Bundesgerichtshof
Beschl. v. 17.02.1972, Az.: 4 ARs 4/72

I.

Das Bezirksamt S. in F., Kanton St. Gallen, Schweiz, hat am 15. März 1971 gegen den Kaufmann Hero S. aus B. eine Bußenverfügung wegen einer Verkehrsübertretung erlassen. Auf die Einsprache des Betroffenen hat das Bezirksamt S. die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Berlin ersucht, S. durch das zuständige Amtsgericht "untersuchungsrichterlich als Angeschuldigten einvernehmen zu lassen". Die Staatsanwaltschaft bei dem Kammergericht in Berlin hat gemäß § 41 Abs. 2 DAG beantragt, das Kammergericht möge entscheiden, ob im vorliegenden Fall die Gegenseitigkeit verbürgt ist. Sie ist der Ansicht, daß dies nicht der Fall sei, weil Art. 12 des deutsch-schweizerischen Vertrages die Gegenseitigkeit nur für nichtpolitische Strafverfahren gewährleiste, nicht aber für ein Verfahren wegen einer Tat, die nach deutschem Recht nur mehr als Ordnungswidrigkeit verfolgt werde. Es sei aber zu prüfen, ob nicht die zwischenstaatliche Vertragstreue es gleichwohl gebiete, dem Rechtshilfeersuchen stattzugeben.

Das Kammergericht hat die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfragen vorgelegt:

1. 1.

   Ist die Gegenseitigkeit verbürgt, wenn eine schweizer Justizbehörde um sonstige Rechtshilfe im Sinne von § 41 Abs. 1 DAG, Art. 12 Abs. 1 des Vertrages zwischen Deutschland und der Schweiz vom 24. Januar 1874 (RGBl. S. 113) in einem Verfahren gegen einen deutschen Staatsangehörigen wegen einer Verkehrsübertretung nach schweizer Recht ersucht, die nach dem deutschen Recht nur noch als Ordnungswidrigkeit geahndet werden könnte?

2. 2.

   Falls die Frage zu 1. zu verneinen ist:

   Ist die Rechtshilfe nach Art. 12 Abs. 1 des Vertrages vom 24. Januar 1874 i.V. mit Nr. 2 der deutsch-schweizerischen Vereinbarung vom 6./23. März 1936 (RGBl. II S. 151) aus dem Gesichtspunkt der Vertragstreue gleichwohl zulässig und geboten?

Das Kammergericht ist der Ansicht, daß im vorliegenden Fall die Gegenseitigkeit verbürgt sei, weil die Begriffe "Strafverfahren" und "strafbare Handlungen" in Art. 12 des Vertrages zwischen Deutschland und der Schweiz über die gegenseitige Auslieferung der Verbrecher vom 24. Januar 1874 und in Nr. 2 der deutsch-schweizerischen Vereinbarung über die Durchführung des Grundsatzes der Spezialität im Auslieferungsverkehr und über den sonstigen Rechtshilfeverkehr in Strafsachen vom 6./23. März 1936 (abgedruckt bei Grützner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, II S 7) Ordnungswidrigkeiten und Bußgeldverfahren umfasse, wenigstens soweit die Zuwiderhandlungen im deutschen Recht früher mit Strafe bedroht waren. Daher sei auch die Schweiz (die den Unterschied zwischen strafbaren Handlungen und Ordnungswidrigkeiten nicht kennt) in gleichgelagerten Fällen vertraglich verpflichtet, deutschen Gerichten Rechtshilfe zu leisten. Selbst wenn aber die Gegenseitigkeit nicht verbürgt sein sollte, sei die erbetene Rechtshilfe in der vorliegenden Sache aus Gründen der Vertragstreue zu leisten. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zu entscheidenden Fragen hat das Kammergericht die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

II.

Die Vorlegung ist zulässig nach §§ 41 Abs. 2 Satz 2, 27 DAG. Zwar könnte die dem Rechtshilfeersuchen zu Grunde liegende Verkehrszuwiderhandlung, wenn sie in Deutschland begangen worden wäre, hier wegen Verjährung nicht mehr verfolgt werden. Seit der letzten zur Unterbrechung der Verjährung geeigneten Handlung, dem Vorlegungsbeschluß des Kammergerichts vom 30. Juni 1972 sind bis zum Eingang der Sache beim Bundesgerichtshof am 18. Januar 1972 mehr als sechs Monate verstrichen (§ 27 Abs. 2 Nr. 4 OWiG i.V.m. § 24 StVG). Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die Frage der Verjährung hier überhaupt von Bedeutung ist (vgl. dazu Grützner in der Beilage zum BAnz. Nr. 172/1954 unter A V 2 Seite 5 rechte Spalte letzter Absatz). Der Senat hat die vorgelegte Frage trotzdem zu entscheiden. Im Rechtshilfeverfahren kann, anders als im Falle des § 121 Abs. 2 GVG, auch dann die Entscheidung des Bundesgerichtshofes eingeholt werden, wenn in einem anhängigen Verfahren eine entscheidungserhebliche Frage von grundsätzlicher Bedeutung aufgetreten ist und das Oberlandesgericht oder im Falle des § 27 Abs. 2 DAG der Generalbundesanwalt oder der Generalstaatsanwalt der Auffassung ist, daß sie der Entscheidung durch das oberste Gericht bedarf (vgl. BGHSt 20, 152;  20, 170, 172) [BGH 19.02.1965 - 4 ARs 32/64].

III.

Der Senat ist mit dem Kammergericht und dem Generalbundesanwalt der Auffassung, daß bei der Anwendung der deutsch-schweizerischen Rechtshilfevereinbarungen Taten, die nach deutschem Recht Ordnungswidrigkeiten, nach schweizerischem Recht Straftaten sind, als "gerichtlich strafbare Handlungen" und daß Bußgeldverfahren im Sinne der Rechtshilfeverträge als Strafverfahren anzusehen sind. Das Kammergericht hat dies wie folgt begründet:

"Eine materielle Unterscheidung zwischen strafwürdigem Unrecht und bloßem Ordnungsunrecht war dem deutschen Recht zur Zeit des Abschlusses des Vertrages vom 24. Januar 1874 und der Vereinbarung vom 6./23. März 1936 fremd. Eine Fülle von Tatbeständen und Regelungen ganzer Rechtsgebiete, die in der Rechtsentwicklung seit dem WiStrG 1949 und dem OWiG 1952 dem Recht der Ordnungswidrigkeiten zugewiesen worden sind, unterfielen damit ohne weiteres den vertraglichen Rechtshilfevereinbarungen, soweit entsprechende Handlungen auch nach Schweizer Recht gerichtlich strafbar waren. Der Wille der Vertragsparteien ging also dahin, gegenseitige Rechtshilfe im gesamten - nicht politischen - Bereich des kriminellen wie des polizeilichen Unrechts jedenfalls soweit zu leisten, als sich beide Rechtsordnungen im Bestand der strafbewehrten Unrechtstatbestände entsprachen.

Daß Art. 12 Abs. 1 des Vertrages vom 24. Januar 1874 an den Begriff des Strafverfahrens anknüpft, besagt aus dieser Interessensicht nicht mehr, als daß einerseits in beiden Rechtsordnungen damals nur das Strafverfahren für die Ahndung krimineller wie polizeilicher Verstöße zur Verfügung stand, andererseits aber nur die Rechtshilfe bei der Verfolgung solcher Verstöße, nicht aber Amtshilfe in Verwaltungssachen Gegenstand des Vertrages sein sollte. Aus dem Begriff Strafverfahren kann dagegen nicht hergeleitet werden, daß die Verpflichtung zur Rechtshilfe erlöschen könnte, weil der eine Vertragspartner innerstaatlich von der einheitlich strafrechtlichen, zu einer auf der Unterscheidung von kriminellem Unrecht und bloßem Ordnungsunrecht aufbauenden, nach Unrechtsfolgen und Verfahrensweise der Ahndung zweigleisigen Behandlung übergeht. Dieser Fall war für die Vertragsparteien nicht voraussehbar und konnte daher von ihrem realen Einigungswillen nicht erfaßt werden. Eine ergänzende Auslegung des Vertragswillens ergibt aber, daß der Regelungsbereich des Vertrages sich auf den jeweils in beiden Rechtsordnungen übereinstimmenden Bestand für ahndungswürdig erachteter Unrechtstatbestände erstrecken sollte.

Der Begriff der strafbaren Handlung in Nr. 2 der Vereinbarung vom 6./23. März 1936 kann nicht anders ausgelegt werden, zumal diese Vereinbarung lediglich den Vertrag vom 24. Januar 1874 ergänzt. Daher ist davon auszugehen, daß die Vertragsparteien gerade im Bereich des Straßenverkehrsrechts, das überwiegend durch Tatbestände des Ordnungsunrechts gebildet wird, in weitestem Umfang auch die Verfolgung der eigenen Staatsangehörigen sicherstellen wollten, die sich im Hoheitsgebiet des anderen Vertragspartners einen Verstoß zuschulden kommen lassen. Wiederum kann der Wille der Vertragsparteien nur von dem angestrebten Regelungsbereich, also von ihrem Interesse an einer Sicherung des zwischenstaatlichen Fahrzeugverkehrs her verstanden werden. Es kann daher ausgeschlossen werden, daß sie die Vereinbarung auf den Bereich des im engeren Sinne kriminellen Unrechts beschränkt hätten, wenn nach deutschem Recht schon damals Ordnungsunrecht im Straßenverkehr außerhalb des eigentlichen Strafrechts und Strafverfahrens geahndet worden wäre."

Der Generalbundesanwalt weist außerdem zutreffend darauf hin, daß das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 27, 18 (= NJW 1969, 1619 [BVerfG 16.07.1969 - 2 BvL 2/69]) die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Recht der Ordnungswidrigkeiten ebenfalls aus dem Begriff "Strafrecht" in Art. 74 Nr. 1 GG ableitet. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang ferner die Tatsache, daß in zahlreichen neueren zwischenstaatlichen Rechtshilfeverträgen, welche die Bundesrepublik Deutschland mit anderen Staaten geschlossen hat, die Ordnungswidrigkeiten in den Rechtshilfeverkehr in Strafsachen einbezogen worden sind (vgl. Zusatzprotokoll zum Auslieferungs- und Rechtshilfevertrag mit Belgien vom 17. Januar 1958, b. Grützner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen II B 1; Notenwechsel mit der Regierung der Niederlande vom 1. Dezember 1956, a.a.O. II N 6; Art. 20 Nr. 2 des Rechtshilfevertrages mit Österreich vom 22. September 1958, a.a.O. II O 1; Art. 48 des Auslieferungs- und Rechtshilfevertrages mit Portugal vom 2. Oktober 1967, a.a.O. II P 9; Zusatzprotokoll zu dem Auslieferungs- und Rechtshilfevertrag mit Tunesien vom 19. Juli 1966, a.a.O. II T 7). Auch in dem noch nicht in Kraft getretenen Ergänzungsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz vom 13. November 1969 (BAnz. Nr. 214) zu dem für Deutschland ebenfalls noch nicht in Kraft getretenen Europäischen Rechtshilfeübereinkommen vom 20. April 1959 (b. Grützner a.a.O., III 2) hat sich die Bundesrepublik verpflichtet, sonstige Rechtshilfe in Verfahren wegen Handlungen zu leisten, die nach dem Recht eines oder beider Staaten nur mit Geldbuße bedroht sind, soweit mindestens in einem der beiden Staaten ein auch in Strafsachen zuständiges Gericht angerufen werden kann.

Den Ausführungen des Kammergerichts ist im übrigen nichts hinzuzufügen. Hiernach ist die Bundesrepublik auf Grund des Art. 12 des deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrages verpflichtet, der Schweiz in einem Verfahren wegen einer in der Schweiz begangenen Verkehrsübertretung sonstige Rechtshilfe zu leisten. Daß der Betroffene im vorliegenden Fall ein Deutscher ist und in Deutschland wohnt, ist unerheblich, da nach Nr. 2 der Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz vom 6./23. März auch in solchen Fällen Rechtshilfe zu leisten ist.

Damit ist indessen noch nicht die Frage beantwortet, ob die Gegenseitigkeit verbürgt ist. Die Gerichte und die Behörden der Bundesrepublik Deutschland können die schweizerischen Behörden nicht zwingen, ihre Rechtsansicht zu teilen. Übereinstimmung in der Auslegung zweiseitiger Verträge kann nur auf dem im Verkehr zwischen Staaten üblichen Weg, in der Regel durch einen Notenwechsel, herbeigeführt werden, Solange nicht bekannt ist, ob die Regierung der Schweiz die hier vertretene Rechtsauffassung teilt, kann daher nicht entschieden werden, ob die Gegenseitigkeit verbürgt ist. Hierauf kommt es jedoch nicht an.

Das Gegenseitigkeitsprinzip ist zunächst eine politische Handlungsmaxime, nicht etwa ein Rechtssatz des Völkerrechts. Im allgemeinen gilt dies auch für den Rechtshilfeverkehr in Strafsachen zwischen den Staaten (vgl. hierzu Strupp/Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, unter "Rechtshilfe (internationale) in Strafsachen" Seite 49 ff., 54). Schon vor dem Erlaß des Deutschen Auslieferungsgesetzes hat der Gegenseitigkeitsgrundsatz auch die deutsche Rechtshilfepolitik beherrscht, wenn nicht rechtlich, so doch tatsächlich. Der Rechtshilfeverkehr wurde entweder auf freiwilliger Basis ohne jede Rechtsgrundlage oder auf Grund von zweiseitigen Verträgen abgewickelt. Erst das Deutsche Auslieferungsgesetz hat jedoch die Zulässigkeit von Rechtshilfeleistungen ganz allgemein davon abhängig gemacht, daß im Einzelfall die Gegenseitigkeit als verbürgt angesehen werden kann, so in § 4 Nr. 1 für die Auslieferung, in § 34 Abs. 2 für die Herausgabe von Sachen und in § 41 Abs. 1 für die sonstige (die sogenannte kleine) Rechtshilfe in Strafsachen. Daß Rechtshilfe nur geleistet werden darf, wenn die Gegenseitigkeit verbürgt ist, ist seitdem ein Satz des innerdeutschen Rechts (vgl. die amtliche Begründung des Deutschen Auslieferungsgesetzes bei Mettgenberg/Doerner, 2. Aufl. S. 278). Nach bisher herrschender Ansicht hatte die Tatsache, daß das Gegenseitigkeitsprinzip gesetzlich verankert worden ist, auch Folgen für den Rechtshilfeverkehr auf vertraglicher Grundlage. Enthalten ältere zwischenstaatliche Verträge, was häufig der Fall ist, z.B. auch in Art. 12 des hier einschlägigen deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874, die Bestimmung, daß erbetene Rechtshilfeleistungen unter bestimmten Voraussetzungen verweigert werden können, so ist diese Klausel seit dem Inkrafttreten des Deutschen Auslieferungsgesetzes stets so ausgelegt worden, daß in den in Betracht kommenden Fällen die Rechtshilfe deutscherseits verweigert werden muß (Mettgenberg/Doerner a.a.O. S. 318; Strupp/Schlochauer a.a.O. S. 54); denn da beim Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen im umgekehrten Fall die Gegenseite nicht verpflichtet sei, Rechtshilfe zu leisten, sie vielmehr nach ihrem Ermessen ablehnen könne, sei die Gegenseitigkeit nicht verbürgt. Diese Rechtsansicht ist zunächst auch für nach dem Inkrafttreten des Deutschen Auslieferungsgesetzes geschlossene Verträge vertreten worden (Mettgenberg/Doerner, S. 286; RGSt 70, 304; vgl. auch BGHSt 20, 91, 93 f.) [BGH 06.11.1964 - 4 ARs 23/64]. In BGHSt 10, 227 (Fall Weisl, 4 ARs 8/57 vom 8. Mai 1957) hat jedoch der Bundesgerichtshof entschieden, daß § 41 DAG weiterreichende gesetzliche Ermächtigungen im Einzelfall nicht ausschließt und daß ein solcher Fall insbesondere anzunehmen ist, wenn ein späterer, als innerstaatliches Recht wirksam gewordener Vertrag die Rechtshilfe in bestimmten Fällen dem Ermessen des ersuchten Staates überläßt, wie Art. 29 des deutsch-italienischen Vertrages vom 18. Februar 1943. Gegenüber solchen abweichenden Bestimmungen in späteren Verträgen ist § 41 Abs. 1 DAG bedeutungslos.

Schon früh ist erkannt worden, daß die streng dogmatische Handhabung des Gegenseitigkeitsprinzips zu einer unangemessenen Beschränkung der Entschließungsfreiheit der Regierung führen kann in Fällen, in denen es aus politischen Erwägungen, im Interesse der Verfolgung strafbarer Handlungen, unter Umständen aber auch im wohlverstandenen Interesse des Verfolgten (vgl. Grützner in der Beilage zum BAnz. Nr. 172/1954 Seite 4 rechte Spalte am Ende des ersten Absatzes) erwünscht oder sogar notwendig wäre, die erbetene Rechtshilfe zu leisten. Die Regelung des Deutschen Auslieferungsgesetzes wird vielfach als zu eng, dogmatisch und unmodern angesehen (vgl. Grützner a.a.O. Seite 4 ff.; Lederle in ZStW Bd. 48 S. 466 ff.; Verhandlungen des 34. Deutschen Juristentages Bd. 1 S. 44, Bd. 2 S. 330). So hat denn auch die Bundesrepublik Deutschland in einer Anzahl neuerer Rechtshilfeverträge den strengen Gegenseitigkeitsgrundsatz jedenfalls für den kleinen Rechtshilfeverkehr aufgegeben und es in bestimmten Fällen in das Ermessen der deutschen Gerichte und Behörden gestellt, ob sie im Bereich der sonstigen Rechtshilfe in Strafsachen die von dem fremden Staat begehrte Rechtshilfe leisten wollen (vgl. Art. 22, 23 des Auslieferungs- und Rechtshilfevertrages mit Belgien vom 17. Januar 1958, bei Grützner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen II B 1; Nr. 8 der Vereinbarung mit der Regierung der Niederlande vom 1. Dezember 1956, a.a.O. II N 6; Art. 29 ff., 32 des Auslieferungs- und Rechtshilfevertrages mit Portugal vom 2. Oktober 1967, a.a.O. P 9; Art. 22 ff. des Auslieferungs- und Rechtshilfevertrages mit Tunesien vom 19. Juli 1966, a.a.O. II T 7). Die deutschen Gerichte und Behörden sind dann nicht an den in § 41 DAG verankerten Grundsatz der Gegenseitigkeit gebunden und dürfen die erbetene Rechtshilfe leisten, wenn sie es für sonst zulässig, unbedenklich und vielleicht sogar wünschenswert halten.

Auch das für die Bundesrepublik Deutschland noch nicht in Kraft getretene Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (b. Grützner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, III 2) macht in Art. 2 die Rechtshilfe nicht von der Verbürgung der Gegenseitigkeit abhängig.

Schließlich hält auch der Kommissionsentwurf eines Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen in § 44, der dem § 41 DAG entspricht, für den sonstigen Rechtshilfeverkehr in Strafsachen nicht mehr am Gegenseitigkeitsgrundsatz fest. Er macht die Gewährung der Rechtshilfe nur mehr davon abhängig, daß sie sonst nach deutschem Recht zulässig ist.

Diese Entwicklung zeigt deutlich, daß die Verbürgung der Gegenseitigkeit trotz § 41 Abs. 1 DAG für den Bereich der kleinen Rechtshilfe in Strafsachen nicht mehr für so wesentlich gehalten wird, daß nicht auch auf sie verzichtet werden könnte. Es ist nicht einzusehen, inwiefern die Interessen der Bundesrepublik Deutschland geschädigt werden könnten, wenn sie in geeigneten Fällen auch ohne Rechtspflicht und ohne Verbürgung der Gegenseitigkeit Rechtshilfe leistet, soweit der maßgebende Vertrag dies in ihr Ermessen stellt. Bei der Entscheidung über Rechtshilfeersuchen können die zuständigen deutschen Behörden in derartigen Fällen die Art der Beziehungen zu dem ersuchenden Staat berücksichtigen. Dabei kann es von Bedeutung sein, ob in jenem Staat ein ähnliches Rechtssystem herrscht wie in der Bundesrepublik Deutschland und ob diese zu ihm enge rechtliche und wirtschaftliche Beziehungen unterhält. Sollte es sich herausstellen, daß in gleichen oder ähnlichen Fällen bei umgekehrter Sachlage die Behörden oder Gerichte des ausländischen Staates die von der deutschen Seite begehrte Rechtshilfe verweigern, was von der Bundesregierung und den Landesregierungen leicht festgestellt und den Bewilligungsbehörden bekannt gemacht werden kann, so kann dies dazu führen, daß die um Leistung der Rechtshilfe ersuchten deutschen Stellen diese in Zukunft nicht mehr für unbedenklich und wünschenswert ansehen und sie deswegen, soweit sie in ihr Ermessen gestellt ist, ablehnen. Im Hinblick auf diese Rechtsentwicklung besteht keine Notwendigkeit mehr und auch kein vernünftiger Anlaß, für diejenigen Verträge, die vor dem Erlaß des Deutschen Auslieferungsgesetzes geschlossen worden sind, eine grundsätzlich andere Auffassung zu vertreten als für die später geschlossenen Verträge. Es kann vielmehr davon ausgegangen werden, daß nach dem Stande der neueren Rechtsentwicklung die Vorschrift des § 41 Abs. 1 DAG, wonach die Gegenseitigkeit verbürgt sein muß, auch für diejenigen Fälle keine Geltung mehr beanspruchen kann, in welchen die Leistung der sonstigen Rechtshilfe in Strafsachen in zwischenstaatlichen, vor dem Inkrafttreten des Deutschen Auslieferungsgesetzes geschlossenen Verträgen, die in der Bundesrepublik Deutschland Gesetzeskraft erlangt haben, in das Ermessen des ersuchten Staates gestellt worden ist. Soweit der Senat in der Entscheidung BGHSt 20, 91[BGH 06.11.1964 - 4 ARs 23/64] die gegenteilige Auffassung vertreten hat, hält er daran nicht mehr fest.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, zunächst nur zu entscheiden, daß unter die Begriffe "Strafverfahren" und "gerichtlich strafbar" nach Art. 12 des deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874 auch Verfahren wegen Übertretungen nach schweizerischem Recht fallen, die nach deutschem Recht im Bußgeldverfahren als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden könnten.