Bundesgerichtshof
Beschl. v. 10.10.1984, Az.: 2 StR 470/84

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung materiellen Rechts. Sie ist teilweise erfolgreich. Das Urteil des Landgerichts kann keinen Bestand haben, soweit dem Angeklagten gewerbsmäßige Hehlerei in zehn Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Anstiftung und in sechs Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Bandendiebstahl zur Last gelegt wurde (Fälle II 2 bis 11 der Urteilsgründe).

I.

1.

Der Angeklagte unterhielt seit 1971 einen Viehhandel mit angeschlossenem Schlachtbetrieb sowie eine Landwirtschaft mit 35 ha Nutzfläche. Er kaufte Vieh an, das er anschließend wieder veräußerte, in seine Landwirtschaft übernahm oder durch Schlachtung verwertete. Der Betrieb verfügte über vier Lastkraftwagen; es waren mehrere Fahrer fest angestellt, daneben wurden Aushilfskräfte beschäftigt. Der Angeklagte konnte den Umsatz des Geschäftes bis etwa 1977 auf jährlich sieben bis acht Millionen DM steigern, geriet dann jedoch in zunehmende wirtschaftliche Bedrängnis.

Er plante schließlich, seine finanzielle Lage durch Viehweidediebstähle aufzubessern. Die Taten sollten nach seiner Vorstellung von Mitarbeitern ausgeführt werden. Er beabsichtigte, das gestohlene Vieh zu übernehmen.

Im Frühjahr 1982 unterbreitete er dieses Ansinnen mit Erfolg den bei ihm beschäftigten Zeugen Sch. und W., von denen er wußte, daß sie sich ebenfalls in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befanden. Die Beteiligten verabredeten, daß der Angeklagte den Zeugen seine Fahrzeuge zum Transport der gestohlenen Tiere zur Verfügung stellte. Diese sollten anläßlich der von ihnen aus betrieblichen Gründen durchgeführten Fernfahrten nach Nord- und Süddeutschland auf dem Rückweg Ausschau nach geeigneten Objekten halten. Der Angeklagte erwartete, vor der Rückkehr fernmündlich unterrichtet zu werden, um die Ankunft der gestohlenen Tiere - die möglichst nachts angeliefert werden sollten - vor anderen Betriebsangehörigen verheimlichen zu können. Teilweise bestimmte der Angeklagte die Zeugen auch vor Fahrtantritt, Tiere zu stehlen. Dieser Abrede gemäß entwendeten Sch. und W. von Juli bis Oktober 1982 in der Bundesrepublik Deutschland in elf Fällen insgesamt 45 Rinder mit einem Wert von 90.000 bis 100.000 DM. Nach Ankunft im Betrieb des Angeklagten wurden die Tiere entweder noch nachts von Sch. geschlachtet oder vom Angeklagten später veräußert oder seinem Viehbestand einverleibt. Der Erlös der Beute wurde gleichmäßig verteilt. Die Auszahlung oblag dem Angeklagten. Sch. und W. wurden in einem gesonderten Verfahren wegen elf Vergehen des Bandendiebstahls verurteilt.

2.

Das Verhalten des Angeklagten hat das Landgericht als gewerbsmäßige Hehlerei in Tateinheit mit Anstiftung zum Bandendiebstahl gewertet, soweit er die Zeugen vor Fahrtantritt zu ihrem Tun bestimmt hat (Fälle II 2, 5, 7 und 8 der Urteilsgründe). Zur Begründung ist ausgeführt (UA S. 30):

"Denn er hat sich mit W. und Sch. zur Verübung fortgesetzter im einzelnen noch Ungewisser Diebstahlstaten verbunden, wobei Wonner und Sch. nach der Planung Weidediebstähle begehen sollten. Entsprechend haben sie sich bei Gelegenheit bereitgefunden, die Diebstähle zu begehen, zu denen der Angeklagte sie in den genannten Fällen angestiftet hat. Auch wenn er dabei W. und Sch. in gewisser Weise lenkte und Anweisungen erteilte und somit auch die Tatherrschaft hatte und auch an der Beute partizipieren wollte, liegt dennoch keine Mittäterschaft beim Bandendiebstahl vor, weil der Angeklagte N. in keiner Weise an Ort und Stelle bei der jeweiligen Tatausführung mitgewirkt hat. Er blieb stets in seinem Betrieb zurück und wartete auf die Ankunft der anderen Bandenmitglieder. Deshalb kann die Teilnahmehandlung des Angeklagten nicht als Täterschaft beim Bandendiebstahl gewertet werden. Die Täterschaft hierbei setzt die Anwesenheit bei der Verwirklichung des Delikts voraus."

In den anderen sechs Fällen (II 3, 4, 6, 9 bis 11 der Urteilsgründe) hat die Kammer den Schuldspruch - gewerbsmäßige Hehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zum Bandendiebstahl - damit begründet, daß der Angeklagte den Zeugen entsprechend der Vorplanung seine Transportfahrzeuge und seine Betriebsorganisation zur Verfügung gestellt habe, verbunden mit der Zusage, die Beute abzunehmen und für alle Beteiligten günstig zu verwerten.

Als nicht am Tatort anwesendes Bandenmitglied sei der Angeklagte jedoch lediglich als Gehilfe eines Bandendiebstahls zu bestrafen (UA S. 31).

II.

Diese Würdigung ist hinsichtlich der Verurteilung wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Bandendiebstahl nicht zu beanstanden; sie begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit der Angeklagte der Hehlerei schuldig gesprochen wurde.

1.

Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, daß der Angeklagte zwar Bandenmitglied war, daß er aber nicht als Täter eines Bandendiebstahls belangt werden konnte, weil er an den Taten nicht unmittelbar mitgewirkt, also mit den anderen Bandenmitgliedern nicht örtlich und zeitlich zusammengewirkt hat (BGHSt 8, 205;  25, 18;  Dreher/Tröndle, StGB 41. Aufl. § 244 Rdn. 12). Er hat sich jedoch an den Taten von Sch. und W. im Sinne der §§ 26, 27 StGB beteiligt und ist danach je nach der Art seiner Beteiligung als Anstifter oder als Gehilfe eines Bandendiebstahls zu verurteilen (BGHSt 8, a.a.O.; 25, a.a.O.; BGH, Beschluß vom 19. September 1978 - 5 StR 344/78).

2.

Daraus folgt jedoch noch nicht, daß der Angeklagte an der Diebesbeute auch Hehlerei begehen konnte. Hehlerei ist Aufrechterhaltung des durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenszustandes durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter. Dieser kann mithin nicht sein eigener Hehler sein, während Anstifter und Gehilfen der Vortat, die nach deren Abschluß Hehlereihandlungen begehen, sowohl wegen ihrer Teilnahme an der Vortat als auch nach § 259 StGB bestraft werden können (BGHSt 7, 134; 8, 390; 13, 403; 22, 206). Entscheidend für die rechtliche Einordnung der Tat des Angeklagten ist danach, ob er Täter oder Teilnehmer des Diebstahls war. Diese Abgrenzung hat sich jedoch nicht nur an der Vorschrift des § 244 StGB zu orientieren, sondern muß auch die §§ 242, 243 StGB mit einbeziehen. Ist der Angeklagte nämlich nach allgemeinen Grundsätzen Mittäter eines einfachen oder erschwerten Diebstahls, so ist er im Hinblick auf § 259 StGB auch dann Vortäter, wenn er sich daneben noch an dem Bandendiebstahl im Sinne der §§ 26, 27 StGB beteiligt hat.

Dies hat die Strafkammer nicht bedacht. Der wiedergegebenen Begründung (UA S. 30) ist zu entnehmen, daß auch das Landgericht, wie die Ausführungen über die Lenkung der Zeugen Sch. und W. und die Tatherrschaft zeigen, den Beitrag des Angeklagten im Sinne der §§ 242, 243 StGB als Täterschaft angesehen hat und nur hinsichtlich § 244 StGB zu einer, insoweit rechtsfehlerfreien, abweichenden Bewertung gelangt ist. Diese Würdigung wird von den Feststellungen getragen. Der Angeklagte handelte mit Täterwillen. Er hatte den Plan zur Verübung von Viehweidediebstählen ausgearbeitet und stellte die Transportmittel zur Verfügung; er besaß die Möglichkeit der Verwertung der Beute und zahlte den Zeugen ihren Anteil am Erlös aus. Damit war der Angeklagte der Kopf der Bande; er war mithin Dieb und damit Vortäter nach § 259 StGB, konnte also insoweit nicht Hehler sein. Die Taten des Angeklagten stellen sich als jeweils besonders schwere Fälle des Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB dar. Es bedarf nach den Feststellungen keiner weiteren Ausführungen, daß der Angeklagte gewerbsmäßig handelte.

3.

Der Senat kann von sich aus den Schuldspruch ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich nicht anders als geschehen verteidigen können, da an die Stelle einer Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei nunmehr lediglich eine solche wegen gewerbsmäßigen Diebstahls tritt und dieses Merkmal bei beiden Straftaten gleich auszulegen ist.

4.

Die Mittäterschaft an dem erschwerten Diebstahl und die Anstiftung oder die Beihilfe zum Bandendiebstahl stehen jeweils in Tateinheit zueinander.

§ 244 StGB enthält zwar echte Qualifikationstatbestände (BGH, Beschluß vom 8. März 1979 - 2 StR 337/78) mit der Folge, daß die Erschwerungsgründe des § 243 StGB in den Tatbeständen des § 244 StGB mit nochmals verschärfter Strafdrohung aufgehen (BGH, NJW 1970, 1279; BGH, Beschluß vom 9. März 1977 - 3 StR 512/76; Beschluß vom 19. November 1981 - 4 StR 598/81). Dies gilt jedoch nur für den Täter eines Bandendiebstahls, nicht auch für dessen Teilnehmer. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seiner Entscheidung vom 15. September 1972 (BGHSt 25, 18) bereits zum Ausdruck gebracht, daß Tateinheit zwischen Diebstahl in einem schweren Fall und Beihilfe zum Bandendiebstahl möglich ist und diese Ansicht damit begründet, daß die untere Grenze des Strafrahmens für die Beihilfe zum Bandendiebstahl eine geringere als die für die Mittäterschaft an einem Diebstahl in einem schweren Fall sei. Zudem müsse die Art der Tatbeteiligung vollständig im Schuldspruch zum Ausdruck kommen.

Dem schließt sich der Senat an. Anderes kann - entgegen einer beiläufigen Bemerkung des 4. Strafsenates - auch dann nicht gelten, wenn Anstiftung zum Bandendiebstahl und Mittäterschaft an einem Diebstahl zusammentreffen. Dann ist zwar die Strafandrohung für die Teilnahme höher als diejenige für die Täterschaft, doch hat dieser Umstand kein entscheidendes Gewicht. Der Tatbeteiligung in der Form der Täterschaft kommt gegenüber der Anstiftung - unabhängig von der Strafdrohung - bei der Bestimmung des Unrechtsgehalts eigene Bedeutung zu (vgl. Lackner, StGB 15. Aufl. Vor § 25 Anm. 6; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. Vor §§ 25 ff Rdn. 51).

5.

Die Änderung des Schuldspruches bedingt die Aufhebung der Aussprüche über die in den Fällen II 2 bis 11 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und die Gesamtstrafe.

III.

Im übrigen deckt die Revision keinen Rechtsfehler auf. Der Erörterung bedarf lediglich die Rüge, im Falle einer Änderung des Schuldspruches - wie vom Senat vorgenommen - sei in den übrigen vier Fällen (Ziff. II, 1, 12 bis 14 der Urteilsgründe), in denen der Angeklagte ebenfalls wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt wurde, die Grundlage für die Feststellung des Qualifizierungsmerkmals entfallen.

Mit dieser Beanstandung dringt die Revision nicht durch. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei dargelegt, daß es dem Angeklagten darauf ankam, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Für diese Feststellung ist die Schuldspruchänderung ohne Bedeutung, zumal in den davon betroffenen zehn Fällen an die Stelle der Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei eine solche wegen gewerbsmäßigen Diebstahls trat. Danach ist auch auszuschließen, daß die Bemessung der Einzelstrafen in diesen vier Fällen von der fehlerhaften rechtlichen Würdigung in den übrigen beeinflußt wurde.