Bundesgerichtshof
Beschl. v. 01.07.1982, Az.: 2 StR 319/82

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und auf Einziehung sichergestellten Heroins erkannt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt.

Die auf die Sachrüge vorgenommene Prüfung des Urteils führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im übrigen ist die Revision unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte 50 g Heroinzubereitung zum Eigengebrauch erworben und zusammen mit einem Bekannten und dessen Freundin mehrfach von diesem Heroin geschnupft. Auf Vorschlag seines Bekannten entschloß er sich dann, einen Teil des Stoffes zu verkaufen. Er vermischte ihn mit Vitamin C und verpackte jeweils ca. 4 g des Gemischs in Plastiktütchen, die zum Preise von je 800 DM veräußert werden sollten.

Der Erwerb von Heroin zum Zwecke des Eigenverbrauchs ist rechtlich als unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG aF zu bewerten (vgl. BGH, Urteile vom 15. Dezember 1976 - 2 StR 579/76 - und vom 18. März 1981 - 3 StR 68/81). Hinter dieser Begehungsform tritt der gleichzeitige Besitz des Betäubungsmittels gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 4 BetMG aF zurück. Denn diese Bestimmung stellt nur eine Art Auffangtatbestand dar, der die Schwierigkeiten ausräumen soll, die sich hinsichtlich des Nachweises eines illegalen Erwerbs ergeben können (ständige Rechtsprechung, u.a. BGH, Beschlüsse vom 2. August 1981 - 2 StR 467/81 - und vom 19. März 1982 - 2 StR 677/81 -).

Die Auffassung des Landgerichts, das unerlaubte Handeltreiben komme zum Besitz (richtig: Erwerb) als weitere selbständige Tat hinzu, ist rechtsfehlerhaft. Zwischen Erwerb und Handeltreiben ist stets Tateinheit anzunehmen, wenn Betäubungsmittel zum Zwecke des Eigenverbrauchs und der Weiterveräußerung erworben werden (ständige Rechtsprechung des BGH, z.B. Urteil vom 15. Dezember 1976 - 2 StR 579/76 -). Gleiches gilt im vorliegenden Fall, in dem der Angeklagte erst nach dem Erwerb des zunächst ausschließlich für den eigenen Verbrauch bestimmten Heroingemisches den Entschluß faßte, einen Teil davon zu veräußern. Denn der mit dem Erwerb begründete Besitz des Angeklagten an dem Heroingemisch dauerte unverändert an, als er sich zum Verkauf entschloß und in Verfolgung dieses Plans das Gemisch streckte und portionierte. Dieser unerlaubte Besitz als Dauerdelikt faßte Erwerb und Handeltreiben zu einer Tat im Sinne des § 52 StGB zusammen.

Die Annahme von Tatmehrheit zwischen unerlaubtem Besitz und Handeltreiben durch den Bundesgerichtshof im Urteil vom 18. Juni 1974 - 1 StR 119/74 - steht der hier vertretenen Rechtsauffassung nicht entgegen, da dieser Entscheidung insofern eine andere Fallgestaltung zugrunde lag, als dort der Angeklagte die zum Verkauf bestimmte Teilmenge abgesondert und an einen anderen Aufbewahrungsort verbracht hatte.

Der Senat konnte die hiernach gebotene Abänderung des Schuldspruchs selbst vornehmen, da neue Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind und ausgeschlossen werden kann, daß sich der - geständige - Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf anders verteidigen könnte.

Die Abänderung des Schuldspruchs hatte die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge. Die Anordnung der Einziehung wird hiervon nicht berührt.