Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.04.1985, Az.: VIII ZR 95/84

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwar bleibe die Klägerin nur teilweise mit ihrem verspäteten Vorbringen auch im zweiten Rechtszug gemäß § 528 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen. Ihr stehe ein Anspruch gegen die Beklagten jedoch nicht mehr zu, weil diese den Leasingvertrag nach § 1 b Abs. 2 Satz 2 AbzG mit ihrem Schreiben vom 9. August 1982 wirksam widerrufen hätten und die nach § 1 d Abs. 3 AbzG demnach allein geschuldete Vergütung für die Überlassung des Gebrauchs durch die bezahlten Raten getilgt sei. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht.

I. Mit dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, daß beide Beklagte Vertragspartner der Klägerin geworden sind und somit gemeinsam für die Verbindlichkeiten aus dem Leasingvertrag einzustehen haben. Aus der Aussage des als Partei vernommenen Erstbeklagten hat das Berufungsgericht entnommen, dieser sei von der Zweitbeklagten zum Abschluß des Leasingvertrages bevollmächtigt worden. Einwendungen gegen die Feststellung hat keine der Parteien erhoben. Sie ist daher für das Revisionsgericht bindend (§ 561 Abs. 2 ZPO).

II. Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht in seiner Annahme, auf den Vertrag zwischen den Parteien sei das Abzahlungsgesetz anzuwenden, so daß nach Widerruf der Erklärungen der Beklagten und Rücknahme der Registrierkasse nur noch ein Anspruch auf Nutzungsvergütung (§ 1 d Abs. 3 AbzG) in Betracht komme.

1. Nach der für den Fall eines Mietkaufs entwickelten (BGHZ 62, 42, 45) und später auf Leasingverträge ausgedehnten gefestigten Rechtsprechung des Senats (BGHZ 68, 118, 121[BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75];  71, 189, 195 [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 42/77];  71, 196, 199 ff. [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 49/77]; Urteile vom 9. März 1977 - VIII ZR 122/75 = WM 1977, 473, 475; vom 24. Oktober 1979 - VIII ZR 235/78 = WM 1979, 1385, 1386 und vom 24. Mai 1982 - VIII ZR 105/81 = WM 1982, 873, 874 = NJW 1982, 2249) stellt ein Miet- oder Leasingvertrag ein verdecktes Abzahlungsgeschäft (§ 6 AbzG) dar, wenn er bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise darauf abzielt, die Wirkungen eines Kaufs zu erreichen. Entscheidend ist danach, ob der Vertrag die Übertragung der Sachsubstanz zum Endziel hat, ob also der Leasingnehmer damit rechnen kann, daß ihm bei störungsfreiem Ablauf die Sache endgültig verbleibt. Das ist in aller Regel anzunehmen, wenn ihm ein Recht auf den Erwerb der Sache eingeräumt ist. Fehlt es dagegen - wie hier - an einem Erwerbsrecht, hat der Senat in den bisher entschiedenen Fällen ein verdecktes Abzahlungsgeschäft nicht angenommen (Urteil vom 8. Oktober 1975 - VIII ZR 81/74 = WM 1975, 1203, 1205; BGHZ 68, 118[BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75];  71, 196;  vgl. auch Hiddemann in WM 1978, 834, 838). Abgelehnt hat er insbesondere die vom Berufungsgericht bereits früher vertretene Auffassung, es sei für die Abgrenzung im Sinne von § 6 AbzG darauf abzustellen, ob die vom Leasingnehmer zu erbringenden Leistungen in etwa den Aufwendungen entsprechen, die unter vergleichbaren Bedingungen ein Abzahlungskäufer für den Erwerb der Sache aufbringen müßte (BGHZ 71, 196, 199[BGH 05.04.1978 - VIII ZR 49/77]; ebenso Reich JuS 1973, 480, 482; Mosel NJW 1974, 1454, 1455 f. [OLG Stuttgart 24.07.1970 - 2 U 59/69]; Coester-Waltjen Jura 1980, 186, 192; Seifert DB 1983, Beilage Nr. 1, S. 11; MünchKomm/Westermann § 6 AbzG Rdn. 10).

2. Das Berufungsgericht hält an seiner Auffassung fest und stellt sie erneut zur Überprüfung. Es meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse sich nicht mehr aufrechterhalten, seitdem die vormaligen Abzahlungsverkäufer zunehmend dazu übergegangen seien, sich zwecks Finanzierung ihres Absatzes auch an »kleine Leute« nicht mehr einer Bank, sondern einer Leasinggesellschaft zu bedienen. Die mit der Rechtsform des Leasing verbundenen betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Vorteile kämen in aller Regel lediglich Freiberuflern und »Geschäftsleuten mit entsprechenden Umsätzen«, nicht dagegen Privatleuten und Kleinunternehmern zugute. Für diese handele es sich letztlich um nichts anderes als die Gewährung eines Ratenkredits, bei dem die Ware im (Sicherungs-)Eigentum des Kreditgebers bleibe. Wenn deshalb Zahlungen von Privatleuten und »Kleinunternehmern«, als die es auch die Beklagten ansieht, während der Festmietzeit die Höhe der entsprechenden Zahlungen im Falle eines - gedachten - Abzahlungskaufs erreichten oder gar überschritten, was das Berufungsgericht hier aufgrund einer Vergleichsrechnung annimmt, bestehe zwangsläufig die Vermutung, daß das Angebot, ein solches Rechtsgeschäft in die Form eines Leasingvertrages zu kleiden, allein dem Zweck diene, das Abzahlungsgesetz zu umgehen.

3. Mit seiner Kritik an der unter 1. zitierten Rechtsprechung steht das Berufungsgericht nicht allein. Sie wird auch im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte vertreten und geht - mit unterschiedlichen Ansätzen - im wesentlichen dahin, der Bundesgerichtshof trage bereits dem Wortlaut des § 6 AbzG nicht hinreichend Rechnung und enge den ursprünglich vor allem in §§ 2, 4 und 5 zum Ausdruck gebrachten, später in den §§ 1 a und 1 b wesentlich erweiterten Schutzzweck zu Lasten der berechtigten Interessen der betroffenen Leasingnehmer zu sehr ein (Canaris, Großkom. z. HGB 3. Aufl. Bd. III/3 Bankvertragsrecht 2. Bearb. Rdn. 1728 ff.; Ehlke BB 1979, 1001 ff.; Kurstedt FLF 1981, 254; Sannwald, Der Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen mit Nichtkaufleuten, 1982, S. 101; Bernstein, Der Tatbestand des Mobilien-Finanzierungsleasingvertrages und seine rechtliche Einordnung als Vertrag »sui generis«, Diss. Frankfurt 1983, S. 281 ff.; Reinking DAR 1984, 329 ff.; Berger ZIP 1984, 1440 ff.; Graf von Westphalen MDR 1980, 441 ff. und DB 1985, 584 f.; LG Hamburg NJW 1985, 205, 206) [LG Hamburg 30.10.1984 - 4 O 244/84].

Auch gegenüber dieser Kritik hält jedoch der erkennende Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung fest. Sie wird gerade für Finanzierungs-Leasingverträge der vorliegenden Art dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und -klarheit am besten gerecht und berücksichtigt bei sinnvoller Anwendung in einer den veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechenden Weise den mit dem Abzahlungsgesetz verfolgten Schutzzweck.

4. Die Frage, ob Leasingverträge als Umgehungsgeschäfte dem Abzahlungsgesetz unterliegen, läßt sich - wie der erkennende Senat in den oben zu II 1 zitierten Urteilen stets betont hat - nur in enger Anlehnung an Wortlaut und Sinn des § 6 AbzG beantworten. Andernfalls besteht die Gefahr einer allgemeinen Rechtsunsicherheit, die sowohl den Interessen der vom Abzahlungsgesetz zu schützenden Sacherwerber als auch den ebenso berechtigten Belangen der auf der Veräußererseite Beteiligten schaden würde.

a) Nach seinem Wortlaut erfaßt § 6 AbzG Verträge, deren Inhalt in anderer Rechtsform als durch käuflichen Erwerb auf die »Zwecke eines Abzahlungsgeschäfts (§ 1)« abzielt. Primärer Anknüpfungspunkt für die Gesetzesanwendung sind also nicht die in einzelnen Bestimmungen getroffenen Schutzregelungen oder die Zwecke und Ziele des Abzahlungsgesetzes, sondern die Zwecke des von seinem Schutz erfaßten Rechtsgeschäfts. Zu dessen Begriffsbestimmung und Abgrenzung verweist § 6 ausdrücklich auf § 1 und nicht etwa auf die §§ 1 a und 1 b AbzG. Maßstab für § 6 ist also nur die Frage, welche Zwecke typischerweise mit dem in § 1 Abs. 1 Satz 1 AbzG definierten Abzahlungsgeschäft verfolgt werden, wobei die in § 1 c AbzG geregelte Anwendungserweiterung in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben kann.

Mit dieser Klarstellung erledigt sich auch der vom Berufungsgericht und in der Literatur erhobene Einwand (Canaris aaO Rdn. 1730; Berger ZIP 1984, 1440, 1441; Reinking DAR 1984, 329, 331; Graf von Westphalen MDR 1980, 441, 443), die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berücksichtige besonders mit der Betonung der Bedeutung eines Erwerbsrechts (vgl. unten zu c) - nur die ursprüngliche Fassung des Gesetzes und lasse die durch die Novellen vom 1. September 1969 - BGBl I S. 1541 - vom 15. Mai 1974 - BGBl I S. 1169 - mit den neueingefügten §§ 1 a und 1 b wesentlich erweiterte Schutzfunktion des Gesetzes außer Acht. Daß die Änderungen mit der Einführung neuer Formerfordernisse und eines Widerrufsrechts den Schutz des Abzahlungskäufers erheblich erweitert haben, trifft zwar zu. Das hat der erkennende Senat aber auch nicht übersehen (vgl. die Ausführungen in BGHZ 71, 196, 203) [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 49/77]. Indessen ist mit den Novellen der sachliche Anwendungsbereich des Gesetzes - um den es in § 6 ausschließlich geht - nur durch den hier nicht interessierenden § 1 c, nicht aber durch die §§ 1 a und 1 b geändert (Medicus, Festschrift für Karl Larenz, 1983, S. 411 ff., 422) und das Abzahlungsgesetz nicht zum allgemeinen Konsumentenschutzgesetz mit der Folge geworden, daß sich sein Anwendungsbereich nunmehr - gewissermaßen verselbständigt - nach Inhalt und Umfang der Schutzvorschriften bestimmen ließe (zutreffend OLG Karlsruhe FLF 1984, 165).

Geändert worden sind also nur die Schutzmaßnahmen für den Abzahlungskäufer, nicht aber der Tatbestand, der den Anlaß für den Schutz gibt und der nach § 6 AbzG den Maßstab für die Bewertung als Umgehungsgeschäft bildet.

Soweit auch der erkennende Senat in früheren Entscheidungen auf die Ziele des Abzahlungsgesetzes verwiesen hat (BGHZ 68, 118, 121[BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75];  71, 196, 200),  [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 49/77]sollte damit nicht der sachliche Anwendungsbereich von Umfang und Reichweite der Schutzregelungen oder von der Zielsetzung des Gesetzes abhängig gemacht werden. Hingewiesen werden sollte nur darauf, daß der Sacherwerb beim Abzahlungskauf und seiner Rückabwicklung das wesentlichste Merkmal darstellt und daß dieser Umstand deshalb auch beim Umgehungsgeschäft in abgewandelter Form bedeutsam sein muß.

b) Der Zweck eines Abzahlungskaufs ist dessen gesetzlicher Definition (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AbzG) eindeutig zu entnehmen. Dem Käufer soll ein - der Natur der Sache nach auf Dauer angelegter - Sacherwerb gegen Entrichtung des Kaufpreises nur in Teilzahlungen ermöglicht werden. Da dieser Zweck auch nach § 6 das maßgebliche Kriterium ist (vgl. oben zu a), kommt es für ein »Umgehungsgeschäft« beim Leasingvertrag entscheidend darauf an, ob der Vertrag die Übertragung der Sachsubstanz zum Endziel hat, ob also die Sache bei störungsfreiem Vertragsablauf dem Leasingnehmer endgültig verbleiben soll. Denn wenn es zum wesentlichen Inhalt eines Kaufvertrages gehört, dem Käufer die dauernde Sachherrschaft u. a. zum zeitlich unbeschränkten Gebrauch zu verschaffen, muß das nach dem eindeutigen Wortlaut des § 6 entsprechend auch für Umgehungsgeschäfte aufgrund eines Miet- oder Leasingverhältnisses gelten (Medicus aaO S. 412; im Ausgangspunkt wohl ebenso Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag 2. Aufl. Rdn. 578).

c) Das Ziel der Übertragung der Sachsubstanz auf Dauer wird offenkundig, wenn dem Leasingnehmer im Vertrag ein Erwerbsrecht eingeräumt ist. Aus diesem Grunde hat der Senat in Fällen mit vertraglichem Erwerbsrecht die Anwendbarkeit des Abzahlungsgesetzes bejaht (Urteile vom 12. Dezember 1973, vom 9. März 1977 und vom 24. Mai 1982, jeweils aaO), ohne aber die Möglichkeit auszuschließen, daß aufgrund besonderer Umstände trotz Einräumung eines Erwerbsrechts ausnahmsweise angenommen werden könne, die Übertragung der Sachsubstanz sei nicht Endziel des Vertrages gewesen (Senatsurteil vom 24. Mai aaO). Das Erwerbsrecht des Leasingnehmers führt also nicht zwingend oder ausnahmslos zur Anwendung des Abzahlungsgesetzes. Es hat lediglich indizielle Bedeutung, die mit Rücksicht auf das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und -klarheit (BGHZ 71, 189, 195[BGH 05.04.1978 - VIII ZR 42/77];  71, 196, 200 f. [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 49/77]) nur durch entgegenstehende, zur Zeit des Vertragsabschlusses bereits erkennbare eindeutige Umstände aufgehoben werden kann (Senatsurteil vom 24. Mai 1982 aaO).

Ist ein Erwerbsrecht nicht vereinbart und hat der Leasingnehmer nach Ablauf der Mietzeit die Sache vertragsgemäß an den Leasinggeber zurückzugeben, so spricht das deutlich gegen die Annahme, die Sache habe dem Leasingnehmer auf Dauer übertragen werden sollen. Im Regelfall kann daher das Abzahlungsgesetz in derartigen Fällen keine Anwendung finden (BGHZ 68, 118, 123[BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75];  71, 196, 203) [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 49/77]. Ausnahmefälle sind allerdings auch hier denkbar, müssen aber in ihren Voraussetzungen von demjenigen, der sich darauf berufen will, dargelegt und bewiesen werden. Das gilt insbesondere für Verträge über Sachen, die während der Leasingzeit völlig jeden Wert verlieren (vgl. dazu unten zu d).

Der auch vom Berufungsgericht erhobene Einwand, die besondere Hervorhebung des Erwerbsrechts als Abgrenzungsmerkmal verstoße gegen den Wortlaut im letzten Satzteil des § 6 AbzG, ist nicht stichhaltig. Wenn dort Umgehungsgeschäfte auch ohne späteren Eigentumsübergang für möglich erklärt werden, ist - wie das Berufungsgericht mit Recht ausführt - an Fälle wie die der »Berliner Möbelmietverträge« gedacht. Dabei waren den Mietern Möbel auf längere Zeit vermietet, ohne daß über ihren Verbleib nach Ablauf der Mietzeit Regelungen getroffen waren. Praktische, schon zur Zeit des Vertragsabschlusses mögliche Überlegungen können in derartigen Fällen zu dem Schluß führen, daß von Anfang an eine Rücknahme der Mietsachen nicht beabsichtigt, die dauernde Überlassung an den Mieter also vorgesehen war. Eine förmliche Eigentumsübertragung brauchte dann nicht vereinbart zu sein.

Anders ist es jedoch, wenn - wie bei Leasingverträgen ohne Erwerbsrecht üblich - der Leasingnehmer die Sache nach Ablauf der Mietzeit zurückzugeben hat. Aus § 6 AbzG (letzter Satzteil) kann nicht entnommen werden, daß auch in diesen Fällen stets ein Umgehungsgeschäft angenommen werden müsse. Denn diese Annahme ist nach dem ersten Teil der Vorschrift davon abhängig, ob nach den festzustellenden Vertragsumständen der - oben erörterte - Zweck eines Abzahlungskaufs erreicht werden soll. Läßt sich das mit Rücksicht auf einen vereinbarten Ausschluß jeden Erwerbsrechts nicht feststellen, kann die bloße Gebrauchsüberlassung durch Miet- oder Leasingvertrag für sich allein die Annahme eines Umgehungsgeschäfts nicht rechtfertigen. Auf diesem Verständnis des § 6 beruht schon die bisherige Senatsrechtsprechung, die das Erwerbsrecht des Leasingnehmers nicht als begriffliches Abgrenzungsmerkmal, sondern als häufigsten tatsächlichen Anhaltspunkt für die beabsichtigte Substanzübertragung angesehen hat.

Ebenso unbegründet ist die vom Berufungsgericht und in der Literatur geäußerte Befürchtung, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führe deshalb zur Beseitigung des vom Abzahlungsgesetz beabsichtigten Schutzes, weil erfahrene Leasinggesellschaften oder vormalige Abzahlungsverkäufer die Erwerbsrechtsvereinbarung aus ihren Verträgen gestrichen, die übrigen Vertragsbedingungen aber beibehalten und andere Methoden entwickelt hätten, dem Leasingnehmer oder Mieter dennoch die Sache gemäß stillschweigender Übereinkunft oder aufgrund von Äußerungen der teilweise gutgläubigen Vertreter der Lieferanten endgültig zu überlassen (Berger ZIP 1984, 1441; Reinking DAR 1984, 330; Kurstedt FLF 1981, 254, 255). Diese Einwendungen verkennen die rechtlichen Folgerungen und praktischen Auswirkungen der Rechtsprechung des Senats.

aa) Sie treffen zum einen nicht die - wohl branchenabhängig unterschiedlich häufigen - Fälle, in denen Leasinggeber die Rückgabepflicht durchaus bewußt als Mittel einsetzen, durch die Weiterverwertung der Leasingsache nach Vertragsende einen weiteren Gewinn zu erzielen bzw. sich zumindest die Chance darauf zu erhalten (dazu Bernstein aaO S. 273 f.). Zwar meint das Berufungsgericht, daß es nach seiner Erfahrung derartige Fälle nicht gebe, weil Leasinggeber keinen Gebrauchtwarenhandel betrieben. Nachprüfbare Feststellungen über seine Erfahrungen, die mit vereinzelten Beobachtungen des erkennenden Senats nicht übereinstimmen, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Deshalb geht es nicht an, einen so ungesicherten Tatbestand als Anlaß dafür zu benutzen, in der Vereinbarung der Rückgabepflicht generell eine nicht ernstgemeinte Abrede zu sehen.

bb) Das Berufungsgericht verkennt ferner die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten, eventuellen Mißbräuchen entgegenzuwirken. Soweit nämlich die Vertragspartner bereits bei Vertragsabschluß eine mündliche Nebenabrede getroffen haben, wonach der Leasingnehmer die Sache entgegen der im schriftlichen Vertragstext enthaltenen Rückgabepflicht gleichwohl soll behalten dürfen, sind sie an diese vom Vertragstext abweichende, jedoch ernsthaft gewollte Abrede der endgültigen Überlassung ebenso wie bei der Vereinbarung eines Erwerbsrechts gebunden. Da Leasingverträge in der Regel als AGB-Klauselwerke ausgestaltet sind, folgt dies bereits aus dem Vorrang der Individualabrede nach § 4 AGBG (Lindacher JR 1982, 1 m. w. Nachw.) und aus der Vertragsfreiheit der Partner, die ihnen gestattet, eine etwaige Schriftlichkeitsvereinbarung wieder aufzuheben. Das letztere gilt ebenso bei Individualverträgen.

Allerdings mag es den Betroffenen nicht in allen Fällen möglich sein, die dem schriftlichen Vertragstext zukommende Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit im Rechtsstreit zu widerlegen. Dieses Risiko ist aber allein Folge des Umstandes, daß sie nicht darauf bestanden haben, die ihnen bei Vertragsschluß gemachte Zusage in den Vertragstext aufzunehmen; es kann ihnen nicht durch eine dem Gesetz widersprechende Auslegung des § 6 AbzG abgenommen werden.

cc) Welche Folgerungen zu ziehen sind, wenn sich der Leasingnehmer etwa auf Äußerungen Dritter, wie zum Beispiel eines Vertreters des Lieferanten verlassen hat oder wenn Vereinbarungen über den endgültigen Verbleib des Leasinggutes nicht ausdrücklich getroffen worden sind, ist Sache der tatrichterlichen Feststellung und Würdigung im Einzelfall. Dabei wird sich der Leasinggeber von seiner Verantwortlichkeit für Äußerungen im Geschäftsbereich des Lieferanten jedenfalls dann nicht ohne weiteres durch einfache Freizeichnung in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen befreien können, wenn er den Leasingvertrag durch den Lieferanten anbahnen läßt, indem er diesem die vorformulierten Vertragstexte zur Ausfüllung und zur Aushändigung an den Leasingnehmer übergibt. Will er nicht Gefahr laufen, den Leasingvertrag als Umgehungsgeschäft nach § 6 AbzG behandelt zu sehen, so muß er dies durch eindeutige Vertragsgestaltung und Verhinderung unklarer oder dem Vertragstext widersprechender Äußerungen Dritter sicherstellen und sich gegen dennoch entstehende Nachteile durch Haftungsabreden mit dem Lieferanten schützen.

d) Das Berufungsgericht möchte es der Einräumung eines Erwerbsrechts in Ansehung von § 6 AbzG gleichachten, wenn ein objektiver Beurteiler im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Leasingsache als bei Vertragsende »praktisch wertlos« eingeschätzt haben würde, was es hier aufgrund seiner »amtlichen Kenntnis« der Entwicklung auf dem Markt für elektronische Geräte annimmt. Es stellt dabei allerdings nicht auf den Nutzungswert für den Leasingnehmer, sondern auf den Handelswert für den Leasinggeber ab (ähnlich bereits LG Zweibrücken NJW 1974, 193 [LG Zweibrücken 18.09.1973 - 3 S 35/73]). Tendiere dieser »gegen Null«, was jedenfalls bei Leasinggeschäften mit Privaten und Kleinunternehmern nach dem Ende der üblichen Festmietzeit anzunehmen sei, so verbleibe die Nutzungsmöglichkeit der Ware endgültig beim Leasingnehmer. Bestehe der Leasinggeber dennoch auf der - für ihn unter diesen Umständen sinnlosen - Rückgabe, so müsse auch dies als Versuch zur Umgehung des Abzahlungsgesetzes gewertet werden. Auch gegen diese Grenzziehung wendet sich die Revision mit Recht.

aa) Zwar hat der Senat keine Bedenken, die bislang offengelassene Frage (BGHZ 68, 118, 122[BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75];  71, 196, 201, 203 [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 49/77];  WM 1977, 473, 475; WM 1979, 1385, 1387), ob der vollständige Wertverzehr der Leasingsache während der Festmietzeit der Einräumung eines Erwerbsrechts gleichgestellt werden kann, im Grundsatz zu bejahen (so OLG Köln NJW 1973, 1615, 1616 [OLG Köln 29.03.1973 - 1 U 109/72][OLG Köln 29.03.1973 - 1 U 109/72]; Klauss/Ose aaO Rdn. 639; BGB-RGRK/Keßler 12. Aufl. § 6 AbzG Rdn. 57; Staudinger/Emmerich, BGB 12. Aufl. 2. Bearb. 1981, Vorbem. zu §§ 535, 536 Rdn. 49 h; MünchKomm/Westermann § 6 AbzG Rdn. 12; Klein FLF 1984, 156, 159; wohl auch Blomeyer NJW 1978, 973, 976). Denn im praktischen Ergebnis handelt es sich auch in einem solchen Fall um die endgültige Übertragung der Sachsubstanz auf den Leasingnehmer (Hiddemann aaO S. 838). Wem das Recht eingeräumt ist, eine Sache bis zu ihrer absoluten Wertlosigkeit zu gebrauchen, der steht - jedenfalls im wirtschaftlichen Ergebnis - ihrem Eigentümer gleich.

Diese Gleichstellung ist, anders als das Berufungsgericht meint, jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn auf die Aufzehrung des Gebrauchswertes für den Leasingnehmer, nicht dagegen auf den Verlust des Handelswertes insbesondere für den Leasinggeber abgestellt wird. Da es für § 6 AbzG grundsätzlich auf die vollständige Übertragung der Sachsubstanz und damit auf die dauernde Benutzbarkeit ankommt, kann dem eine zeitlich beschränkte Ausnutzung nur gleichgestellt werden, wenn sie die mögliche Benutzbarkeit vollständig erschöpft, wenn sich also die vorgesehene Miet- oder Leasingzeit mit der Dauer der tatsächlichen oder rechtlichen Nutzungsmöglichkeit deckt. Nur in diesem Falle kann davon die Rede sein, die Sache sei dem Leasingnehmer in ihrer Substanz voll übertragen worden. Auf den »Handelswert« kann es im übrigen schon deshalb nicht ankommen, weil dieser in aller Regel für den Vertragsschluß ohne Bedeutung ist. Sowohl der Abzahlungskäufer als auch der Leasingnehmer erwerben (oder leasen) den Vertragsgegenstand typischerweise zur Benutzung und nicht zur späteren Ausnutzung eines restlichen Handelswertes, der sowohl beim Kauf als auch beim Leasing infolge von Marktveränderungen angestiegen oder - häufiger - vorzeitig gänzlich abgesunken sein kann, ohne daß sich die Brauchbarkeit für den im Vertrag vorgesehenen Zweck im mindesten ändert. Auf das vom Berufungsgericht hervorgehobene Interesse des Leasinggebers bei Vertragsende kann es ohnehin nicht ankommen. Die Frage, ob das Leasinggut dem Leasingnehmer der Substanz nach vollständig übertragen worden ist, läßt sich nur von dessen Blickrichtung und Interesse her beantworten.

Abzulehnen ist ferner die Anknüpfung des »Wertverlustes« an den steuerrechtlichen Begriff der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer (BGHZ 68, 118, 122[BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75]; ebenso Bernstein aaO S. 272 m. w. Nachw.). Denn dieser sagt über den tatsächlichen Abnutzungsgrad des Leasinggutes nichts aus, sondern gibt nur schematisierte allgemeine Erfahrungswerte wieder, die für die hier zu erörternde Frage vollständigen Wertverzehrs in der Vertragszeit beim sogenannten »erlaßkonformen« Leasing schon deshalb untauglich sind, weil die (steuerliche) Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums zum Vermögen des Leasinggebers nur bei Vertragszeiten bis höchstens zu 90 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer in Betracht kommt. Die amtlichen AfA-Tabellen können daher nicht zur Grundlage einer Entscheidung nach § 6 AbzG gemacht werden (Mosel aaO S. 1456; MünchKomm/Westermann § 6 AbzG Rdn. 10). Dagegen mag es der tatsächlichen Unbenutzbarkeit gleichstehen, wenn eine Leasingsache aus rechtlichen Gründen nur für die Zeit des Leasingvertrages benutzt werden darf, wie dies z. B. bei Geldspielautomaten (vgl. LG Freiburg BB 1980, 963) und bei Gasflaschen (BFH 1964, 118 m. Erl. von Reich in JuS 1973, 480, 482) in Betracht kommen kann. Der Abschluß eines derartigen Vertrages kann also ein verdecktes Abzahlungsgeschäft sein (BGHZ 71, 196, 203) [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 49/77].

bb) Maßgebend für die Beurteilung der vollständigen Abnutzung während der Vertragsdauer muß - wie bei den übrigen Voraussetzungen für § 6 AbzG - der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sein. Denn es kann nicht von später eintretenden Umständen abhängig gemacht werden, welche Voraussetzungen etwa der Leasinggeber nach § 1 a AbzG zu erfüllen hat und ob dem Leasingnehmer ein Widerrufsrecht nach § 1 b AbzG zusteht (Senatsurteil vom 24. Mai 1982 aaO). Die Tatsachen, die die vollständige Abnutzung ergeben, müssen feststehen und für die Vertragsparteien erkennbar sein. Dagegen ist es nicht von Bedeutung, ob sich die am Vertrag Beteiligten konkrete Vorstellungen über das Maß der Abnutzung gemacht haben. Andernfalls hätte es z. B. der Leasinggeber in der Hand, sich der Anwendung des Abzahlungsgesetzes dadurch zu entziehen, daß er sich keinerlei Gedanken um die mögliche Benutzungsdauer macht. Mit dieser Auffassung weicht der Senat nicht von seinem Urteil vom 24. Oktober 1979 aaO S. 1387 ab. Wenn dort von der »Vorstellung beider Parteien« die Rede ist, ist das nicht als notwendige Voraussetzung, sondern nur als eine Möglichkeit für die Annahme des Wertverlustes gemeint. Es muß den Vertragspartnern möglich sein, übereinstimmend das Ausmaß der nach ihrer Meinung zumutbaren Benutzbarkeit festzulegen, auch wenn das von einer verkehrsüblichen Beurteilung abweicht. In welcher Weise im einzelnen die voraussichtliche Abnutzung während der Vertragsdauer erkennbar sein oder erkennbar gemacht werden muß, bedarf im vorliegenden Falle keiner Entscheidung, weil keine Partei behauptet hat, die gelieferte Registrierkasse sei nach Ablauf des Vertrages nicht mehr benutzbar. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts bezieht sich nicht auf die tatsächliche Benutzbarkeit, sondern auf den von den Parteien allerdings ebensowenig vorgetragenen völligen Verlust des Handelswertes, auf den es nach den obigen Ausführungen nicht ankommt.

e) Die vom Berufungsgericht und in der Literatur (vgl. zuletzt Graf von Westphalen DB 1985, 584) vertretene andere Definition des Umgehungsgeschäfts läßt sich, wie die vorstehenden Erwägungen verdeutlichen, nach Wortlaut und Sinn des Abzahlungsgesetzes nicht rechtfertigen. Sie knüpft nicht gemäß § 6 AbzG an Art und Inhalt des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts an, sondern an die im Abzahlungsgeschäft an keiner Stelle als Abgrenzungsmerkmal verwendete Höhe der Gegenleistung, soweit diese den Gesamtaufwand eines vergleichbaren Abzahlungskaufs erreicht oder übersteigt.

aa) Folgerichtig wären nach dieser Ansicht nicht nur viele langfristige Mietverträge, sondern auch der weitaus größte Teil aller Leasingverträge außer mit eingetragenen Kaufleuten (§ 8 AbzG) als Umgehungsgeschäft zu bewerten. Denn es dürfte kaum Leasinggeschäfte geben, bei denen die Gesamtkosten des Leasinggebers nicht entweder in der Festmietzeit (so beim Vollamortisationsvertrag) oder (beim Teilamortisationsvertrag) durch die Grundmietzeitraten zuzüglich der vom Berufungsgericht einbezogenen Rest- oder Abschlußzahlungen des Leasingnehmers gedeckt werden und den Aufwand bei Kaufverträgen nicht erreichen. Eine so weitgehende, nur am Ausmaß der Gegenleistung orientierte Unterstellung des Leasinggeschäfts unter das Abzahlungsgesetz wird dem Grundgedanken dieses Gesetzes als Schutzvorschrift für bestimmte Formen des Sacherwerbs nicht gerecht. Die denkbaren Zwecke eines Leasingvertrages gehen - besonders hinsichtlich steuerlicher oder betriebswirtschaftlicher Ziele - über die bloße Sachbeschaffung hinaus und beruhen teilweise gerade auf nur zeitweiliger Benutzung der Leasingsache.

bb) Das Berufungsgericht will denn auch das Abzahlungsgesetz nicht generell auf Leasingverträge anwenden, sondern nur bei Verträgen mit Privatpersonen und »Kleinunternehmern«. Es mag dahingestellt bleiben, ob die angesprochenen Personengruppen verläßlich gegen andere Unternehmer und Freiberufler abzugrenzen sind. Jedenfalls wäre eine derartige, auf dem Schutzbedürfnis dieser Personengruppen aufbauende Differenzierung mit § 8 AbzG nicht vereinbar, der bewußt die Nichtanwendung des Gesetzes auf eingetragene Kaufleute beschränkt (BGHZ 15, 241, 243; Senatsurteil vom 24. Mai 1982 aaO).

cc) Der Ansicht des Berufungsgerichts könnte aber auch darin nicht gefolgt werden, wenn es die Anwendung des Abzahlungsgesetzes bei Leasingverträgen möglicherweise nicht allgemein und abschließend auf Privatpersonen und Kleinunternehmer beschränken, sondern nur eine tatsächliche Vermutung dafür aufstellen will, daß Leasingverträge mit solchen Personen den Zweck eines Abzahlungskaufs zu erreichen suchen, weil den Leasingnehmern steuerliche oder betriebswirtschaftliche Vorteile regelmäßig nicht zugute kommen.

In dieser Verallgemeinerung läßt sich eine für den Einzelfall maßgebliche Vermutung jedoch nicht aufstellen. Ob steuerliche oder andere Vorteile in Betracht kommen (vgl. dazu Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag 2. Aufl. Rdn. 49 und 55 ff.), läßt sich nur anhand eines konkreten Sachverhalts beurteilen. Das müßte zudem zur Zeit des Vertragsabschlusses erkennbar sein, was jedenfalls für den Leasinggeber ausgeschlossen sein dürfte. Im übrigen berücksichtigt die generalisierende Vermutung auch nicht die unterschiedlichen Vertragsregelungen über die mehr oder minder lange Benutzung durch den Leasingnehmer (vgl. zu einem Fall mit einer bereits nach sechs Monaten kündbaren Mietzeit das ebenfalls am 24. April 1985 verkündete Senatsurteil, nachstehend S. 227). Auf die konkrete Prüfung, ob der Leasingvertrag im Einzelfall auf die Zwecke eines Abzahlungskaufs abzielt, kann nach alledem nicht verzichtet werden (wie hier gegen die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung auch Reich JuS 1973, 480, 482; Mosel NJW 1974, 1454, 1455 f.; Coester-Waltjen Jura 1980, 186, 192; Seifert DB 1983, Beilage Nr. 1 S. 11; Scholz ZIP 1984, 914, 916).

5. Der vorliegende Leasingvertrag enthält die ausdrückliche Bestimmung, daß die Registrierkasse nach Ablauf der Vertragszeit an die Klägerin zurückzugeben sei. Umstände, die entgegen dieser Vertragsregelung darauf schließen lassen, die Registrierkasse habe den Leasingnehmern endgültig übertragen werden sollen, haben die Beklagten nicht vorgetragen. Dasselbe gilt wie bereits ausgeführt - hinsichtlich der Frage, ob die Registrierkasse innerhalb von 54 Monaten so verbraucht gewesen wäre, daß die Beklagten sie nicht mehr hätten benutzen können. Damit steht fest, daß der Leasingvertrag zwischen den Parteien kein verdecktes Abzahlungsgeschäft darstellt.

III. Ist die Klägerin durch das Abzahlungsgesetz an der Geltendmachung ihres Anspruchs nicht gehindert, so ist dieser schon jetzt teilweise begründet. Soweit das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin nach § 528 Abs. 3 ZPO unberücksichtigt gelassen hat, kann sein Urteil keinen Bestand haben.

1. a) Das Berufungsgericht hat sich durch § 528 Abs. 3 ZPO nicht gehindert gesehen, das Vorbringen der Klägerin zum Anspruch auf Zahlung der bis zur Kündigung rückständigen Leasingraten zu berücksichtigen. Das greift die Revision als ihr günstig nicht an. Die Beklagte nimmt dies hin.

b) Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist der vertragliche Erfüllungsanspruch in Höhe eines Betrages von 2 028,11 DM (7 × 256,40 DM zuzüglich 13 % Mehrwertsteuer) nebst 5 % Zinsen seit dem 16. September 1982 begründet. In diesem Umfang war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Verurteilung der Beklagten auszusprechen (§§ 564 Abs. 2, 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

2. Soweit die Klägerin einen auf die fristlose Kündigung gestützten Schadensersatzanspruch geltend macht, hat sich das Berufungsgericht an der Berücksichtigung dieses Vorbringens nach § 528 Abs. 3 ZPO gehindert gesehen, weil das Landgericht dasselbe zu Recht nach §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen habe. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht.

a) Nach § 528 Abs. 3 ZPO bleiben nur solche Angriffs- und Verteidigungsmittel auch im Berufungsrechtszug ausgeschlossen, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind. Das ist bezüglich des Tatsachenvorbringens der Klägerin zum Schadensersatzanspruch nicht der Fall. Insoweit fehlt es bereits an einer »Zurückweisung«. Das Landgericht hat die Schadensersatzklage nämlich in erster Linie als unschlüssig angesehen und sie daher mit seiner Hauptbegründung sachlich abgewiesen. Dabei hat es sich ersichtlich von der zutreffenden Erwägung leiten lassen, daß ein zwar als verspätet angesehenes, zugleich aber für unschlüssig erachtetes Vorbringen die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern kann, weil es stets zur Entscheidungsreife (§ 300 Abs. 1 ZPO) im Sinne der Klageabweisung führt und daher auch nicht als verspätet zurückgewiesen werden darf.

Mit dieser Hauptbegründung hat das Berufungsgericht sich nicht auseinandergesetzt. Zur Anwendung von § 528 Abs. 3 ZPO ist es vielmehr allein im Zusammenhang mit der Hilfsbegründung des Landgerichts gelangt, mit der dieses das Schadensersatzbegehren nur für den Fall als verspätet zurückgewiesen hat, daß es - entgegen seiner Annahme - gleichwohl als schlüssig angesehen werden sollte. Für diesen Fall hat das Landgericht angenommen, bei Zulassung des Vorbringens hätte den Beklagten eine Schriftsatzfrist eingeräumt werden müssen, so daß der Rechtsstreit im Termin vom 27. April 1983 nicht entscheidungsreif gewesen wäre. Darin ist ihm das Berufungsgericht zu Unrecht gefolgt.

aa) Allerdings verkennt auch das Berufungsgericht nicht, daß die Notwendigkeit zur Einräumung einer Erklärungsfrist (§ 283 ZPO) für sich genommen noch keine Verzögerung des Rechtsstreits im Sinne von § 296 ZPO bedeutet (Senatsurteil vom 26. November 1984 - VIII ZR 217/83 = WM 1985, 264 m. w. Nachw.). Das Gericht ist nicht befugt, ein an sich verspätetes Vorbringen schon deshalb zurückzuweisen, weil der Gegner im Verhandlungstermin selbst noch keine Stellung dazu nehmen, sondern dies erst innerhalb einer nach § 283 ZPO zu gewährenden Erklärungsfrist nachholen kann. Denn diese nachgeholte Erklärung dient erst als Vorbereitung der vom Gericht zu treffenden Entscheidung, ob der Rechtsstreit durch Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens verzögert würde. Das wäre nicht der Fall, wenn der Gegner den Vortrag nicht bestreiten wollte, so daß er zur Grundlage der Sachentscheidung gemacht werden könnte. Wenn das Landgericht meint, ein Vorgehen nach § 283 ZPO sei jedenfalls dann nicht geboten - wenn - wie hier - der verspätete Sachvortrag nicht nur auf eine einzige Tatsache beschränkt sei, so ist ihm darin ebensowenig zu folgen wie in seiner Auffassung, die Vorschrift gewähre der betroffenen Partei das Recht auf rechtliches Gehör in erster Linie für den Fall, daß dem Gegner ein früheres Vorbringen unverschuldet nicht möglich gewesen sei (ebenso allerdings Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 43. Aufl. § 283 Anm. 1). Denn auch in diesen Fällen kann das Vorbringen durch die nachträgliche Einlassung z. B. unstreitig werden und damit eine unverzögerte Entscheidung ermöglichen.

bb) Zur Zurückweisung des Klagevorbringens war das Landgericht auch nicht deswegen berechtigt, weil es die Beklagten unterlassen haben, den für die Bewilligung der Erklärungsfrist nach § 283 ZPO erforderlichen Antrag zu stellen. Denn die von dem verspäteten Vorbringen überraschte Partei kann das Gericht zu dessen Zurückweisung auf diese Weise nicht zwingen (Thomas/Putzo aaO; Zöller/Stephan aaO § 283 Rdn. 3; OLG München MDR 1980, 148). Zu einer Erklärung auf das gegnerische Vorbringen ist sie - bei Meidung der ansonsten drohenden Geständniswirkung (§ 138 Abs. 3 ZPO) - durch § 138 Abs. 2 ZPO gehalten (BVerfG NJW 1980, 277; KG NJW 1983, 580 [KG Berlin 25.10.1982 - 24 U 2582/82]; Hensen NJW 1984, 1672). Das Gericht hat sie darauf hinzuweisen, zu einer Erklärung aufzufordern und gegebenenfalls die Stellung eines Antrags nach § 283 ZPO anzuregen (§ 139 Abs. 1 ZPO). Unterläßt es das und nimmt es sich dadurch - wie hier - selbst die Möglichkeit, zu einer abschließenden Beurteilung der Frage der Verzögerung zu gelangen, so darf das Gericht das Vorbringen der Gegenpartei nicht als verspätet zurückweisen (zutreffend insoweit OLG Karlsruhe NJW 1984, 618, 619 [OLG Karlsruhe 19.10.1983 - 7 U 109/83]; Hensen aaO).

cc) Das Berufungsgericht hat diese Rechtslage nicht verkannt. Es meint jedoch, dem Landgericht sei im Ergebnis zuzustimmen, weil den Beklagten eine Stellungnahme ohnehin nicht möglich gewesen sei, solange die Klägerin zum Wert der zurückgegebenen Registrierkasse nichts vorgetragen habe. Insoweit hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin mit dem Landgericht für ergänzungsbedürftig gehalten. Diese Begründung beruht wiederum auf der Annahme eines unschlüssigen Vertrags der Klägerin und trägt nicht dem vom Landgericht mit der Hilfsbegründung für die Zurückweisung vorausgesetzten Umstand Rechnung, der Vortrag der Klägerin sei schlüssig gewesen. War er schlüssig, konnten sich die Beklagten auch dazu äußern. War er dagegen unschlüssig, kam eine Zurückweisung in erster Instanz ohne die vorherige Einräumung einer Erklärungsfrist nicht in Betracht. Das Berufungsgericht hätte also nicht nach § 528 Abs. 3 ZPO verfahren dürfen, sondern allenfalls nach § 528 Abs. 2 ZPO, was aber nicht geschehen ist.

b) Der Senat vermag über das Schadensersatzbegehren abschließend nicht zu entscheiden.

aa) Die Klägerin war berechtigt, den Leasingvertrag fristlos zu kündigen, nachdem die Beklagten mit sieben Leasingraten im Verzuge waren (vgl. oben III 1 b). Dabei kann dahinstehen, ob § 9 der Vertragsbestimmungen, woraus die Klägerin ihr Kündigungsrecht herleitet, einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz standhalten könnte. Denn die Kündigung war jedenfalls nach § 554 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, der auf Leasingverträge zumindest entsprechend anwendbar ist (Senatsurteile vom 28. Oktober 1981 - VIII ZR 175/80 = WM 1982, 7, 8 unter III und BGHZ 82, 121, 129 f.[BGH 28.10.1981 - VIII ZR 302/80]; vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 277/83 = WM 1985, 226, 227 unter I 2; Gerth/Panner BB 1984, 813, 817 f.). Bei fristloser Kündigung eines Leasingvertrages steht dem Leasinggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ein Schadensersatzanspruch zu, der auf Ersatz des Betrages geht, den der Leasingnehmer bei ungestörter Abwicklung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der unkündbaren Festmietzeit hätte zahlen müssen, gemindert allerdings durch ersparte Aufwendungen und andere infolge der Kündigung erwachsene Vorteile (BGHZ 82, 121, 130[BGH 28.10.1981 - VIII ZR 302/80]; Senatsurteile vom 29. Juni 1983 - VIII ZR 141/82 = WM 1983, 931; vom 4. April 1984 - VIII ZR 313/82 = WM 1984, 933, 935).

bb) Die Schadensberechnung der Klägerin setzt sich aus drei Faktoren zusammen, nämlich der Summe der restlichen Leasingraten, einer Zinsgutschrift und einem Vorfälligkeitszins für vorzeitige Rückzahlung des Refinanzierungskredits. Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vortrag der Klägerin ist zu entnehmen, daß diese die Refinanzierung vorzeitig abgelöst hat. Im übrigen ist auch ungeklärt, ob die Klägerin die Beklagten mit einem etwa entstandenen Vorfälligkeitszins belasten darf. Dazu wäre sie nur berechtigt, wenn sie infolge des Scheiterns des Leasingvertrages zur vorzeitigen Rückzahlung des Refinanzierungskredits ihrerseits verpflichtet gewesen wäre. War dies nicht der Fall, beruhten etwaige Vorfälligkeitszinsen nicht auf der Vertragsverletzung der Beklagten, sondern auf dem eigenen Entschluß der Klägerin. Die Voraussetzungen, aufgrund deren eine Verpflichtung zur Kreditablösung bestand, hat die Klägerin bisher nicht vorgetragen.

Angesichts der in diesem Punkt ungeklärten Schadenshöhe hat der Senat es nicht für angebracht gehalten, einen Teil des Schadensersatzanspruchs zuzusprechen, zumal der Vortrag der Klägerin über die Höhe der Leasingraten (260,65 DM) nicht voll mit dem Inhalt des Leasingvertrages (256,40 DM) übereinstimmt und der von ihr angerechnete Abzinsungsbetrag mit Rücksicht auf die erforderliche Schätzung nach § 287 ZPO (Senatsurteil vom 6. Juni 1984 - VIII ZR 65/83 = WM 1984, 1217 zu III 2 b) erläuterungsbedürftig erscheint.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist jedoch die Hauptsache in Höhe von 1 000 DM erledigt, weil die Schadensersatzklage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, nämlich der Veräußerung der Registrierkasse, mindestens in Höhe dieses Betrages begründet war. Anders als beide Vorinstanzen angenommen haben, war das Schadensersatzbegehren nicht etwa deshalb unschlüssig, weil die Klägerin entgegen § 11 des Vertrages von ihrer Forderung einen Verkaufserlös nicht abgesetzt hatte. Dessen Anrechnung war ihr erst möglich, nachdem sie die Registrierkasse während des Berufungsrechtszuges weiterveräußert hatte. Zur Schlüssigkeit des Ersatzanspruchs genügte es bis dahin, Gericht und Gegenseite nicht darüber im Unklaren zu lassen, daß sie die Leasingsache noch nicht verwertet hatte, wozu sie im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) in angemessener Zeit verpflichtet war. Zwar fehlt ein solcher Hinweis in dem klagebegründenden Schriftsatz vom 26. April 1983. Insoweit genügte es, daß die Klägerin in der Anlage dazu ihr Kündigungsschreiben vom 2. September 1982 zu den Gerichtsakten gereicht hat, in dem es heißt: »Um die Verwertung werden wir uns bemühen und etwaige Erlöse vertragsgemäß auf die vorgenannte Forderung anrechnen«. Außerdem findet sich ein ausdrücklicher Hinweis auf die bislang erfolglosen Verkaufsbemühungen auch in der Berufungsbegründungsschrift. War somit klargestellt, daß die Klägerin gewillt war, ihrer Schadensminderungspflicht bei sich bietender Gelegenheit nachzukommen, so war ihre Klage bis dahin schlüssig. Die Klägerin war auch nicht gehalten, - sozusagen vorsorglich - schon vor dem Verkauf den gegenüber dem bei normaler Vertragsabwicklung höheren Restwert der Leasingsache von ihrer Forderung abzusetzen. Zwar kann der Schadensersatzanspruch des Leasinggebers auch durch diese Wertdifferenz gemindert werden (vgl. BGHZ 82, 121, 132) [BGH 28.10.1981 - VIII ZR 302/80], und zwar in erster Linie in Fällen, in denen - anders als hier - eine Anrechnung nicht oder - z. B. nach dem AGB-Gesetz - nicht wirksam geregelt ist. Ob § 11 des Leasingvertrages in diesem Sinne einer Inhaltskontrolle standhalten könnte, bedarf aber keiner Entscheidung. Denn bei einer derartigen Anrechnung handelt es sich um einen Fall der Vorteilsausgleichung, für deren tatsächliche Voraussetzungen nicht der Geschädigte, sondern der Ersatzverpflichtete darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig ist (RG JW 1909, 455 Nr. 8; BGH NJW 1983, 1053 [BGH 29.09.1982 - IVa ZR 309/80];  1979, 760, 761 [BGH 19.12.1978 - VI ZR 218/76];  VersR 1963, 1163; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht Bd. 1 § 249 Rdn. 26; Rosenberg, Die Beweislast 5. Aufl. S. 144; Staudinger/Medicus, BGB 12. Aufl. § 249 Rdn. 147; Esser/Schmidt, Schuldrecht Bd. I 6. Aufl. S. 554).

Also war es nicht Sache der Klägerin, sondern der Beklagten, die Wertdifferenz vorzutragen, wollten sie deren Anrechnung erreichen. Da es an einem solchen Vorbringen der Beklagten fehlte, hatte das Berufungsgericht insoweit von der Begründetheit des Schadensersatzverlangens bis zur Veräußerung auszugehen. Die sich daraus ergebende Erledigung in der Hauptsache hat der Senat in Abänderung des Berufungsurteils festgestellt.