Bundesgerichtshof
Beschl. v. 11.03.1981, Az.: 4 ARs 18/80

I.

Die italienische Botschaft in der Bundesrepublik Deutschland hat um die Auslieferung des Verfolgten, des österreichischen Staatsangehörigen Peter K., an die Republik Italien zum Zwecke der Strafvollstreckung ersucht. Dem Auslieferungsersuchen liegt ein rechtskräftiges Urteil des Appellationsgerichts F. zugrunde, aus welchem sich ergibt, daß der Verurteilte in den Jahren 1966 und 1967 an der Planung, Vorbereitung und Ausführung mehrerer Sprengstoffanschläge in Südtirol beteiligt war und deshalb am 1. Dezember 1971 in Abwesenheit wegen "Straftaten des Blutbades, des Anschlages auf die Sicherheit von Elektrizitätsanlagen, der beschimpfenden Handlungen an einer Leiche, der Sachbeschädigung und des Besitzes von Sprengstoff" zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt worden ist.

Der Generalstaatsanwalt bei dem für die Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung zuständigen Oberlandesgericht Nürnberg hatte nach dem Eingang des Ersuchens zunächst den Erlaß eines Auslieferungshaftbefehls gegen den Verfolgten beantragt. Das Oberlandesgericht hatte, weil es die Zulässigkeit der Auslieferung bezweifelte, die Entscheidung über diesen Antrag zurückgestellt und die Sache gemäß § 27 Abs. 1 DAG dem Bundesgerichtshof mit dem Antrag vorgelegt, über folgende Rechtsfrage zu entscheiden:

Bestimmt sich bei einem Auslieferungsersuchen Italiens der Begriff der "politischen Straftat" unter Zugrundelegung des am 4. August 1978 für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getretenen Europäischen Übereinkommens zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27. Januar 1977 (Art. 1, 2) einschließlich des Gesetzes zu dem Europäischen Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus vom 28. März 1978 (Art. 2) - BGBl 1978 II Seite 321 ff -

und besteht bejahendenfalls eine Bindungswirkung auch gegenüber denjenigen Vertragsstaaten, die das Europäische Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus (u.a. Italien) noch nicht ratifiziert haben?

Mit Beschluß vom 7. Februar 1980 - 4 ARs 14/79 (BGHSt 29, 211[BGH 07.02.1980 - 4 ARs 14/79]) - hat der Senat über diese Vorlegungsfrage wie folgt entschieden:

Art. 1 und 2 des Europäischen Übereinkommens zur Bekämpfung des Terrorismus (EuTerrÜbk) vom 27. Januar 1977 (BGBl 1978 II 322) und Art. 2 des Gesetzes zu diesem Übereinkommen vom 28. März 1978 (BGBl 1978 II 321) sind nur im Auslieferungsverkehr mit den Vertragsstaaten anwendbar, die dieses Übereinkommen gemäß seinem Art. 11 Abs. 1 ratifiziert, angenommen oder genehmigt haben.

Solange die Republik Italien dieses Erfordernis nicht erfüllt hat, bestimmt sich deshalb im Auslieferungsverkehr mit ihr der Begriff der politischen Straftat nicht nach diesen Vorschriften, sondern nach Art. 3 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens (EuAlÜbk) in Verbindung mit § 3 DAG.

Daraufhin hat das Oberlandesgericht Nürnberg mit Beschluß vom 14. März 1980 die Anordnung der Auslieferungshaft gegen den Verfolgten abgelehnt. Es ist der Auffassung, "daß es sich bei den dem Verfolgten angelasteten Straftaten um politische Delikte handelt", und hält deshalb die Auslieferung nach § 3 Abs. 1 DAG bzw. - soweit die Taten als vorsätzliche Verbrechen gegen das Leben zu werten sind (§ 3 Abs. 3 DAG) - mangels Verbürgung der Gegenseitigkeit nach § 4 Nr. 1 DAG für unzulässig.

Der Verfolgte ist danach gemäß § 24 DAG zu dem Auslieferungsersuchen richterlich vernommen worden. Er hat sich mit der Auslieferung nicht einverstanden erklärt.

Der Generalstaatsanwalt hat nunmehr bei dem Oberlandesgericht den Antrag gestellt, über die Zulässigkeit der Auslieferung zu entscheiden (§ 25 Abs. 1 DAG), jedoch vorher gemäß § 27 Abs. 2 DAG die Sache dem Bundesgerichtshof zur Klärung folgender Fragen vorzulegen:

1. 1.

   Richten sich Straftaten der Art, wie sie dem Verfolgten K. zur Last gelegt werden, unmittelbar gegen Bestand oder Sicherheit des (italienischen) Staates und sind sie demgemäß als politische Straftaten im Sinne des § 3 Abs. 2 DAG i.V.m. Artikel 3 Abs. 1 EuAlÜbk zu werten?

2. 2.

   Hindert die Nichtanwendbarkeit des Europäischen Übereinkommens vom 27. Januar 1977 zur Bekämpfung des Terrorismus (EuTerrÜbk) im Verhältnis zu Staaten, für die dieses Übereinkommen nicht in Kraft getreten ist, die Anwendung der unabhängig von diesem Übereinkommen von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Beurteilung terroristischer Straftaten im Rahmen der Auslegung des Artikels 3 EuAlÜbk und des § 3 DAG?

3. 3.

   Schließt die Anwendbarkeit des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957, das die Berufung auf das Erfordernis der Gegenseitigkeit, anders als die zwingende Vorschrift des § 4 Nr. 1 DAG, in das Ermessen der Vertragsparteien stellt, die Prüfung der Gegenseitigkeit im Rahmen der gerichtlichen Zulässigkeitsentscheidung aus?

4. 4.

   Stellt eine Auslieferung - wie die des Peter Kienesberger - zur Vollstreckung - jedoch nicht zur Strafverfolgung - aus einem rechtskräftigen, von dem Verfolgten nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel anfechtbaren italienischen Abwesenheitsurteil einen Verstoß gegen den deutschen "ordre public" dar und ist sie deshalb unzulässig?

Das Oberlandesgericht hat antragsgemäß die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Der Generalbundesanwalt ist der Auffassung, daß die Fragen zu 1., 2. und 4. zu verneinen seien, die Frage zu 3. dagegen bejaht werden müsse.

II.

Bezüglich der Fragen zu 1., 2. und 4. liegen die Vorlegungsvoraussetzungen nicht vor. Denn es handelt sich nicht um Vorlegungsfragen im Sinne des § 27 Abs. 2 DAG.

1.

Nach dieser Vorschrift ist der Bundesgerichtshof zur Entscheidung berufen, wenn der Generalbundesanwalt oder der Staatsanwalt sie zur Klärung einer Rechtsfrage beantragt. Erforderlich ist also, daß eine Rechtsfrage, die der Klärung bedarf, zur Entscheidung gestellt wird (vgl. BGHSt 5, 317, 320). Es kann dabei offen bleiben, ob diese Rechtsfrage - wie bei der Vorlegung nach § 27 Abs. 1 DAG - von grundsätzlicher Bedeutung sein muß, oder ob es ausreicht, daß sie nur für den der Vorlegung zugrunde liegenden Einzelfall bedeutsam ist. Jedenfalls muß es sich um eine Frage handeln, die für das jeweils anhängige Auslieferungsverfahren rechtliche Bedeutung haben kann (vgl. BGHSt 5, 396, 400), also um eine Frage, welche die Anwendung des Rechts auf den bestimmten, dem jeweiligen Auslieferungsersuchen zugrunde liegenden Sachverhalt betrifft.

Daraus ergeben sich die Grenzen, die einer solchen Vorlegung gesetzt sind. Fragen, die nicht auf rechtlichem, sondern auf tatsächlichem Gebiet liegen, insbesondere solche Fragen, deren Beantwortung erst die tatsächliche Grundlage für die in Betracht kommende Rechtsfrage schaffen soll, erfüllen nicht die Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 DAG (vgl. Mettgenberg/Doerner, Deutsches Auslieferungsgesetz 2. Aufl., S. 403, 404). Aber auch Fragen, die über die rechtliche Bedeutung für den Einzelfall hinausgehen, ohne daß dieser hierfür eine ausreichende tatsächliche Grundlage bietet, genügen diesen Voraussetzungen nicht. Der Bundesgerichtshof hat sich deshalb bei Vorlagen nach § 27 DAG stets strikt auf die Beantwortung reiner Rechtsfragen beschränkt und hat es regelmäßig abgelehnt, sich mit über den Einzelfall in ihrer Bedeutung hinausgehenden, allgemein gehaltenen Fragen zu befassen, derartige Fragen vielmehr nur so weit beantwortet, wie sie für die Entscheidung des bestimmten, bei dem Oberlandesgericht anhängigen Auslieferungsverfahrens bedeutsam sein konnten (vgl. BGHSt 3, 392, 395; 5, 317, 320/321; 8, 59, 61; 15, 297, 304; BGH GA 1954, 117/118, insoweit in BGHSt 5, 230 nicht abgedruckt). Denn die Vorlegung nach § 27 Abs. 1 und 2 DAG dient nur dazu, einzelne Rechtsfragen zu klären, die sich im Vorfeld der Entscheidung nach § 25 DAG über die Zulässigkeit der Auslieferung, die allein Sache des Oberlandesgerichts ist (vgl. Mittgenberg/Doerner a.a.O. S. 405) ergeben.

2.

Um solche, den Anforderungen des § 27 Abs. 2 DAG nicht entsprechende Fragen handelt es sich hier.

a)

Die zu 1. gestellte Frage, ob sich "Straftaten der Art, wie sie dem Verfolgten K. zur Last gelegt werden, unmittelbar gegen Bestand oder Sicherheit des (italienischen) Staates ..." richten, genügt in mehrfacher Hinsicht diesen Anforderungen nicht.

Ob - wie es § 3 Abs. 2 DAG voraussetzt - ein strafbarer Angriff unmittelbar den Bestand oder die Sicherheit eines Staates betrifft, ist eine Frage, die - jedenfalls soweit es sich nicht um Taten handelt, welche (wie z.B. Hochverrat) ihrer Art nach politischen Charakter haben - nicht generell für eine bestimmte Gruppe von strafbaren Handlungen beantwortet werden kann. Das folgt schon daraus, daß unter den Begriff der politischen Straftat, wie sich aus § 3 Abs. 3 DAG ergibt, auch vorsätzliche Verbrechen gegen das Leben fallen können, also Taten, die ihrer Art nach nicht unmittelbar den Bestand oder die Sicherheit des Staates berühren. Diese Frage kann deshalb nur aufgrund der Tatumstände des dem jeweiligen Auslieferungsersuchen zugrunde liegenden Einzelfalles beurteilt werden (vgl. auch BGHSt 28, 110, 113) [BGH 17.08.1978 - 4 ARs 8/78], ist also - jedenfalls in erster Linie - nicht eine Rechts- sondern eine Tatfrage. Sie entzieht sich damit der Entscheidung durch den Bundesgerichtshof nach § 27 Abs. 2 DAG.

Hinzu kommt, daß die Fragestellung, ob "Straftaten der Art, wie sie dem Verfolgten ... zur Last gelegt werden" gegen den Bestand oder die Sicherheit des Staates gerichtet seien, so unbestimmt und allgemein gehalten ist, daß sich auch aus diesem Grund die Beantwortung dieser Frage durch den Bundesgerichtshof verbietet. Zwar darf eine Vorlegungsfrage nicht nur auf den Einzelfall zugeschnitten, sie muß vielmehr so gefaßt sein, daß sie von der Gestaltung des Einzelfalles, der den Anlaß zu ihr gegeben hat, absieht (vgl. RGSt 65, 368, 379). Sie darf andererseits aber auch nicht - wie es hier der Fall ist - so unbestimmt und weit gefaßt sein, daß sich ihr nicht entnehmen läßt, auf welche Tatbestände sie sich bezieht, und daß sie ohne ersichtlichen Grund weit über die Bedeutung für den Einzelfall hinausgeht und eine Vielzahl von Fällen erfassen kann, die sich in tatsächlicher, möglicherweise auch in rechtlicher Hinsicht von diesem unterscheiden. Da im Vorlegungsbeschluß, wie auch in der Antragsschrift des Generalstaatsanwalts, nicht näher konkretisiert ist, welche rechtlichen Bedenken in den einzelnen, dem Auslieferungsersuchen zugrunde liegenden Fällen Anlaß zu dieser Vorlegungsfrage gegeben haben, und sich dies auch nicht mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Schreiben des Bundesministers der Justiz vom 24. März 1980 (Bl. 508 d.A.), auf welches der Generalstaatsanwalt Bezug nimmt, ergibt, ist der Senat nicht in der Lage, wie er es wiederholt bei anderen, zu weit gefaßten Vorlagen getan hat (vgl. die angegebenen Rechtsprechungsnachweise), sie von sich aus in der erforderlichen Weise einzugrenzen.

b)

Das gilt auch für die Frage zu 2., welche die Anwendung von "unabhängig" von dem Europäischen Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus (EuTerrÜbk) "entwickelten Grundsätzen zur Beurteilung terroristischer Straftaten" betrifft. Die Frage läßt weder erkennen, welche Grundsätze gemeint sind, noch bei welchen Tatbeständen sie angewendet werden sollen. Da dies im Vorlegungsbeschluß, in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts und in dem genannten Schreiben des Bundesministers der Justiz ebenfalls nicht näher dargelegt ist, kann der Senat auch diese Frage nicht von sich aus so weit konkretisieren, daß sich eine ausreichende Grundlage für eine Entscheidung nach § 27 Abs. 2 DAG ergäbe.

c)

Die Frage zu 4., die darauf gerichtet ist, zu klären, ob die Auslieferung zur Vollstreckung aus einem rechtskräftigen, von dem Verfolgten nicht mehr anfechtbaren italienischen Abwesenheitsurteil gegen den deutschen "ordre public" verstoße und deshalb unzulässig sei, genügt ebenfalls nicht den Anforderungen des § 27 Abs. 2 DAG. Denn in dem Vorlegungsbeschluß, wie auch in der Antragsschrift des Generalstaatsanwalts, wird nicht dargelegt, in welcher Hinsicht ein derartiger Verstoß gegen "von allen Rechtsstaaten anerkannte Grundsätze"(BGHSt 20, 198, 202) [BGH 31.03.1965 - 4 ARs 2/65] vorliegen kann. Er ergibt sich auch nicht mit hinreichender Bestimmtheit aus dem genannten Schreiben des Bundesministers der Justiz, auf das der Generalstaatsanwalt Bezug nimmt und welches ersichtlich den Anlaß für die Vorlegung gegeben hat.

Falls mit der Berufung auf den ordre public hier die Verfassungswidrigkeit des Europäischen Auslieferungsübereinkommens geltend gemacht werden soll, weil es die Auslieferung eines nach italienischem Recht in Abwesenheit Verurteilten ermöglicht, dem - im Gegensatz zum französischen und zum belgischen Recht, die ebenfalls das Abwesenheitsurteil kennen, jedoch dessen Aufhebung aufgrund eines von dem Verurteilten nach seiner Ergreifung eingelegten Rechtsmittels ermöglichen (vgl. BGHSt 20, 198, 202) [BGH 31.03.1965 - 4 ARs 2/65] - kein Rechtsmittel mehr zusteht, wäre im übrigen auch nicht der Bundesgerichtshof zur Entscheidung berufen (vgl. BGHSt 14, 175, 178) [BGH 16.03.1960 - 4 ARs 46/59].

Die Entscheidung über die Vorlegungsfragen zu 1., 2. und 4. ist deshalb abzulehnen.

III.

1.

Die Vorlegungsfrage zu 3., die darauf gerichtet ist, zu klären, ob das Oberlandesgericht auch bei Anwendung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens die Verbürgung der Gegenseitigkeit zu prüfen hat, ist zulässig. Es handelt sich um eine grundsätzliche Frage, die für das vorliegende Auslieferungsverfahren Bedeutung haben kann. Denn da dem Verfolgten u.a. ein nicht im offenen Kampf begangenes Verbrechen gegen das Leben zur Last gelegt wird und deshalb nach Art. 3 Abs. 1 EuAlÜbk in Verbindung mit § 3 Abs. 3 DAG die Auslieferung insoweit grundsätzlich zulässig ist, ergibt sich - unabhängig davon, ob die anderen Taten als politische Straftaten zu bewerten sind - auf jeden Fall die Frage, ob die Gegenseitigkeit verbürgt und, sofern es nicht der Fall ist, ob die Auslieferung gleichwohl zulässig ist.

2.

In der Sache ist diese Frage dahin zu entscheiden, daß in den Fällen, in denen - wie hier - das Europäische Auslieferungsübereinkommen anzuwenden ist, bei fehlender Verbürgung der Gegenseitigkeit die Auslieferung grundsätzlich in das Ermessen des ersuchten Staates gestellt ist und die Ausübung des Ermessens in der Bundesrepublik der für die Auslieferung zuständigen Regierungsstelle obliegt. Das Oberlandesgericht darf deshalb in solchen Fällen die Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung nach § 25 DAG nicht von der Verbürgung der Gegenseitigkeit abhängig machen.

a)

Nach § 4 Nr. 1 DAG ist zwar - wie das Oberlandesgericht in seinem Beschluß, durch den es die Anordnung der Auslieferungshaft abgelehnt hat, zutreffend darlegt - die Auslieferung unzulässig, wenn die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist. Dieser Grundsatz, der das gesamte Auslieferungsrecht beherrscht (vgl. BGHSt 1, 222, 227), bedeutet in der strengen Ausprägung, die er in dieser Vorschrift gefunden hat, daß es nicht dem Ermessen der deutschen Behörden überlassen ist, ob sie in einem Fall, in welchem die Gegenseitigkeit nicht sicher gewährleistet ist, die erbetene Rechtshilfe gewähren wollen (vgl. BGHSt 25, 374, 377).

Dieser strikte Gegenseitigkeitsgrundsatz ist jedoch keine allgemeine Regel des Völkerrechts (vgl. Art. 25 GG), sondern - jedenfalls in erster Linie - eine politische Handlungsmaxime (vgl. BGHSt 24, 297, 303). Er kann deshalb - durch Gesetz oder als innerstaatliches Recht wirksam gewordenen Vertrag - dahin eingeschränkt werden, daß es im Einzelfall dem Ermessen des ersuchten Staates überlassen bleibt, ob er auch dann, wenn die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist, dem ausländischen Ersuchen stattgeben will (vgl. BGHSt 10, 227 ff;  24, 297 [BGH 17.02.1972 - 4 ARs 4/72], 304/305).

b)

Eine solche Einschränkung enthält das Europäische Auslieferungsübereinkommen. In diesem Übereinkommen, welches auf Grund des Gesetzes vom 3. November 1964 (BGBl 1964 II 1369) für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft gesetzt (BGBl 1976 II 1778) und damit als innerstaatliches Recht wirksam geworden ist, ist das Erfordernis der Gegenseitigkeit nicht zwingend vorgeschrieben. Aus seinem Art. 2 Abs. 7 (vgl. auch Art. 21 Abs. 5 und 26 Abs. 3) ergibt sich vielmehr, daß es grundsätzlich dem Ermessen des ersuchten Staates überlassen bleiben soll, ob er auch dann, wenn die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist, dem Auslieferungsersuchen stattgeben will (vgl. BGHSt 24, 297, 305). Das Übereinkommen weicht damit bewußt von der strengen Anwendung des Gegenseitigkeitsprinzips, wie es § 4 Nr. 1 DAG vorschreibt, ab (vgl. die Denkschrift zu dem Übereinkommen in BR-Drucks. 8/62 und BT-Drucks. IV/382, zu Art. 2) und stellt, soweit nicht für bestimmte Straftaten Sonderbestimmungen gelten (vgl. Art. 3 ff des Übereinkommens), bei fehlender Gegenseitigkeit die Entscheidung über die Auslieferung in das Ermessen des ersuchten Staates.

Es ist somit, auch nach innerstaatlichem Recht, eine Ermessensentscheidung, ob auch dann, wenn bei einem an die Bundesrepublik gerichteten Auslieferungsersuchen, auf welches das Europäische Auslieferungsübereinkommen anzuwenden ist, die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist, die Auslieferung erfolgen soll.

c)

Die Ausübung dieses Ermessens kann nicht Sache der Gerichte sein. Denn es handelt sich um eine Entscheidung, die - jedenfalls im Regelfall - weitgehend von politischen Erwägungen abhängig sein wird und deshalb der Entschließungsfreiheit der Regierung vorbehalten bleiben muß (vgl. BGHSt 24, 297, 304). Sie entzieht sich damit - anders als die Ermessensentscheidung im Bereich der sog. kleinen Rechtshilfe (vgl. BGHSt 24, 297 [BGH 17.02.1972 - 4 ARs 4/72], 305/306) - der Beurteilung durch das Gericht.

Das Oberlandesgericht darf deshalb, soweit das Europäische Auslieferungsübereinkommen anzuwenden ist, seine Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung nach § 25 DAG nicht von der Verbürgung der Gegenseitigkeit abhängig machen. Die Entscheidung darüber, ob auch bei deren Fehlen die Auslieferung zu bewilligen ist, obliegt allein der zuständigen Regierungsstelle (vgl. hierzu die Zuständigkeitsvereinbarung vom 20. Februar 1952 - BA Nr. 78 vom 23. April 1952).