Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.01.1985, Az.: VIII ZR 238/83

Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften der verkauften Silos zu Recht die Wandelung des Kaufvertrages erklärt, so daß sie gemäß §§ 459 Abs. 2, 462, 467, 346 BGB nicht zur Zahlung des restlichen Kaufpreises verpflichtet sei, hingegen die Rückzahlung der bereits geleisteten ersten Kaufpreisrate verlangen könne. Die dagegen erhobenen Angriffe der Revision bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

1. Das Berufungsgericht führt zunächst aus, der Kaufvertrag über die Silos sei nach deren vorangegangener Besichtigung telefonisch am 12. Februar 1981 zwischen dem Geschäftsführer W. der Beklagten und dem für die Klägerin handelnden Zeugen K. abgeschlossen worden. Hierbei habe K. zugesichert, daß die Silos - abgesehen von den bei der vorangegangenen Besichtigung festgestellten Verschweißungen der Überläufe - nur verschraubt und deshalb einfach zu demontieren und wieder aufzubauen seien.

Die hiergegen erhobenen Verfahrensrügen, die sich insbesondere dagegen richten, daß das Berufungsgericht den Inhalt der Zeugenaussagen entgegen §§ 160 Abs. 3 Nr. 4, 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht in das Protokoll aufgenommen hat, bleiben im Ergebnis ohne Erfolg (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

Materiell-rechtlich begegnet es ebenfalls keinen Bedenken, daß das Berufungsgericht die Erklärungen des Zeugen K. über die verschraubte Ausführung der Silos vor und bei Abschluß des Kaufvertrages als Eigenschaftszusicherungen im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB gewertet hat (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

2. Diese die Klägerin bindende Eigenschaftszusicherung durch den in ihrem Namen handelnden Zeugen K. wurde entgegen der Auffassung der Revision nicht dadurch hinfällig, daß die Beklagte dem unmittelbar folgenden Schreiben vom 12. Februar 1981 nicht widersprochen hat, wonach die Silos »wie besehen, unter Ausschluß jeglicher Garantie« verkauft worden seien.

a) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet wertet das Berufungsgericht dieses Schreiben als kaufmännisches Bestätigungsschreiben, durch das die Klägerin den Inhalt des vorangegangenen Vertragsschlusses verbindlich festlegen wollte. Schweigt der Empfänger eines solchen Bestätigungsschreibens, so gilt grundsätzlich der Vertrag als mit dem Inhalt zustande gekommen, wie er in dem Bestätigungsschreiben niedergelegt ist.

b) Die Formulierung »wie besehen, unter Ausschluß jeglicher Garantie« in dem Bestätigungsschreiben legt das Berufungsgericht als Gewährleistungsausschluß aus. Dies ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden (vgl. Senatsurteil vom 16. März 1977 - VIII ZR 283/75 = WM 1977, 584, 585).

c) Das Berufungsgericht meint unter Hinweis auf das Senatsurteil in BGHZ 50, 200, 206, durch den im Bestätigungsschreiben enthaltenen Gewährleistungsausschluß werde die Eigenschaftszusicherung nicht unwirksam, »weil dies deren Sinn widersprechen würde«. Das Berufungsgericht will damit offenbar an die ständige Rechtsprechung des Senats anknüpfen, wonach sich ein formularmäßiger Gewährleistungsausschluß des Verkäufers regelmäßig nicht auf dessen Einstandspflicht für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften bezieht (vgl. außer der vorerwähnten Entscheidung die Urteile BGHZ 57, 292, 298 [BGH 24.11.1971 - VIII ZR 81/70] und vom 25. Juni 1975 - VIII ZR 244/73 = WM 1975, 895, 897); ebenso hat der Senat in einem einen Gebrauchtwagenkauf betreffenden Fall entschieden, in dem der - umfassende und allgemein gehaltene - Gewährleistungsausschluß des Verkäufers nicht formularmäßig, sondern individualvertraglich vereinbart war (Urteil vom 25. Januar 1983 - VIII ZR 227/81 = LM Nr. 44 zu § 463 BGB = WM 1983, 363, 364). Für eine derart eingeschränkte Auslegung auch des hier in Rede stehenden Gewährleistungsausschlusses im Schreiben der Klägerin vom 12. Februar 1981 spricht in der Tat viel. Für die Beklagte als Empfängerin dieses Schreibens lag es nahe, die allgemein gehaltene Formulierung »wie besichtigt, unter Ausschluß jeglicher Garantie« dahin zu verstehen, daß mit ihr nicht die Einstandspflicht der Klägerin für die unmittelbar zuvor erfolgte Eigenschaftszusicherung des Zeugen K., sondern nur für sonstige Mängel der immerhin mehr als zehn Jahre alten und gebrauchten Silos ausgeschlossen werden sollte.

Abschließend braucht dies jedoch nicht entschieden zu werden, denn selbst dann, wenn sich die Freizeichnungserklärung auch auf die von dem Zeugen K. zugesicherten Eigenschaften der verkauften Silos bezogen haben sollte, wäre die Einstandspflicht der Klägerin für das Vorhandensein dieser Eigenschaften nicht beseitigt. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs treten die regelmäßigen Folgen widerspruchsloser Entgegennahme eines Bestätigungsschreibens dann nicht ein, wenn dessen Inhalt von dem zuvor Vereinbarten so weit abweicht, daß der Absender vernünftigerweise mit einem Einverständnis des Empfängers nicht rechnen kann (BGHZ 7, 187, 190;  11, 1, 4; 40, 42, 46; 54, 236, 242). Wie bereits ausgeführt, war die Frage, ob die Silos verschraubt oder verschweißt waren, für die Beklagte von entscheidender Bedeutung, sie war deshalb Gegenstand ausdrücklicher Besprechungen bei den Vertragsverhandlungen, und der Geschäftsführer W. der Beklagten hat sich auf die entsprechende Zusicherung des Zeugen K. verlassen, nach dessen Aussage vor dem Landgericht der Kauf »nie« zustande gekommen wäre, »wenn die Anlage nur verschweißt gewesen wäre«. Mit dem einen Tag nach Vertragsschluß bei der Beklagten eingegangenen Bestätigungsschreiben der Klägerin wäre mithin eine für die Beklagte entscheidende Vertragsbestimmung wieder beseitigt worden. Daß die Beklagte hiermit einverstanden gewesen wäre, durfte die Klägerin allein aus deren Schweigen auf das Schreiben vom 12. Februar 1981 redlicherweise (§ 242 BGB) nicht entnehmen. Dies gilt auch dann, wenn der Klägerin - wovon in Ermangelung anderweiter Feststellungen des Berufungsgerichts zu ihren Gunsten auszugehen ist - der Inhalt der Eigenschaftszusicherung des Zeugen K. bei Absendung ihres Bestätigungsschreibens nicht bekannt war. Der regelmäßige Vertrauensschutz zugunsten des Absenders eines Bestätigungsschreibens entfällt allein aufgrund der objektiven Abweichung des Bestätigungsschreibens vom Inhalt des zuvor Vereinbarten, ohne daß es auf die Unredlichkeit des Absenders oder auch nur dessen Kenntnis von der Abweichung ankommt (vgl. Senatsurteil BGHZ 40, 42, 45 [BGH 26.06.1963 - VIII ZR 61/62]; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 346 Rdn. 128).

3. Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht weiter an, daß die verkauften Silos die von dem Zeugen K. zugesicherten Eigenschaften tatsächlich nicht haben (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

4. (von der weiteren Darstellung wird abgesehen)

5. Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht schließlich davon ausgegangen, daß die Beklagte das Fehlen der zugesicherten Eigenschaften der Silos rechtzeitig gerügt hat (§ 377 Abs. 1 HGB), so daß die Kaufsachen nicht gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt gelten. In tatsächlicher Hinsicht stellt es hierzu fest, die Beklagte habe »Anfang Juni 1981« aufgrund des Schreibens der Firma P. vom 1. Juni 1981 (eingegangen am 3. Juni 1981) erstmals davon erfahren, daß die Silos nachträglich vollständig verschweißt und deshalb nur unter erheblichen Schwierigkeiten und Kosten abmontiert und wieder aufgebaut werden könnten. Hierauf habe die Beklagte am 6. Juni 1981 telefonisch versucht, den Zeugen K. zu erreichen, der jedoch urlaubsabwesend gewesen sei. Am 18. Juni 1981, dem Tage der Rückkehr K.s, habe die Beklagte dann diesem gegenüber das Fehlen der zugesicherten Eigenschaften gerügt. Von diesen Feststellungen geht auch die Revision aus.

a) Richtig ist zunächst, daß bei einem beiderseitigen Handelskauf, wie er hier gegeben ist, der Käufer die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB auch bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften nur durch rechtzeitige Anzeige an den Verkäufer vermeiden kann (Senatsurteil vom 21. Juni 1978 - VIII ZR 91/77 = LM Nr. 21 zu § 377 HGB = WM 1978, 1052, 1053).

b) Die Revision meint, die am 18. Juni 1981 erfolgte Mängelanzeige sei schon deshalb verspätet, weil die Beklagte die gekauften Silos nicht unverzüglich untersucht habe (§ 377 Abs. 1 HGB); diese Untersuchung sei der Beklagten sogleich nach Abschluß des Kaufvertrages, jedenfalls aber seit dem 26. März 1981, nachdem ihr die Klägerin eine Vollmacht zur Einsicht in die Bauakten des Werksgeländes, auf dem die Silos stehen, übersandt habe, möglich und zumutbar gewesen. Spätestens seit dem 26. März 1981 habe die Beklagte auch über die Silos verfügen können, seien diese mithin »abgeliefert« (§ 377 Abs. 1 HGB) gewesen. Diesen Angriffen hält das angefochtene Urteil stand.

Wie auch die Revision nicht verkennt, beginnt die Untersuchungslast des Käufers nach § 377 Abs. 1 HGB frühestens mit der Ablieferung der Kaufsache. Das Berufungsgericht ist zu Lasten der Klägerin davon ausgegangen, daß die Silos bei Entdeckung des Mangels durch die Beklagte Anfang Juni 1981 noch nicht abgeliefert waren. Das ist im Ergebnis zutreffend.

aa) In der Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts und des Reichsgerichts zu Art. 347 ADHGB, einer dem heutigen § 377 HGB vergleichbaren Regelung, wurde der Begriff der »Ablieferung« dahin ausgelegt, daß darunter eine einseitige Handlung des Verkäufers zu verstehen sei, durch die dieser die Kaufsache in Erfüllung des Kaufvertrages aus seiner Verfügungsgewalt entlasse, den Gewahrsam an ihr aufgebe und gleichzeitig die Verfügungsmöglichkeit des Käufers derart begründe, daß dieser sich, ebenfalls durch einseitige Handlung, jederzeit den alleinigen Gewahrsam an der Sache verschaffen könne (ROHG 24, 28 29 m. Nachw. aus der älteren Rspr.; RGZ 5, 28, 31 f.; RG vom 11. November 1893 in: Bolze, Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen, Bd. XVI Nr. 416; RG JW 1899, 181, 182). Nach Einführung des § 377 HGB und des § 477 BGB, wo der Begriff der »Ablieferung« inhaltsgleich verwendet wird, haben das Reichsgericht und später der Bundesgerichtshof an dieser Rechtsprechung festgehalten (RG JW 1903, 224 f.; 1905, 79; 1908, 431; RGZ 73, 379, 391; 91, 289, 290; 92, 271, 273; Senatsurteile vom 21. Dezember 1960 - VIII ZR 9/60 = LM Nr. 4 zu § 477 BGB; BGHZ 60, 5, 6 f. [BGH 29.11.1972 - VIII ZR 122/71] mit Anm. Gelhaar in LM Nr. 14 zu § 377 HGB und vom 6. Mai 1981 - VIII ZR 125/80 = LM Nr. 23 zu § 377 HGB = WM 1981, 847); nach der Formulierung in den Senatsurteilen BGHZ 60, 5, 6 [BGH 29.11.1972 - VIII ZR 122/71] und vom 6. Mai 1981 aaO liegt eine »Ablieferung« dann vor, wenn die Ware in der Weise in den Machtbereich des Käufers verbracht wird, daß dieser sie an dem Ort, an dem sie sich nunmehr befindet, untersuchen kann. Diese Urteile betreffen indessen Fälle, in denen der Verkäufer die Kaufsache an den Käufer zu liefern oder anderweitig zu versenden hatte. Im vorliegenden Fall dagegen sollten die Kaufsachen noch längere Zeit nach Kaufabschluß auf dem Grundstück des Verkäufers verbleiben und dort erst später vom Käufer abgeholt werden. Wann in einem derartigen Fall die Kaufsachen abgeliefert sind, ist höchstrichterlich bisher nicht entschieden.

Die Ablieferung der Kaufsache begründet für den Käufer die Obliegenheit zu deren unverzüglicher Untersuchung. Wird sie versäumt oder nicht rechtzeitig vorgenommen, so führt das zum Verlust der Gewährleistungsansprüche (§ 377 Abs. 2 HGB). Diese einschneidende Rechtsfolge ist nur gerechtfertigt, wenn für den Käufer bei objektiver Betrachtungsweise erkennbar ist, daß in Vollziehung des Kaufvertrages nunmehr ihm anstelle des Verkäufers die Verfügungsmöglichkeit über die Kaufsache zusteht und ihn instand setzt, diese zu untersuchen. Die objektive Erkennbarkeit des Ablieferungsvorgangs ist nicht nur zum Schutz des Käufers, sondern auch im Interesse der Rechtsklarheit erforderlich; hier findet zugleich der von § 377 HGB verfolgte Zweck, die Abwicklung der Handelskäufe zu beschleunigen, und dem Verkäufer baldmöglichst Klarheit über etwaige Mängelrügen hinsichtlich der Kaufsache zu verschaffen, seine Grenze.

In den bisher entschiedenen Fällen ging es überwiegend um die Bestimmung des Ortes und des Zeitpunktes, an dem die Kaufsache auf ihrem Weg vom Verkäufer in den Machtbereich des Käufers übergegangen war. Die Kaufsachen hatten also den Machtbereich des Verkäufers äußerlich sichtbar verlassen; aus diesem Grund war für den Käufer hinreichend deutlich erkennbar, daß nunmehr ihm die Verfügungsmöglichkeit über die Sachen zustand. Im vorliegenden Fall dagegen, in dem die verkauften Silos vereinbarungsgemäß auch nach Kaufabschluß bis zu ihrer Abholung durch die Käuferin auf dem Grundstück der Verkäuferin verbleiben sollten, sprach schon der äußere Anschein dafür, daß sich die Kaufsachen weiterhin im Machtbereich der Verkäuferin befanden. Hier kann der das Wesen der Ablieferung ausmachende Wechsel in der Verfügungsmöglichkeit über die Kaufsache regelmäßig nur durch eine hinreichend deutliche Parteivereinbarung bewirkt werden, die den durch das Verbleiben der Kaufsache beim Verkäufer gesetzten äußeren Anschein entkräftet. Daran fehlt es hier. Nach dem Kaufvertrag vom 12. Februar 1981 war die Beklagte vorleistungspflichtig; sie sollte zur Demontage und zum Abtransport der Silos erst dann berechtigt - und verpflichtet - sein, wenn sie den gesamten Kaufpreis bezahlt hatte; die letzte Kaufpreisrate war am 31. Mai 1981 fällig. War danach die beiderseitige Erfüllung des Kaufvertrages nicht vor dem 31. Mai 1981 vorgesehen, so kann in einem Fall wie hier, wo die Kaufsache auf dem Grundstück der Verkäuferin - mit diesem verbunden - verblieb, von einer »Ablieferung« im Sinn des Gesetzes und damit einem Beginn der Untersuchungslast nicht gesprochen werden.

Entgegen der Ansicht der Revision begegnet es auch keinen Bedenken, daß die mit Schreiben der Klägerin vom 26. März 1981 übersandte Vollmacht zur Einsicht in die das Betriebsgelände der Klägerin betreffende Bauakte das Berufungsgericht nicht zu einer gegenteiligen Würdigung veranlaßt hat (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

bb) Weitere Umstände, aus denen erkennbar wäre, daß eine Ablieferung der Silos im Sinne des § 377 Abs. 1 HGB schon vor dem 3. Juni 1981 stattgefunden hat, sind von den Parteien nicht vorgetragen worden, auch sonst ergeben sich hierfür aus den Akten keine Anhaltspunkte. Das geht zu Lasten der Klägerin. Zwar muß regelmäßig der Käufer dartun und gegebenenfalls beweisen, daß er die Kaufsache rechtzeitig untersucht und etwaige Mängel rechtzeitig gerügt hat (BGH Urteil vom 18. März 1952 - I ZR 77/51 = LM Nr. 1 zu § 377 HGB; HGB-GroßKomm/Brüggemann § 377 Rdn. 206; Schlegelberger/Hefermehl § 377 Rdn. 85). Gesetzliche Voraussetzungen für die Untersuchungs- und Rügelast nach § 377 HGB ist jedoch, daß die Kaufsache vom Verkäufer an den Käufer abgeliefert wurde; daher hat der Verkäufer, der aus der unterlassenen oder verspäteten Rüge des Käufers Rechte herleiten will, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, daß die Sache abgeliefert wurde (RGZ 5, 28, 30 f.; HGB-GroßKomm/Brüggemann § 377 Rdn. 205; Schlegelberger/Hefermehl aaO).

cc) Ob die Rechtslage anders zu beurteilen wäre, wenn der Käufer in vergleichbaren Fällen die Abholung der Kaufsache beim Verkäufer verzögert und dadurch den Zeitpunkt der Ablieferung hinausschiebt, bedarf keiner Entscheidung, weil derartiges hier nicht gegeben ist. Die letzte Kaufpreisrate, vor deren Zahlung die Beklagte nicht zur Demontage der Silos berechtigt war, war am 31. Mai 1981 fällig. Unmittelbar nach diesem Zeitpunkt, am 3. Juni 1981, hatte sie bereits Kenntnis von dem Fehlen der zugesicherten Eigenschaften; eine Versäumung der Untersuchungsfrist kommt daher nicht in Betracht.

c) Das Berufungsgericht ist ferner der Ansicht, die Beklagte habe den Mangel nach dessen Entdeckung »unverzüglich« (§ 377 Abs. 1 HGB) gerügt. Hierzu führt es aus, die Beklagte habe alles nach § 377 Abs. 1 HGB Erforderliche dadurch veranlaßt, daß sie dem Zeugen K. - und damit der Klägerin - nach dem vergeblichen Versuch, den urlaubsabwesenden Zeugen schon am 6. Juni 1981 zu erreichen, sofort nach seiner Rückkehr am 18. Juni 1981 das Fehlen der zugesicherten Eigenschaften angezeigt habe. Auch diese Ausführungen werden von der Revision im Ergebnis erfolglos beanstandet.

aa) Unbedenklich ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Vollmacht des Zeugen K. nach §§ 54, 55 Abs. 1 und 4 HGB auch die Ermächtigung zur Entgegennahme von Mängelrügen mit Wirkung gegen die Klägerin umfaßte. Das zieht auch die Revision - ungeachtet ihrer bereits erörterten verfahrensrechtlichen Bedenken gegen die Feststellung der Vollmacht K.s - nicht in Zweifel.

bb) Beizutreten ist der Revision indessen darin, daß die am 18. Juni 1981, also über zwei Wochen nach Entdeckung des Mangels am 3. Juni 1981 gegenüber K. erhobene Mängelrüge an sich nicht mehr »unverzüglich« (§ 377 Abs. 1 HGB) erfolgt ist. Die Vorschrift ist im Interesse der im Handelsverkehr unerläßlichen schnellen Abwicklung der Handelsgeschäfte streng auszulegen (BGH Urteil vom 17. September 1954 - I ZR 62/53 = LM Nr. 2 zu § 377 HGB = NJW 1954, 1841). Das bedeutet, daß mangels entschuldbarer (§ 121 BGB) Hindernisse die Anzeige eines erkannten Mangels alsbald zu erfolgen hat (Karsten Schmidt, HGB § 28, 3 b = S. 595). Die Beklagte, die zunächst noch rechtzeitig, am 6. Juni 1981, versucht hatte, ihre Mängelrüge bei dem Zeugen K. anzubringen, durfte sich nach Fehlschlagen dieses Versuches nicht mit der Auskunft, der Zeuge sei urlaubsabwesend, zufriedengeben und die Rückkehr K.s aus dem Urlaub abwarten. Auch eine schriftliche Mängelanzeige an den Zeugen K. wäre nicht ausreichend gewesen. § 377 Abs. 4 HGB, der - wie die ähnliche Vorschrift des § 121 Abs. 1 Satz 2 BGB - zur Erhaltung der Rechte des Käufers die rechtzeitige Absendung der schriftlichen Anzeige genügen läßt, will den Käufer lediglich von der Gefahr der Verzögerung des Zugangs der Anzeige auf dem Beförderungsweg freistellen. Sie greift zugunsten des Käufers jedoch nicht ein, wenn dieser weiß, daß die schriftliche Anzeige den Adressaten nicht kurzfristig erreichen kann (vgl. BGH Urteil vom 11. Oktober 1974 - V ZR 25/73 = NJW 1975, 39). Das wäre hier der Fall gewesen, weil die Beklagte erfahren hatte, daß K. urlaubsabwesend war und deshalb auch eine ohne Verzögerung zugestellte schriftliche Mängelanzeige nicht vor seiner Rückkehr hätte lesen können.

Bei dieser Sachlage war es durch die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 Abs. 1 HGB) geboten, daß die Beklagte die Mängelrüge unmittelbar bei der Klägerin, ihrer Vertragspartnerin anbrachte. Hierzu hat die Beklagte unbestritten vorgetragen, sie habe nach Erhalt des Schreibens der Firma P. sofort versucht, die Klägerin telefonisch zu erreichen. Hierbei hätten ihr nur die auf den ihr zugegangenen Briefbögen der Klägerin aufgedruckten Telefonnummern zur Verfügung gestanden. Unter diesen Telefonnummern habe sich jedoch niemand gemeldet. Dem hält indessen die Revision, die diesen Vortrag aufgreift, zu Recht entgegen, daß die Beklagte sich auch mit diesem vergeblichen Versuch, die Klägerin selbst telefonisch zu erreichen, nicht zufriedengeben durfte. Die Beklagte hätte vielmehr bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt die Mängelrüge bei der Klägerin schriftlich erheben müssen (vgl. BGH Urteil vom 8. November 1979 - III ZR 115/78 = LM Nr. 22 zu § 377 HGB = NJW 1980, 782).

cc) Gleichwohl stellt sich die Annahme des Berufungsgerichts, die Rüge der Beklagten sei nicht verspätet, im Ergebnis als richtig dar. Die Beklagte hat nämlich in der Berufungserwiderung, auf deren Inhalt das Berufungsurteil Bezug nimmt, im einzelnen vorgetragen, die Klägerin habe ihr Kalksteinwerk bereits im Oktober 1975 stillgelegt, sämtliche Mitarbeiter entlassen und nicht einmal mehr einen Bürobetrieb unterhalten. Aus diesem Grunde seien auch ihre Versuche, nach Erhalt des Schreibens der Firma P. am 3. Juni 1981 die Klägerin telefonisch zwecks Anbringung der Mängelrüge zu erreichen, erfolglos geblieben. Diesen Vortrag hat die Klägerin nicht bestritten. Sie hat vielmehr bereits in der Berufungsbegründung vorgetragen, daß sich ihr Unternehmen seit einigen Jahren in Liquidation befinde. Auf die erwähnten Darlegungen der Beklagten in der Berufungserwiderung hat sie im Schriftsatz vom 28. Februar 1983 zugestanden, daß sie »ihren Betrieb Ende der 70er Jahre stillgelegt« habe, im übrigen ist sie den Ausführungen der Beklagten nicht entgegengetreten. Es ist daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO davon auszugehen, daß die Klägerin im Juni 1981 bereits seit längerer Zeit ihren Betrieb stillgelegt hatte und unter der auf ihren Briefbögen angegebenen Adresse kein Büro mehr unterhalten hat. Die Erhebung einer schriftlichen Mängelrüge bei der Klägerin selbst wäre daher erfolglos gewesen, weil die Klägerin unter ihrer Anschrift nicht mehr erreichbar war. Ob der Beklagten dies schon im Juni 1981 bekannt war oder ob sie erst später davon erfahren hat, geht aus ihrem Vorbringen nicht eindeutig hervor, spielt jedoch auch keine entscheidende Rolle. Im ersten Fall bestand aus der Sicht der Beklagten, zu deren Gunsten auch hier § 377 Abs. 4 HGB nicht anwendbar gewesen wäre, die einzige Möglichkeit zur Erhebung der Mängelrüge in der Benachrichtigung des Zeugen K., so daß es sachgerecht und daher jedenfalls unverschuldet (§ 347 Abs. 1 HGB, § 121 Abs. 1 BGB) war, wenn sie bis zu dessen Rückkehr aus dem Urlaub zuwartete. War der Beklagten hingegen im Juni 1981 noch nicht bekannt, daß die Klägerin unter ihrer Anschrift nicht mehr erreichbar war, so wäre es eine mit den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbarende und daher unzulässige Rechtsausübung, wenn die Klägerin der Beklagten entgegenhalten würde, sie habe die aus der damaligen Sicht der Beklagten zwar gebotene, objektiv aber zwecklose schriftliche Mängelrüge unterlassen (vgl. BGH Urteil vom 8. November 1979 - III ZR 115/78 = LM Nr. 22 zu § 377 HGB Bl. 4 = NJW 1980, 782, 783; Schlegelberger/Hefermehl § 377 Rdn. 22).

Aus der unterbliebenen schriftlichen Mängelrüge ihr selbst gegenüber kann mithin die Klägerin in keinem Fall etwas herleiten.