A.

Die Betroffenen sind die Mitglieder eines 1959 in der Form der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft gegründeten und am 11. Juni 1959 in das Kartellregister eingetragenen Rabattkartells. Der Vertrag regelt die Bemessung der Rabatte, die die Mitglieder den gewerblichen Verbrauchern von Schleifscheiben und Schleifkörpern gewähren. Ursprünglich wurden die Rabatte allein nach dem gesamten Umsatz (Bezug) der gewerblichen Abnehmer von allen Kartellmitgliedern und Außenseitern berechnet (Gesamtumsatzrabatt - im Folgenden: GUR, hier: Gesamtbezugsrabatt). Im Jahr 1966 wurde, veranlaßt durch die Rabattgewährung eines Außenseiters alternativ die Gewährung von Mengenrabatten (Mengenrabatt auf den Einzelbezug) eingeführt. Die Abnehmer waren danach berechtigt, einen auf der Grundlage ihrer Bezüge bei jedem einzelnen Lieferanten festzusetzenden Mengenrabatt anstelle des Gesamtumsatzrabattes zu verlangen, wenn sich diese Regelung für sie als günstiger erwies. 1967 wurden beide Rabattarten durch Einführung von sechs Verbrauchergruppen, die nach den Gesamtbezügen bei den Kartellmitgliedern, auf Verlangen auch bei Außenseitern, eingeteilt sind, kombiniert. Die maßgebliche Bestimmung des Kartellvertrages (§ 3) lautet seitdem:

"Die Abnehmer erhalten Rabatte. Sie bemessen sich nach der Stückzahl und der Verbrauchergruppeneinstufung.

Die Stückzahl bezieht sich auf völlig gleichartige Schleifscheiben und Schleifkörper, die der einzelne Abnehmer für seinen Bedarf bei einem Unterzeichner gleichzeitig bestellt, die an ihn geliefert und gleichzeitig berechnet werden. Terminaufträge müssen innerhalb eines Zeitraumes von 6 Monaten abgewickelt sein. Die zur Errechnung der einzelnen Mengenstufen nötige Stückzahl ergibt sich aus den dem Vertrag beigefügten Mengenstaffeln.

Die Verbrauchergruppeneinstufung beruht auf den Gesamtbezügen (Warenwert, ohne Nettoumsatzsteuer) des einzelnen Abnehmers bei den Unterzeichnern im abgelaufenen Verrechnungsjahr (1.7. bis 30.6.) und gilt jeweils für das folgende Kalenderjahr.

Auf Verlangen des Abnehmers werden bei seiner Einstufung auch die nachgewiesenen Bezüge bei anderen in der Bundesrepublik einschl. West-Berlin und in den EWG-Staaten ansässigen Herstellerfirmen berücksichtigt.

Die Abnehmer werden in nachstehende Verbrauchergruppen eingestuft:

Verbrauchergruppe	I weniger als	20.000,- DM	Gesamtumsatz
Verbrauchergruppe	II ab	20.000,- DM	"
Verbrauchergruppe	III ab	150.000,- DM	"
Verbrauchergruppe	IV ab	450.000,- DM	"
Verbrauchergruppe	V ab	2.000.000,- DM	"

."

Die Rabatte werden für den Bezug von kunstharzgebundenen Schruppscheiben (unten Tabelle B) und für alle anderen kartellgebundenen Waren (unten Tabelle A) unter Einteilung der Abnahme in vier Mengenstufen nach folgenden Tabellen berechnet:

Tabelle A:

Tabelle B:

Aufgrund dieser Kombination überwiegt nach dem Vortrag der Betroffenen in beiden Warengruppen der Mengenrabatt bei weitem; nur die Rabatte der ersten Mengenstufe seien reine Gesamtumsatzrabatte. Die von den Kartellmitgliedern gewährten Rabatte stellten sich tatsächlich nur in Höhe von 12 bis 15 % des Absatzes als reine oder kombinierte Gesamtumsatzrabatte dar.

Im Bereich der Schleifscheiben und Schleifkörper - Vielschneidewerkzeuge, die mit spanenden Werkzeugen im Substitutionswettbewerb stehen - herrscht Typenvielfalt; nach dem Vortrag der Betroffenen handelt es sich auf dem deutschen Markt um 500.000 bis 1 Mio. Typen. Diese Werkzeuge werden von etwa 70 bis 80 Unternehmen in Deutschland hergestellt. Der Gesamtumsatz der 30 Kartellmitglieder betrug 1977 154,1 Mio. DM; das sind etwa 20 % des Marktvolumens.

Das Bundeskartellamt hat sich seit 1959 zu der Auffassung bekannt, daß Gesamtumsatzrabatt-Kartellen nicht grundsätzlich die Legalisierungsfähigkeit abgesprochen werden könne, sondern allenfalls aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall. Auch das Beschwerdegericht war dieser Ansicht (zuletzt im Beschluß vom 25. Juni 1968, WuW/E OLG 891 "IGZ").

Im Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts über seine Tätigkeit im Jahr 1967 (BT-Drucks. V/2841, S. 15 f) hat das Amt Zweifel zum Ausdruck gebracht, ob Gesamtumsatzrabatte überhaupt das Tatbestandsmerkmal "echtes Leistungsentgelt" im Sinn des § 3 Abs. 1 GWB erfüllen könnten, und dabei auf eine Äußerung des wissenschaftlichen Beirats beim Bundeswirtschaftsministerium (BT-Drucks. IV/617 S. 92) hingewiesen. Im Tätigkeitsbericht über das Jahr 1970 (BT-Drucks. VI/2380 S. 17 f) hat das Bundeskartellamt seine Bedenken, ob Verträge über Gesamtumsatzrabatte das Tatbestandsmerkmal "echtes Leistungsentgelt" erfüllten, näher begründet. Schließlich hat es in dem rechtskräftig gewordenen Beschluß vom 10. März 1976 (WuW/E BKartA 1616 "Pallas") der Anmeldung eines Kartellvertrags widersprochen, soweit dieser Vertrag Regelungen über die Gewährung von Gesamtumsatzrabatten an den Großhandel enthält.

Im Schreiben vom 19. Dezember 1977 hat das Bundeskartellamt alle Gesamtumsatzrabatt-Kartelle, das Kartell der Betroffenen eingeschlossen, aufgefordert, dieses Verfahren nach Ablauf einer Auslauffrist aufzugeben. Die Betroffenen haben dieses Verlangen abgelehnt. Durch Beschluß vom 4. Dezember 1978 hat das Bundeskartellamt den Kartellvertrag der Betroffenen mit Wirkung vom 31. Dezember 1979 für unwirksam erklärt. Wenn auch im vorliegenden Fall seit 1967, wird zur Begründung ausgeführt, die Bedeutung der Gesamtumsätze bei der Berechnung der Rabatte gemindert seien, wie der hohe, auf reine Mengenrabatte entfallende Anteil ausweise (Beschluß unter II, 1 d S. 14-15), so würden nach den maßgebenden Tabellen Rabatte doch in erheblichem Umfang - allein oder in Verbindung mit Mengenrabatten auf die Einzelbezüge - auf der Grundlage vom Gesamtumsatz bemessen. Die danach bemessenen Rabatte könnten jedoch, wie näher ausgeführt wird (Beschluß unter II, 1 a, b, c, e, g), nicht als "echtes Leistungsentgelt" angesehen werden. Soweit nach dem Gesamtumsatz berechnete Rabatte gewährt würden - also alle Rabatte mit Ausnahme der nach den beiden obersten Mengenstufen bei Kunstharzgebundenen Schruppscheiben und der nach der höchsten Mengenstufe bei den restlichen Kartellwaren berechneten -, führe dies zwangsläufig auch zu einer ungerechtfertigten unterschiedlichen Behandlung von Abnehmern der gleichen Wirtschaftsstufe (Beschluß unter II, 2). Schließlich habe der Vertrag insoweit, als bei der Rabattberechnung der Gesamtumsatz zum Zuge komme, offensichtlich schädliche Wirkungen auf den Ablauf der Erzeugung bei den Kartellmitgliedern und den Abnehmern auf der nachgelagerten Wirtschaftsstufe (Beschluß unter II, 3).

In Anbetracht der geänderten Verwaltungspraxis und im Hinblick auf die tatsächlich feststellbaren schädlichen Wirkungen, die von Gesamtumsatzrabatt-Kartellen ausgingen, ist zur Begründung weiter ausgeführt, sei es geboten, die noch bestehenden Kartelle nach § 3 Abs. 4 GWB für unwirksam zu erklären. Dies gelte auch für das vorliegende Kartell, obwohl die Gesamtumsätze nur ein Kriterium der Rabattbemessung seien. Im vorliegenden Fall komme hinzu, daß durch die Ausgestaltung des Kartellvertrags in besonders starkem Maße Diskriminierungen herbeigeführt würden. Die Unwirksamkeitserklärung könne nicht auf die Rabattregelungen, die den Bereich der kunstharzgebundenen Schruppscheiben nicht betreffen, beschränkt werden, weil beide Bereiche Gegenstand einer einheitlichen kartellvertraglichen Regelung seien. Wenn auch die Kartellwaren nach den Angaben des Kartellvertreters nur noch etwa 20 % des Marktes für Schleifscheiben und Schleifkörper ausmachten, sei die Unwirksamkeitserklärung trotzdem geboten.

Gegen diesen Beschluß haben die Betroffenen Beschwerde eingelegt. Sie halten ihn nicht nur für unbegründet, sondern aus verwaltungsrechtlichen Gründen auch schon für unzulässig. Der angefochtene Beschluß verstoße gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes, gegen Treu und Glauben und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Das Kammergericht hat den Beschwerden stattgegeben.

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt das Bundeskartellamt die Zurückweisung der Beschwerden. Die betroffenen Kartellmitglieder beantragen,

B.

I.

1.

Das Beschwerdegericht hat erhebliche Zweifel, ob bei Gewährung eines Rabattes unter Anrechnung des Bezuges eines Abnehmers binnen eines bestimmten Zeitraums von allen Kartellmitgliedern und Außenseitern, wie allerdings von ihm und dem Bundeskartellamt früher in ihrer Beschlußpraxis vertreten worden ist, ein echtes Leistungsentgelt im Sinn des § 3 Abs. 1 GWB vorliegt und ob aus diesem Grund ein Gesamtumsatzrabatt-Kartell überhaupt vom Kartellverbot freigestellt werden kann. Es läßt aber diese Frage offen, weil die gegenüber den Betroffenen 1978 ausgesprochene Unwirksamkeitserklärung schon aus verwaltungsrechtlichen Gründen unzulässig sei. Insbesondere könne, führt es zu der aufgeworfenen Sachfrage aus, die "Marktunterbringung" nicht, wie vielfach angenommen, als eine besondere, an sich dem Hersteller obliegende wirtschaftliche Leistung anerkannt werden. Erst recht kämen diese Bedenken zum Zug, wenn die Abnehmer, wie hier, die Waren nicht weiter veräußerten, sondern unmittelbar als Werkzeuge in ihren Unternehmen verbrauchten. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachte Absicherung der Vertragswaren gegenüber Substitutionsgütern und die entsprechende Förderung ihrer Marktgeltung seien wettbewerbliche Gesichtspunkte, bei denen es auf eine über die Abnahme hinausgehende Leistung der Abnehmer gar nicht ankomme, sondern allein auf die Stellung der Vertragswaren gegenüber konkurrierenden Waren.

Gesamtumsatzrabatte als echtes Leistungsentgelt aufzufassen, sei weiter insofern fragwürdig, als dieser Begriff eine Beziehung zwischen dem gewährenden Hersteller und dem empfangenden Abnehmer voraussetze. Diese Beziehung fehle aber dem nach Gesamtumsätzen berechneten Rabatt insofern, als dieser Rabatt letzten Endes jedenfalls überwiegend auch die einem Wettbewerber des Lieferanten gegenüber erbrachte Leistung honoriere.

2.

Die angefochtene Unwirksamkeitserklärung ist nach Ansicht des Beschwerdegerichts jedenfalls unzulässig, weil sie in eine geschützte Position der betroffenen Kartellmitglieder eingreife. Dazu führt das Beschwerdegericht aus:

§ 3 Abs. 4 GWB gestatte zwar der Kartellbehörde, ein bereits während der Widerspruchsfrist begonnenes Prüfungsverfahren zum Abschluß zu bringen oder in ein solches Verfahren nach Erlangung der dafür erforderlichen Kenntnisse (neu) einzutreten; dies letztere jedoch nicht mehr, wenn der Widerspruch nach Kenntnis aller hierfür maßgeblichen Tatsachen unterlassen worden sei und das Kartell in einem erheblichen Zeitraum ohne konkrete Beanstandungen durchgeführt worden sei. Angesichts der Tatsache, daß die Kartellbehörde durch die Anmeldung zur Einleitung eines Prüfungsverfahrens verpflichtet und lediglich der förmlichen Bekanntmachung ihres Prüfungsergebnisses bei positiver Entscheidung enthoben sei, bestehe nämlich kein sachlicher und rechtlicher Grund, die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 25. Mai 1976 - VwVfG - (BGBl. I 1253), hier die Vorschrift über die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes (§ 48 VwVfG), nicht sinngemäß auch auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden. § 48 Abs. 4 VwVfG lasse aber die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts - abgesehen von einer hier nicht eingreifenden Ausnahme - nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt zu, in dem die Behörde von Tatsachen Kenntnis erlangt habe, welche die Rücknahme des Verwaltungsaktes rechtfertigten. Diese Ausschlußfrist gelte, meint das Beschwerdegericht weiter, nicht nur, wenn die Behörde Kenntnis von neuen Tatsachen, die zur Rücknahme berechtigen, erhalten habe, sondern auch in dem Fall, daß die Behörde im Rahmen einer internen Meinungsbildung ihre rechtliche Auffassung über die Voraussetzungen der Freistellung eines Rabattkartells geändert habe.

Wenn aber ein Ausschluß der "Rücknahme" nicht mit der Regelung des Verwaltungsverfahrensgesetzes begründet werden könnte, führt das Beschwerdegericht als Hilfsbegründung aus, sei das Rücknahmerecht (gemeint die Befugnis, den Kartellvertrag für die Zukunft für unwirksam zu erklären) jedenfalls verwirkt, weil seine Ausübung gegen Treu und Glauben verstoße.

II.

1.

Die Hauptbegründung scheitert, wie der Senat in dem zur Veröffentlichung vorgesehenen Beschluß vom 24. Juni 1980, KVR 6/79, ausgeführt hat, schon daran, daß § 3 Abs. 4 GWB im gesamten Zusammenhang der Freistellung vom Kartellverbot in den verschiedenen Formen von Anmelde-, Nichtwiderspruchs- und Erlaubniskartellen samt der laufenden Aufsicht über diese Kartelle zu sehen ist. In diesem Rahmen stellt § 3 Abs. 4 GWB eine bundesrechtliche, dem § 48 VwVfG nach Wortlaut und Sinn entgegenstehende Rechtsvorschrift im Sinn des § 1 Abs. 1 VwVfG dar, gerade hinsichtlich der Bestandskraft einer kraft Gesetzes erlangten Rechtsstellung. § 48 Abs. 4 VwVfG ist daher weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden.

Die Rechtsbeschwerdeerwiderung bringt demgegenüber vor, § 3 Abs. 4 GWB stelle insoweit keine abschließende Regelung und damit auch keine dem § 48 VwVfG entgegenstehende Bestimmung im Sinn des § 1 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG dar, als dort nur geregelt sei, unter welchen materiellen Voraussetzungen die Behörde handeln dürfe, nicht aber die weiteren Fragen, welche Rechte den Betroffenen gegenüber diesen Voraussetzungen gegenüberzustellen seien und ob die Behörde Rechte Dritter zu berücksichtigen habe.

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. § 3 Abs. 4 GWB ist nicht eine solche bruchstückhafte Regelung. Diese Vorschrift darf nicht isoliert betrachtet werden. Sie ist vielmehr im Zusammenhang mit den im Gesetz nach Maßgabe der verschiedenen gesetzlichen Wertungen der einzelnen Freistellungstatbestände auch unterschiedlich ausgestalteten verwaltungsrechtlichen Formen der Freistellung vom Kartellverbot, der Überwachung der durch die Freistellung erlangten Stellung im Markt und der Unwirksamkeitserklärung eines Kartellvertrags für die Zukunft zu sehen. Der Gesetzgeber hat sich schon angesichts der weittragenden Folgen einer Freistellung vom Kartellverbot für die unternehmerischen Dispositionen, und zwar nicht nur der Kartellmitglieder, sondern auch aller anderen von der Freistellung betroffenen Unternehmen, veranlaßt gesehen, die Eingriffe in die den Kartellmitgliedern jeweils eingeräumten Rechtspositionen zu regeln. Dabei ist insbesondere das öffentliche Interesse an der erforderlichen elastischen Begrenzung der Freistellung gegenüber dem Interesse der begünstigten Unternehmen, die Dauer ihrer Freistellung klar zu erkennen, abgewogen worden. Die insgesamt abgewogene und auf die Besonderheiten der Wirtschaftsaufsicht abgestellte Regelung der einzelnen Freistellungen läßt erkennen, daß auch im Rahmen der Unwirksamkeitserklärung nach § 3 Abs. 4 GWB die von der Rechtsbeschwerdeerwiderung als nicht geregelt erachteten Fragen nicht offen geblieben sind. Zu diesem Ergebnis führt nicht nur der systematische Zusammenhang, sondern auch die Entstehungsgeschichte des § 3 Abs. 4 GWB, wie schon in dem genannten Beschluß vom 24. Juni 1980 unter B, II 1 a näher dargelegt ist.

2.

a)

Beizupflichten ist der Rechtsbeschwerdeerwiderung jedoch darin, daß die Kartellbehörde auch im Fall der Unwirksamkeitserklärung im Sinn des § 3 Abs. 4 GWB aufgrund des rechtsstaatlich geforderten Grundsatzes der Rechtssicherheit dem Gebot des Vertrauensschutzes Rechnung zu tragen hat. Dabei sind der Grundsatz der Rechtssicherheit und der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, da gleichrangig, gleich zu werten (Urt. des BVerwG vom 20. Januar 1976 - III C 21.75 zu § 335 a LAG, Buchholz 427.3 Nr. 57). Das Gebot des Vertrauensschutzes verlangt eine Abwägung im Einzelfall, hier zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung des grundsätzlichen Kartellverbots und den Interessen der Kartellmitglieder an der Erhaltung der Freistellung insoweit, als sie sich in gerechtfertigtem Vertrauen auf den zukünftigen Bestand der erlangten Freistellung eingerichtet und entsprechende, in die Zukunft wirkende Maßnahmen getroffen haben (Vertrauensbetätigung), die sich bei einer späteren Unwirksamkeit des Kartellvertrags als nutzlos oder schädigend erwiesen. Wie in dem erwähnten Senatsbeschluß vom 24. Juni 1980 unter II, 2 a dargelegt, schließt dieses Gebot jedoch eine Unwirksamkeitserklärung nicht schon dann aus, wenn sich die Kartellbehörde später auf eine engere Auslegung der rechtlichen Voraussetzungen der Freistellung von § 1 GWB stützt, als sie im Zeitpunkt der Unterlassung des Widerspruchs vertreten zu können glaubte. Entscheidend ist, ob auch schon nach dem im Zeitpunkt der Freistellung geltenden Recht die Freistellungsvoraussetzungen nach zutreffender Auslegung des Gesetzes nicht vorgelegen haben. Entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist bei einer zutreffenden Änderung der Rechtsansicht auf seiten der Kartellbehörde über die gesetzlichen Freistellungsvoraussetzungen auch nicht das Vertrauen auf die nach der aufgegebenen Gesetzesauslegung bestimmten Rechtslage in dem Sinn und Umfang schutzwürdig, wie dies im Fall der echten Rückwirkung von belastenden Gesetzen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Fall ist (vgl. BVerfGE 13, 261, 272;  30, 367, 387 ff). Es bedarf daher keiner Prüfung, ob eine jener von der Rechtsbeschwerdeerwiderung aufgeführten Fallgestaltungen vorliegt, in denen das grundsätzliche Verbot belastender Gesetze mit echter Rückwirkung mangels Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf eine bestimmte Rechtslage ausnahmsweise nicht Platz greift.

b)

Ausgangspunkt für die unter dem Gebot des Vertrauensschutzes hier gebotene Abwägung ist, daß Rabattverträge schon nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift auch nach Ablauf der dreimonatlichen Widerspruchsfrist für unwirksam erklärt werden können, wenn einer der in den Absätzen 1 oder 3 des § 3 genannten Gründe vorliegt. Damit ist klargestellt, wie auch durch die Entstehungsgeschichte bestätigt, daß Rabattkartelle zeitlich fortlaufend auf die Voraussetzungen ihrer Freistellung überprüfbar sind. Weiter handelt es sich nicht nur um die Aufhebung einer Rechtsstellung, die eine Geldleistung gewährt oder hierfür die Voraussetzung schafft, sondern um eine gefahrenabwehrende Maßnahme, nämlich um die Abwehr eines wettbewerbsbeschränkenden Vertrags, der für die Erhaltung der marktwirtschaftlichen Ordnung allgemein eine erhebliche Bedeutung zukommt und die daher vordringlicher Berücksichtigung bedarf. Deshalb kann der vom Beschwerdegericht in anderem Zusammenhang (Verwirkung) getroffenen Wertung, einem Rabattkartellvertrag und dementsprechend auch seiner Unwirksamkeitserklärung komme keine besondere Bedeutung und kein besonderes Gewicht zu, nicht gebilligt werden. Das Beschwerdegericht hat nicht berücksichtigt, daß das Gesetz Kartelle wegen der mit ihnen verbundenen Gefahren für die marktwirtschaftliche Ordnung grundsätzlich verbietet und nur unter bestimmten Voraussetzungen gesetzlich festgelegte Ausnahmen zuläßt. Entgegen der Meinung des Beschwerdegerichts gewähren die hier nach § 3 GWB maßgebenden unbestimmten Rechtsbegriffe der Behörde auch keinen von der richterlichen Kontrolle freigestellten Beurteilungsspielraum (vgl. BGHZ 49, 367, 372), in dessen Rahmen einer fehlerhaften Beurteilung keine Bedeutung zukäme. Letztlich ist für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf die Erhaltung der eingeräumten Rechtsstellung entscheidend, daß die Unwirksamkeitserklärung nicht, wie dies bei der Rücknahme eines Verwaltungsakts der Fall ist, die eingenommene Rechtsstellung in der Vergangenheit berührt, sondern den Wegfall der durch das Gesetz eingetretenen Begünstigung nur für die Zukunft bewirkt. Zum Zwecke des angemessenen Abbaues der Einrichtungen und Maßnahmen, die zur Durchführung des freigestellten Kartellvertrages getroffen worden sind, hat die Behörde die Unwirksamkeit des Vertrages erst nach Ablauf eines Jahres angeordnet. Die Betroffenen haben nicht vorgetragen, daß die für diesen Zweck eingeräumte Frist zu kurz bemessen wäre. Allein die lange Zeit, während der die Betroffenen die Freistellung genutzt haben (19 Jahre), kann demgegenüber die Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf das Anhalten dieses Zustandes auch für die weitere Zukunft nicht begründen.

c)

Die Betroffenen haben unter dem dem Gebot des Vertrauensschutzes entsprechenden Gesichtspunkt, daß die Unwirksamkeitserklärung nicht gegen Treu und Glauben verstoßen dürfe, weiter vorgetragen: Das Gesamtumsatzrabatt-Kartell der Betroffenen habe es den Abnehmern der Kartellwaren ermöglicht, ohne Rabattverlust jeweils beim leistungsfähigsten - und nicht nur beim größten - Hersteller zu beziehen. Die meisten Kartellmitglieder ihrerseits hätten sich deshalb als überwiegend kleine und mittlere Unternehmen, die hochwertige Spezialwerkzeuge in außergewöhnlich hoher Typenvielfalt herstellten, auf diese Situation eingestellt und sich auf die Fertigung bestimmter Typen besonders spezialisiert. Hierdurch erzielten sie infolge ihrer auf diese Weise gewonnenen großen Erfahrungen eine beachtliche Qualitätssteigerung. Diese Entwicklung stelle nicht nur für sie einen Vorteil von erheblicher Bedeutung dar. Sie habe im Gegensatz zu anderen Ländern (namentlich zu den Vereinigten Staaten von Nordamerika und Frankreich) Konzentrationsprozesse verhütet und zur Erhaltung einer Vielzahl besonders leistungsfähiger mittelständischer Unternehmer mit hohen Innovationsraten und steigendem Export geführt. Ohne das hier praktizierte Kartell würde die Branche voraussichtlich eine ähnliche Entwicklung nehmen wie die entsprechende Industrie im Ausland.

Auch diese Ausführungen vermögen die Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf die Fortdauer des Kartells für den Fall seiner Gesetzwidrigkeit nicht zu rechtfertigen. Für den Schutz des Vertrauens der Betroffenen sind Wirtschaftspolitische Ziele zur Erhaltung und Schaffung bestimmter Wirtschaftsstrukturen neben der maßgeblichen, auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung nur insoweit erheblich, als sie im Gesetz Ausdruck gefunden haben. Dies trifft für die Erhaltung der durch das Kartell bewirkten oder geförderten Wirtschaftsstruktur nicht zu. Soweit aber die Praktizierung des Kartells eine Spezialisierung der Kartellmitglieder ausgelöst oder gefördert haben sollte, handelt es sich nicht um eine vertrauensbetätigende Disposition aufgrund der erteilten Freistellung, sondern um eine erst durch die Freistellung bewirkte anderweitige Wettbewerbsbeschränkung, die einer besonderen Anmeldung und Überprüfung bedarf (§ 5 a GWB). Insgesamt lassen sich aus dem Sachvortrag der Betroffenen keine Umstände entnehmen, die die Unwirksamkeitserklärung für den Fall, daß die Freistellungsvoraussetzungen nicht vorliegen, wegen eines schutzwürdigen Vertrauens der Betroffenen auf den zukünftigen Bestand der Freistellung über die Gewährung eines für den Abbau der Kartelleinrichtungen notwendigen Zeitraumes hinaus ausschlössen.

3.

Auch die Hilfsbegründung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Das Beschwerdegericht hat hilfsweise ein "Rücknahmerecht" als verwirkt angesehen. Es handelt sich hier aber nicht um die Rücknahme einer behördlichen Maßnahme oder um die Wiederaufnahme des Verfahrens, wie in dem vom Beschwerdegericht herangezogenen, im Urteil vom 7. Februar 1974 des Bundesverwaltungsgerichts entschiedenen Fall (BVerwGE 44, 339, betreffend das lastenausgleichsrechtliche Verwaltungsverfahren), sondern um ein im Gesetz vorgesehenes Verfahren im Rahmen der Aufsicht über eine kraft Gesetzes erlangte Freistellung vom Kartellverbot, das jenem Verfahren aus den oben schon dargelegten Gründen auch nicht gleichgestellt werden kann. Die Kartellbehörde kann auf die ihr in § 3 Abs. 4 GWB zum Zweck der Gefahrenabwehr eingeräumte Ermächtigung nicht verzichten. Nach herrschender Ansicht kann die Ausübung einer solchen Ermächtigung überhaupt nicht verwirkt werden (Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I 9. Aufl. 1974, § 37 III e 1 a, S. 266; Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht 3. Aufl. 1978, § 10 II 7, S. 137). Wenn eine Verwirkung im vorliegenden Fall jedoch angesichts des langjährigen Zuwartens der Kartellbehörde trotz der mehrmals zum Ausdruck gebrachten Unklarheit der Rechtslage in Betracht gezogen wird, so könnte der Vollzug des Gesetzes doch nur insoweit nicht mehr geltend gemacht werden, als er den Betroffenen einen unzumutbaren Nachteil bringen würde. Die Entscheidung über diese Frage wäre aber nach denselben Maßstäben zu treffen, wie sie oben zu der Frage des schutzwürdigen Vertrauens auf den weiteren Bestand der Freistellung dargelegt worden sind. Das heißt, die Unwirksamkeit des Kartellvertrags wäre nur unter Vermeidung solcher Nachteile zu erklären, die infolge des Wegfalls der Freistellung in der Zukunft im Hinblick auf die schon getroffenen, für die Zukunft nunmehr schädlichen oder unnützen Vermögensdispositionen entstünden. Unzumutbar wäre dagegen nicht der Wegfall der Vermögenswerten Rechtsstellung, die die - hier unterstellt als rechtswidrig erkannte - Freistellung von der Wettbewerbsbeschränkung als solche den Unternehmen für die Zukunft bieten würde. Dies ergibt sich eben aus der zum Vergleich auch vom Beschwerdegericht herangezogenen Regelung des § 48 Abs. 3 VwVfG über die Rücknahme von rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakten, die nicht eine Geldleistung gewähren oder hierfür die Voraussetzung sind.

4.

Die Aufhebung der kartellrechtlichen Verfügung durch den angefochtenen Beschluß des Beschwerdegerichts kann daher mit der gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden.

III.

1.

Der angefochtene Beschluß stellt sich nach dem gegebenen Sach- und Streitstand auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar, insbesondere nicht wegen fehlsamen Gebrauchs des Ermessens für den Fall, daß eine Freistellungsvoraussetzung nicht vorliegen sollte. In diesem Fall kann die Kartellbehörde nach Ablauf der Dreimonatsfrist seit Eingang der Anmeldung den Kartellvertrag für unwirksam erklären, d.h. im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens. Nach § 70 Abs. 4 GWB ist eine kartellbehördliche Verfügung auch dann unbegründet, wenn die Behörde von ihrem Ermessen fehlsamen Gebrauch gemacht hat, insbesondere wenn sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder durch die Ermessensentscheidung Sinn und Zweck dieses Gesetzes verletzt hat. Da im vorliegenden Fall nicht verschiedene Maßnahmen zur Erreichung des angestrebten Zwecks, nämlich den nach Ansicht des Bundeskartellamts nicht legalisierungsfähigen Vertrag zu beseitigen, zur Verfügung stehen, handelt es sich, abgesehen von der Frage des Zeitpunkts, allein um die Frage, ob der Vertrag für unwirksam erklärt werden soll (Entschließungsermessen - vgl. zur Terminologie Wolff/Bachof a.a.O. § 31 II c 1, S. 197; Erichsen/Martens a.a.O. § 12 II 2 b, S. 165). Zu prüfen ist sonach, ob der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet und die Kartellbehörde nicht gegen das Übermaßverbot verstoßen hat.

2.

Das Bundeskartellamt hat dazu in der angefochtenen Verfügung ausgeführt: Trotz des Umstands, daß die Kartellerzeugnisse nach den Angaben des Kartellvertreters nur noch etwa 20 % des Marktes für Schleifscheiben und Schleifkörper ausmachten, sei im Hinblick auf die tatsächlich feststellbaren schädlichen Wirkungen, die von GUR-Kartellen im allgemeinen ausgingen, geboten, die noch bestehenden Kartelle dieser Art für unwirksam zu erklären. In der Beschwerdeinstanz hat es dazu ergänzend ausgeführt, schon der Umstand, daß Neuanmeldungen von GUR-Kartellen widersprochen werden müßte, gebiete, daß die bereits wirksam gewordenen nicht unangetastet bleiben könnten. Die unbeschränkte Duldung eines als rechtswidrig erkannten Zustandes wäre bei dieser Rechtslage nicht sachgerecht und würde zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung von Altkartellen führen. Dazu müßte auch den Änderungsanmeldungen, die wesentliche Bestandteile der GUR-Kartellregelungen beträfen (z.B. die Rabattstafel) widersprochen werden. Ein Bestehenlassen der Altkartelle führe mithin im Ergebnis zu einer den wirtschaftlichen Verhältnissen nicht entsprechenden Blockierung der weiteren Entwicklung. Durch die Einleitung von Verwaltungsverfahren gegen alle noch bestehenden GUR-Kartelle sei das einzige mögliche sachgerechte Verfahren zur Lösung der GUR-Problematik gewählt worden.

3.

Das Beschwerdegericht hat verschiedene zum Übermaßverbot einschlägige Fragen im Zusammenhang mit der von ihm bejahten Verjährung des Eingriffsrechts der Behörde behandelt. Es hat dazu ausgeführt, es sei offensichtlich, daß den Betroffenen aus der Aufgabe des Rabattsystems nicht unerhebliche wirtschaftliche Nachteile erwachsen würden. Auf der anderen Seite, führt das Beschwerdegericht aus, handle es sich bei dem Eingriff der Behörde nicht um einen Bereich, der im öffentlichen Interesse ein besonderes Gewicht habe.

Die allgemeinen Bemerkungen über die Schwere des Eingriffs entbehren konkreter Feststellungen. Die Beurteilung des öffentlichen Interesses an der Durchsetzung des Kartellverbots ist, wie schon oben dargelegt, rechtsfehlerhaft. Die bislang getroffenen Feststellungen lassen kein abschließendes Urteil darüber zu, ob der Eingriff gegen das Übermaßverbot verstößt.

Die Frage, ob das Kartell für den Fall seiner Legalisierungsunfähigkeit trotz der bei der Berechnung der Rabatte miteinfließenden Gesamtbezugsrabatte nicht für unwirksam erklärt zu werden braucht, kann nicht beantwortet werden, ohne zuvor die Umstände klarzulegen, die die Freistellung ausschließen. Erst nach dieser Klarstellung lassen sich die an sich unzulässigen Auswirkungen des Kartells einerseits und die Folgen andererseits, die die Betroffenen vornehmlich in ihrer Stellung als Wettbewerber auf dem relevanten Markt durch die Unwirksamkeitserklärung erleiden, am Sinn und Zweck des Kartellverbots überhaupt sowie der Freistellungsnorm im besonderen werten und läßt sich auf diese Art entscheiden, ob das Mittel und der Zweck, nämlich dem Sinn des Gesetzes zu entsprechen, nicht in einem unangemessenen Verhältnis stehen (vgl. zu den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen Erichsen/Martens a.a.O.). Gerade weil das Gesetz der Behörde einen Spielraum zu eigener und eigenverantwortlicher Wahl und Entscheidung über den Eingriff gegenüber einem an sich gesetzwidrigen Zustand gibt, ist die Behörde zu der damit verbundenen Wertung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände verpflichtet.

Da über die danach entscheidungserheblichen Tatsachen keine Feststellungen getroffen sind, ist der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.