellte staatliche Symbol des demokratischer, und sozialen Bundesstaates Bundesrepublik Deutschland (Art. 20 Abs. 1 GG), dessen Wesen durch die Geltung seiner freiheitlichen demokratischen Grundordnung geprägt ist, die Farben der Bundesflagge schwarz-rot-gold.

§ 90 a StGB gehört zu den Bestimmungen des Strafgesetzbuchs gegen "Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates", deren vornehmlicher Zweck es ist, Angriffen gegen die der freiheitlichen demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes zugrunde liegenden Verfassungsgrundsätze entgegenzuwirken (vgl. § 92 Abs. 1, 2 StGB). Bei der Bestimmung der Grenzen der Kunstfreiheit kommt es allerdings nicht darauf an, wo der (einfache) Gesetzgeber die Grenze gezogen hat, bei deren Überschreiten ein Angriff gegen Verfassungsgüter strafrechtlich beachtlich ist, sondern darauf, wo die Verfassung selbst diese Grenze zieht.

Im Beschluß vom 25. April 1972 - 1 BvL 13/67 - (BVerfGE 33, 52, 71) hat das Bundesverfassungsgericht zu der Frage Stellung genommen, ob und inwieweit der Einfuhr verfassungsfeindlicher Filme, denen der Charakter eines Kunstwerks zuzuerkennen ist, Schranken gesetzt sind. Dabei hat es - allerdings in einer die Entscheidung nicht tragenden Erwägung - als mögliches Schutzgut, das der Kunstfreiheitsgarantie entgegenstehen könnte, insbesondere den Bestand der Bundesrepublik Deutschland und ihre freiheitliche demokratische Grundordnung bezeichnet und hat ausgeführt, der Rang dieses Schutzguts könne die Kunstfreiheitsgarantie dann zurücktreten lassen, wenn durch die Wirkung eines solchen Films auf den verständigen Durchschnittsbetrachter eine unmittelbare und gegenwärtige Gefahr für den Bestand der Bundesrepublik Deutschland und ihre Grundordnung herbeigeführt werde. Ob der Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung gegenüber Angriffen, in denen gezielt Agitationsmittel eingesetzt werden, denen der Kunstcharakter nicht abgesprochen werden kann, in jedem Falle soweit zurückzutreten hat, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Einen Anlaß, dies näher zu untersuchen, könnte ein besonders massiver Angriff gegen grundgesetzlich geschützte Werte geben. Davon kann aber vorliegend nicht gesprochen werden. Dies gilt sowohl für eine Verunglimpfung der Bundesfarben als Staats-Symbol, wie für einen darin etwa liegenden Angriff gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung des Staates, dessen Kennzeichen diese Farben sind.

Der für die Wertung maßgebende Tatrichter hat - im Hinblick auf eine Verbindung und Identifizierung der Bundesfarben mit dem Hakenkreuz, die sich für einen Betrachter ergäben, der Kunstbestrebungen aufgeschlossen und um Verständnis bemüht begegnet, ohne besonders vorgebildet zu sein oder besonders gründliche Kenntnisse zu besitzen - in dem Werk des Künstlers eine besonders schwere Herabwürdigung der Bundesfarben und damit eine schwerwiegende Verunglimpfung gesehen. Danach bleibt aber offen, ob eine derartige verunglimpfende Wirkung von dem Kunsterzeugnis auch auf den künstlerisch besser Vorgebildeten und in der Bewertung und Deutung künstlerischer Aussagen Bewanderten ausgeht. Daß eine kunstspezifische Betrachtung zu einer anderen Auslegung kommen kann, erscheint ohne weiteres möglich, da von ihr ein höheres Maß an Einsicht in und an Verständnis für die Eigenart - namentlich moderner - künstlerischer Ausdrucksformen zu erwarten ist, die dem Umstand gerecht wird, daß der Künstler häufig Chiffren verwendet, die vielfältiger und verschiedenartiger Deutung zugänglich sind. Es liegt dies hier um so weniger fern, als die Strafkammer feststellt, die vom Künstler angestrebte Aussage, nämlich die konträre Gegenüberstellung der Bundesfarben mit dem Hakenkreuz - die den Verunglimpfungscharakter entfallen ließe - werde für denjenigen erkennbar sein, der diese Ziele und Vorstellungen des Künstlers kenne (UA S. 8). Von ihrem Rechtsstandpunkt aus, nach dem die Kunstfreiheit ihre Grenzen ohne weiteres im Strafgesetz (§ 90 a StGB) findet, hatte die Strafkammer keinen Anlaß, den Aussagegehalt des Kunstobjekts näher zu untersuchen, der sich für einen in Kunst und Kunstkritik bewanderten Betrachter ergibt. Die Wirkung auf einen solchen Betrachter gewinnt aber dann an Bedeutung, wenn es, vom verfassungsrechtlich zutreffenden Standpunkt aus, nicht um die Auslegung des Strafgesetzes, sondern um die Lösung eines Konflikts zwischen verschiedenen grundgesetzlich geschützten Gütern geht. Die Wirkung auf den Kunstgeübten darf hier um so weniger außer Betracht bleiben, als der Einziehungsbeteiligte A. die von ihm hergestellten Objekte ausschließlich Museen, Galerien und Kunstsammlungen zum Verbleib oder Vertrieb zur Verfügung gestellt hatte. Dadurch wurde der Kreis der möglichen Betrachter von vornherein wesentlich beschränkt auf im allgemeinen künstlerisch interessierte Personen, von denen angenommen werden kann, daß sie sich zumindest der Vielfalt möglicher Deutungen des Aussagegehalts eines Kunstwerks der vorliegenden Art bewußt sind und nicht ohne weiteres eine sich möglicherweise zunächst vordergründig aufdrängende Wertung für die allein mögliche halten. Unter diesen Umständen tritt bei der erforderlichen Abwägung zwischen den von der Verfassung geschützten Gütern das Schutzbedürfnis für die im Grundgesetz festgelegten Bundesfarben gegenüber der Kunstfreiheit in den Hintergrund.

Zu dem Schutzgut "freiheitliche demokratische Grundordnung" ist zu bemerken, daß nicht von jeder Verunglimpfung der Bundesfarben, namentlich durch einen einzelnen Täter, zugleich die Grundsätze berührt werden, welche die freiheitliche demokratische Grundordnung ausmachen. Dies wird besonders häufig dann nicht der Fall sein, wenn die verunglimpfende Handlung von keinem politischen Beweggrund getragen ist. Liegt, wie hier, ein politisches Motiv vor, so kommt es für die Frage, ob und in welchem Maße das bezeichnete Schutzgut berührt ist, wesentlich darauf an, in welchen Formen und in welchem äußeren Rahmen die Verunglimpfung erfolgt und ob von ihr eine gezielte Breitenwirkung ausgeht. Auch die nicht notwendig von den äußeren Umständen der Tat abhängende Frage, ob der Täter die Verunglimpfung als Mittel für die Erreichung seines Ziels einsetzt, die verfassungsmäßige Ordnung oder Verfassungsgrundsätze zu beseitigen, außer Geltung zu setzen oder zu untergraben, spielt in diesem Zusammenhang eine Rolle.

Eine ins Gewicht fallende Breitenwirkung hat der Einziehungsbeteiligte A. bei der festgestellten Art des von ihm in die Wege geleiteten Vertriebs der Kunstobjekte nicht erzielt. Seine subjektive Zielrichtung ging nicht dahin, diese Objekte als Mittel zum Kampf gegen die verfassungsmäßige Ordnung einzusetzen, so daß die Strafkammer auch nicht den § 90 a Abs. 3 StGB als erfüllt angesehen hat. Auch sonst sind nach den vom Landgericht getroffene Feststellungen keine Umstände ersichtlich, die dazu führen könnten, im Hinblick auf ein überragendes Bedürfnis für den Schutz der hier in Betracht zu ziehenden Güter der Verfassung den Schutz der Kunstfreiheit zurücktreten zu lassen.

Die Wertung des Landgerichts, daß es sich bei den sichergestellten Objekten um Erzeugnisse der Kunst handelt, führt nach allem dazu, das Urteil aufzuheben und den Antrag auf Einziehung abzulehnen.

Die Entscheidung über eine Entschädigung für die Sicherstellung der Plastikschweine folgt aus § 2 Abs. 1, 2 Nr. 4, § 8 Abs. 1, 2 StrEG. Sie beschränkt sich auf den Eigentümer A., der nach den Urteilsfeststellungen (UA S. 3) zwei der "Plastiksparschweine" dem Einziehungsbeteiligten F. lediglich zum Verkauf übergeben hat. Im übrigen war die Entscheidung gemäß § 357 StPO auch auf diesen Einziehungsbeteiligten zu erstrecken.