A.

Die Betroffenen haben zusammen mit drei weiteren Unternehmen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts "R.- und K. für H.- und H." gegründet. Der Vertrag erstreckt sich auf alle Halb- und Fertigfabrikate im Kanalguß für die Haus-, Hof- und Grundstücksentwässerung, soweit diese in Preislisten der Kartellmitglieder aufgeführt werden, aber auch auf Sonderanfertigungen, die nicht in die Preislisten aufgenommen werden, wenn sie Listenmodellen ähneln oder gleichen Zwecken dienen. Er ist mit Schreiben vom 7. Oktober 1965 beim Bundeskartellamt angemeldet und am 27. Januar 1966 in das Kartellregister eingetragen worden. Die Bestimmungen der Vereinbarung sind seit der Anmeldung unverändert geblieben. Die Rabattvereinbarung lautet auszugsweise:

"§ 3 Rabattvereinbarung

Die Werke verpflichten sich gegenseitig beim Absatz an Händler folgende Rabatte zu gewähren:

(1)
Einen Funktionsrabatt von 6 % vom Bruttopreis. ...

(2)
Einen Ladungsrabatt von 5 % bei Abnahme ab 1.000 kg in einer geschlossenen Sendung. ...

(3)
Einen Jahresmengenrabatt

ab 15 t 1,0 %

ab 25 t 1,5 %

ab 40 t 2,0 %

ab 60 t 2,5 %

ab 90 t 3,0 %

ab 120 t 3,5 %

ab 150 t 4,0 %

ab 200 t 4,5 %

§ 4 Ermittlungen des Jahresmengenrabattes

(1)
Ein Jahresmengenrabatt wird nur auf die Direktbezüge bei den Werken gewährt. Die Höhe des Rabattsatzes richtet sich jedoch nach den Gesamtbezügen eines Händlers in Vertragsware bei den Werken im Kalenderjahr. Dabei werden auch auf Antrag die Bezüge bei anderen Herstellern in den EWG-Mitgliedstaaten eingerechnet, sofern der Nachweis dieser Bezüge erfolgt.

(2)
Bei der Errechnung des Jahresmengenrabattes wird der Netto-Rechnungsbetrag zugrunde gelegt; als Netto-Rechnungsbetrag gilt der Listenpreis, von dem alle Rabatte abgesetzt werden, nicht jedoch Skonti und Frachtvergütung.

(3)
Der Jahresmengenrabatt ist nach Ablauf des Jahres, spätestens bis zum 31. März des folgenden Jahres, gutzuschreiben.

..."

Drei der vertragschließenden Unternehmen sind zwischenzeitlich aus dem Kartell ausgeschieden, die Betroffene zu 4 stellt keine Vertragsware mehr her. Auf das Kartell entfällt ein Marktanteil von mehr als 70 %. Nur zwei der außenstehenden Wettbewerber, die Eisengießereien B. A. und H. M. haben daneben noch Bedeutung; einige Hersteller, darunter die Severin A. GmbH & Co. KG und Jos. S. haben in engen Spezialbereichen ins Gewicht fallende Umsätze.

Das Bundeskartellamt hatte sich seit 1959 zu der Auffassung bekannt, daß Gesamtumsatzrabatt-Kartellen nicht grundsätzlich die Legalisierungsfähigkeit abgesprochen werden könne, sondern allenfalls aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall. Auch das Beschwerdegericht war dieser Ansicht (zuletzt im Beschluß vom 25. Juni 1968, WuW/E OLG 891 "IGZ").

Im Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts über seine Tätigkeit im Jahr 1967 (BT-Drucks. V/2841, S. 15 f) hat das Amt Zweifel zum Ausdruck gebracht, ob Gesamtumsatzrabatte überhaupt das Tatbestandsmerkmal "echtes Leistungsentgelt" im Sinn des § 3 Abs. 1 erfüllen könnten und dabei auf eine Äußerung des Wissenschaftlichen Beirats beim Bundeswirtschaftsministerium (BT-Drucks. IV/617, S. 92) hingewiesen. Im Tätigkeitsbericht über das Jahr 1970 (BT-Drucks. VI/2380, S. 17 f) hat das Bundeskartellamt seine Bedenken, ob Gesamtumsatzrabatt-Kartelle das Tatbestandsmerkmal "echtes Leistungsentgelt" im Sinn des § 3 Abs. 1 erfüllten, näher begründet. Schließlich hat es in dem rechtskräftig gewordenen Beschluß vom 10. März 1976 (WuW/E BKartA 1616 "Pallas") der Anmeldung eines Kartellvertrags widersprochen, soweit dieser Regelungen über die Gewährung von Gesamtumsatzrabatten an den Großhandel enthält.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 1977 hat das Bundeskartellamt alle Gesamtumsatzrabatt-Kartelle, einschließlich das Kartell der Betroffenen, aufgefordert, dieses Verfahren nach Ablauf einer Auslauffrist aufzugeben. Die Betroffenen haben dieses Verlangen abgelehnt. Durch Beschluß vom 28. Juli 1978 hat das Bundeskartellamt die Rabatt- und Konditionenvereinbarung für Haus- und Hofkanalguß vom 6. Oktober 1965 mit Wirkung vom 31. März 1979 insoweit für unwirksam erklärt, als sie Regelungen über die Gewährung von Gesamtumsatzrabatten enthält (§ 3 Abs. 3, §§ 4, 5, 8 Abs. 2 Buchst. b der Vereinbarung). Zur Begründung ist ausgeführt, die Bestimmungen über den Jahresmengenrabatt erfüllten nicht die Freistellungsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 GWB, weil der Gesamtumsatzrabatt kein echtes Leistungsentgelt darstelle und deswegen zu einer ungerechtfertigten unterschiedlichen Behandlung von Abnehmern der gleichen Wirtschaftsstufe führe; diese Rabattregelungen hätten darüber hinaus offensichtlich schädliche Wirkungen für den Ablauf von Erzeugung und Handel und erschwerten insbesondere die Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit auf der Handelstufe.

Gegen diesen Beschluß haben die Betroffenen Beschwerde eingelegt. Sie halten ihn nicht nur für unbegründet, sondern aus verwaltungsverfahrensrechtlichen Gründen auch schon für unzulässig. Der angefochtene Beschluß verstoße gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes, weil seine Begründung, ohne neue sachliche Gesichtspunkte oder wissenschaftliche Kenntnisse heranzuziehen, der früheren Auffassung des Bundeskartellamts selbst und gerichtlichen Feststellungen über die Zulässigkeit von Gesamtumsatzrabatt-Kartellen widerspreche.

Das Kammergericht hat den Beschwerden stattgegeben.

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt das Bundeskartellamt die Zurückweisung der Beschwerden. Die betroffenen Kartellmitglieder beantragen,

B.

I.

Das Beschwerdegericht bringt Zweifel zum Ausdruck, ob die früher von ihm und dem Bundeskartellamt in der Beschlußpraxis vertretene Auffassung, ein Gesamtumsatzrabatt, der gekennzeichnet ist durch Anrechnung der Bezüge bei allen Kartellmitgliedern und Außenseitern, sei ein echtes Leistungsentgelt im Sinn des § 3 GWB, haltbar sei. Es hat auch insofern Bedenken, als der Begriff des Leistungsentgelts eine Beziehung zwischen Gewährendem und Empfänger voraussetze, die ein Gesamtumsatzrabatt, bei dem das Entgelt auch für eine nicht dem Gewährenden, sondern einem Dritten erbrachte Leistung beansprucht werden könne, nicht aufweise. Es bedürfe jedoch keiner abschließenden Entscheidung, führt das Beschwerdegericht weiter aus, ob ein Gesamtumsatzrabatt-Kartell die Voraussetzungen des § 3 GWB erfülle, weil die gegenüber den Betroffenen 1978 ausgesprochene Unwirksamkeitserklärung schon aus verwaltungsrechtlichen Gründen unzulässig sei. § 3 Abs. 4 GWB gestatte der Kartellbehörde, ein bereits während der Widerspruchsfrist begonnenes Prüfungsverfahren zum Abschluß zu bringen oder in ein solches Verfahren nach Erlangung der dafür erforderlichen Kenntnisse (neu) einzutreten; dies letztere jedoch nicht mehr, wenn der Widerspruch nach Kenntnis aller hierfür maßgeblichen Tatsachen unterlassen worden sei und das Kartell in einem erheblichen Zeitraum ohne konkrete Beanstandungen geführt worden sei. Angesichts der Tatsache, daß die Kartellbehörde durch die Anmeldung zur Einleitung eines Prüfungsverfahrens verpflichtet und lediglich der förmlichen Bekanntmachung ihres Prüfungsergebnisses bei positiver Entscheidung enthoben sei, bestehe nämlich kein sachlicher und rechtlicher Grund, die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 25. Mai 1976 - VwVfG - (BGBl I, 1253), hier die Vorschrift über die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes (§ 48 VwVfG), nicht sinngemäß auch auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden. § 48 Abs. 4 VwVfG lasse aber die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts - abgesehen von einer hier nicht eingreifenden Ausnahme - nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt zu, in dem die Behörde von Tatsachen Kenntnis erlangt habe, welche die Rücknahme des Verwaltungsaktes rechtfertigten. Diese Ausschlußfrist erfasse, meint das Beschwerdegericht weiter, nicht nur den Fall, daß die Behörde Kenntnis von neuen Tatsachen, die zur Rücknahme berechtigten, erhalten habe, sondern auch den Fall, daß die Behörde im Rahmen einer internen Meinungsbildung ihre rechtliche Auffassung über die Voraussetzungen eines Rabattkartells geändert habe.

Wolle man aber § 48 Abs. 4 VwVfG nicht anwenden, so sei doch jedenfalls das Recht der Kartellbehörde, die Unwirksamkeitserklärung nach § 3 Abs. 4 GWB auszusprechen, verwirkt, weil seine Ausübung gegen Treu und Glauben verstoße.

II.

Diese Begründung hält einer verwaltungsverfahrensrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1.

Die entsprechende Anwendung des § 48 Abs. 4 VwVfG scheitert schon daran, daß § 3 Abs. 4 GWB im gesamten Zusammenhang der Freistellung vom Kartellverbot in den verschiedenen Formen von Anmelde-, Nichtwiderspruchs- und Erlaubniskartellen samt der laufenden Aufsicht über diese Kartelle zu sehen ist. In diesem Rahmen stellt § 3 Abs. 4 GWB eine bundesrechtliche, dem § 48 VwVfG nach Wortlaut und Sinn entgegenstehende Rechtsvorschrift im Sinn des § 1 Abs. 1 VwVfG dar, gerade hinsichtlich der Bestandskraft einer kraft Gesetzes erlangten Rechtsstellung.

a)

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sieht gewisse Ausnahmen vom grundsätzlichen Kartellverbot vor (§§ 2 ff, 99 ff GWB). Der Inhalt der vom Verbot freigestellten wettbewerbsbeschränkenden Verträge ist durch bestimmte wirtschaftliche Sachverhalte näher gekennzeichnet. Diese Verträge werden je nach ihrer vom Gesetzgeber eingeschätzten Auswirkungen auf den Wettbewerb in verschiedenen verwaltungsrechtlichen Formen, nämlich der bloßen Anmeldung bei der Kartellbehörde, des Nichtwiderspruchs innerhalb einer bestimmten Frist nach Anmeldung und der in der Regel befristeten Erlaubnis (unter Umständen mit Beschränkungen, Bedingungen und Auflagen verbunden) seitens der Kartellbehörde wirksam. Entsprechend diesen verfahrensrechtlichen Formen der vom Kartellverbot zugelassenen Ausnahmen sind auch Verfahren im einzelnen geregelt, die der Behörde einen Eingriff in die jeweils den Unternehmen eingeräumten Rechtspositionen erlauben. Zu einer solchen besonderen Regelung sah sich der Gesetzgeber schon bei Erlaß des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen deshalb veranlaßt, weil die Befreiung vom Kartellverbot die Grundlage von Entscheidungen sein kann, die auf die weitere Führung eines Unternehmens entscheidend einwirken. So ist die Erlaubnis unter bestimmten Voraussetzungen zu widerrufen, zu ändern oder mit Auflagen zu versehen (§ 11 Abs. 5 GWB) oder sie kann von der Kartellbehörde unter anderen Voraussetzungen widerrufen werden (§ 11 Abs. 4 GWB). In den anderen Fällen der Freistellung kann die Kartellbehörde unter bestimmten Voraussetzungen, insbesondere dann, wenn ein Vertrag oder die Art seiner Durchführung einen Mißbrauch der durch die Freistellung von § 1 GWB erlangten Stellung im Markt darstellt, nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ganz bestimmte Maßnahmen treffen, u.a. auch Verträge für unwirksam erklären (§§ 12, 104 GWB). In dieser abgewogenen und auf die Besonderheiten der Wirtschaftsaufsicht abgestellten Regelung der Bestandskraft der in den genannten Formen jeweils erlangten Rechtsstellung ist für das aufgrund Nichtwiderspruchs nach Anmeldung zustandegekommene Rabattkartell in § 3 Abs. 4 GWB eine Sonderregelung getroffen: Die Kartellbehörde kann nach Ablauf der Widerspruchsfrist Rabattkartelle dann für unwirksam erklären, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Ausnahme nach Abs. 1 nicht oder Widerspruchsgründe im Sinn des Abs. 3 vorliegen.

Diese besondere Regelung hat ihre Gründe. Das Rabattkartell war in dem Entwurf der Bundesregierung zum Kartellgesetz noch nicht als Ausnahme vom Kartellverbot vorgesehen. Die Voraussetzungen für diese im wirtschaftspolitischen Ausschuß vorgeschlagene und schließlich eingeführte Ausnahme und ihre Formulierung löste verschiedene Kontroversen über die Gründe und die wirtschaftlichen Auswirkungen der wettbewerblichen Beschränkungen verschiedener Rabattarten aus, ohne daß im Laufe der Beratungen darüber eine Einigkeit zu erkennen gewesen wäre (vgl. darüber die Darstellungen im Gemeinschaftskommentar, 1. Aufl. § 3 Rdn. 2-5; Langen, Kommentar zum Kartellgesetz, 4. Aufl. § 3 Rdn. 1-4, je mit Nachweisen, unter Nr. 3 zu den Versuchen einer Klärung; Langen/Niederleithinger/Schmidt, Kommentar zum Kartellgesetz, 5. Aufl. § 3 Rdn. 1; Müller/Giessler/Scholz, Kommentar zum GWB, 3. Aufl. § 3 Rdn. 2-5). Schon im ersten Antrag für die Einführung des Rabattkartells war jedoch vorgesehen, daß das Bundeskartellamt auch ein wirksam gewordenes Rabattkartell ohne zeitliche Begrenzung unter der Voraussetzung des Abs. 4 für unwirksam erklären könne. Diese Eingriffsmöglichkeit ist auch während allen Beratungen und Lesungen nicht in Frage gestellt worden. Sie hat ihren Grund offensichtlich in den genannten Kontroversen, in der als unzulänglich empfundenen Fassung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale sowie in den diskutierten Unsicherheiten über die Wirkungen der Bindung einzelner Arten von Rabatten auf das Verhalten einzelner Marktteilnehmer und damit auf die möglichen Wettbewerbsabläufe. Diese Eingriffsmöglichkeit gehört zu den "sehr vielen schweren Kautelen" (Hellwig in der 222. Sitzung des 2. Deutschen Bundestages vom 7. Juli 1957, Stenographische Berichte Band 38, S. 13123, abgedruckt auch in Müller/Giessler/Scholz a.a.O. Rdn. 5) die mit der Zulassung des Rabattkartells verbunden sind. Schon die Entstehungsgeschichte läßt darauf schließen, daß § 3 Abs. 4 GWB entsprechend seinem Wortlaut eine sondergesetzliche abschließende Regelung über die Unwirksamkeitserklärung von Verträgen im Sinn des § 3 Abs. 1 GWB gegenüber den Mitgliedern eines Rabattkartells auch nach Ablauf der dort in Abs. 3 Satz 1 genannten Frist darstellt.

Weiter beruht die Freistellung eines Rabattkartells nicht auf einem Verwaltungsakt, d.h. einer auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichteten Entscheidung oder Maßnahme der Behörde. Sie tritt vielmehr nach Fristablauf unmittelbar kraft Gesetzes ein (BGHZ 43, 307, 310 f). Darin kommt zum Ausdruck, daß der Pflicht der Kartellbehörde, den von den Anmeldern zu führenden Nachweis im Sinn des § 3 Abs. 3 Nr. 1 GWB und die Voraussetzungen der Nrn. 2 und 3 während der Dreimonatsfrist zu überprüfen, nicht die Bedeutung zukommt, die das Beschwerdegericht dieser Überprüfungspflicht für die Frage des Vertrauensschutzes der Kartellmitglieder auf den zukünftigen Bestand des Kartells beimißt.

Entgegen der Rechtsbeschwerdeerwiderung handelt es sich bei einer erneuten Überprüfung nach § 3 Abs. 4 GWB nicht nur um eine erweiterte Mißbrauchsaufsicht, wenn auch Überschneidungen dieser beiden Arten kartellbehördlicher Aufsicht möglich sind. Es kann § 3 Abs. 4 GWB im Verhältnis zu § 12 GWB auch nicht nur eine klarstellende Bedeutung zugesprochen werden. Zu überprüfen ist vielmehr in dem nach jener Vorschrift vorgesehenen Verfahren auch nach Ablauf der Dreimonatsfrist, ob die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes (noch) vorliegen.

b)

Um darzulegen, daß § 3 Abs. 4 GWB eine Unwirksamkeitserklärung allein auf der Grundlage einer Änderung der Rechtsauffassung der Behörde nicht zulasse, setzt die Rechtsbeschwerdeerwiderung § 3 Abs. 4 GWB zu § 11 Abs. 4 GWB in Vergleich. In beiden Fällen sei, führt sie dazu aus, die Mißbrauchsaufsicht im Sinn des § 12 GWB nicht als ausreichend angesehen worden, um den Gefahren, die von solchen Kartellen ausgehen können, zu begegnen. Um den Gefahren der mit dem Nichtwiderspruchsverfahren beabsichtigten Beschleunigung des Verfahrens entgegenzuwirken, gestatte § 3 Abs. 4 GWB die Unwirksamkeit nach Ablauf von drei Monaten zu erklären, wenn sich aus Umständen, die während des Laufes der Frist nicht bekannt waren oder keiner hinlänglichen Prüfung unterzogen werden konnten, ergäbe, daß der Ausnahmetatbestand nicht oder nicht mehr als erfüllt angesehen werden dürfe. In ähnlicher Weise gestatte § 11 Abs. 4 GWB den Erlaubniswiderruf nur soweit, als sich die Verhältnisse, und zwar die tatsächlichen Umstände, die für die Entscheidung maßgeblich waren, wesentlich geändert haben. Wenn § 3 Abs. 4 GWB überhaupt der Charakter einer abschließenden Bestandsschutzregelung zukommen solle, so folgert die Rechtsbeschwerdeerwiderung, dann nur unter diesen Voraussetzungen, nicht aber schon allein dann, wenn die Kartellbehörde nachträglich ihre Rechtsauffassung ändere. Diese Änderung beruhe hier weder auf der Erkenntnis neuer Tatsachen noch auf einem Rechtsfehler, der sich nicht im Bereich des Auslegungsermessens bewege, der vielmehr auf der Ebene einfacher Subsumtion unterlaufen sei. Eine Änderung in der Rechtsauffassung dieser Art könne die Unwirksamkeitserklärung im Sinn des § 3 Abs. 4 GWB so wenig rechtfertigen, wie den Widerruf einer Erlaubnis nach § 11 Abs. 4 Nr. 2 GWB.

Auch diese Überlegungen stehen der angefochtenen kartellbehördlichen Verfügung nicht entgegen. Zwar verfolgen § 3 Abs. 4 GWB und § 11 Abs. 4 GWB ähnliche Zwecke, woraus sich im Hinblick auf § 11 Abs. 5 GWB auch ergibt, daß § 3 Abs. 4 GWB nicht als Mißbrauchsaufsicht angelegt ist. Gleichwohl sind aber die Voraussetzungen für die Unwirksamkeitserklärung nach § 3 Abs. 4 GWB und diejenigen für den Erlaubniswiderruf nach § 11 Abs. 4 GWB nicht gleichzusetzen. Die Erlaubnis ist befristet (§ 11 Abs. 1 GWB). Dies erfordert und erlaubt nach Ablauf der Frist für die Verlängerung eine auch hinsichtlich der Rechtsanwendung der Freistellungsnorm neue Entscheidung der Behörde. Dies wäre aber bei dem Nichtwiderspruchskartell wegen seiner kraft Gesetzes unbefristet eingetretenen Wirksamkeit nicht möglich. Schon dieser Umstand spricht dagegen, daß die Überprüfung nach § 3 Abs. 4 GWB, um eine ähnliche Wirkung zu erreichen, nur streng auf eine Veränderung der tatsächlichen, der früheren Anmeldung zugrundegelegten oder unterstellten Verhältnisse gestützt werden dürfe.

2.

Eine Unwirksamkeitserklärung im Sinn des § 3 Abs. 4 GWB sei selbst für den Fall, daß der Eingriff der Kartellbehörde in die Freistellung durch diese Vorschrift abschließend geregelt sein sollte, machen die Betroffenen weiter geltend, jedenfalls allein aufgrund einer Änderung der Rechtsauffassung über die gesetzlichen Freistellungsvoraussetzungen jedenfalls deshalb unzulässig, weil ein schutzwürdiges Vertrauen in ein gesetzlich geregeltes oder von der Behörde als zulässig anerkanntes Dauerverhältnis aus rechtsstaatlichen Gründen nicht enttäuscht werden dürfe.

a)

Dieser Ansicht ist zwar insofern beizutreten, als Verträge über Rabatte bei der Lieferung von Waren nicht uneingeschränkt für unwirksam erklärt werden können, wenn einer der in § 3 Abs. 1 oder 3 genannten Gründe vorliegt. Das Gebot des Vertrauensschutzes schränkt nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen die Rücknahme begünstigender rechtswidriger Verwaltungsakte ein (BVerwGE 19, 188, 189; 38, 290, 294; 48, 87, 92; BVerwG NJW 1975, 273; vgl. dazu zusammenfassend Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, BT-Drucks. 7/910, S. 69, 70 zu § 44 Abs. 2; Becker, DÖV 1973, 379; zur Grundlage des Vertrauensschutzgebotes vgl. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl. § 53, V d 3; Becker a.a.O. Fn. 7 bis 9, 16; Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. § 18, I S. 203, 204). Dieses Gebot hat nun für den Fall der Rücknahme begünstigender rechtswidriger Verwaltungsakte, die nicht eine Geldleistung oder eine teilbare Sachleistung gewähren und daher in größerem Umfang stärker staatsbezogen sind als jene, in § 48 Abs. 3 bis 6 VwVfG eine allgemeine gesetzliche Regelung gefunden. Auch dieser Regelung liegt, ebenso wie der oben dargelegten Regelung über Eingriffe in die Freistellung vom Kartellverbot, der Gedanke zugrunde, daß sich der durch einen Verwaltungsakt Begünstigte - bei privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten auch Dritte - im Vertrauen auf deren Bestand in dem Umfang, wie dieser zeitlich und sachlich nach dem Gesetz vorgesehen ist, einrichtet und persönliche sowie wirtschaftliche in die Zukunft wirkende Entscheidungen und Maßnahmen trifft. Der rechtsstaatlich geforderte Grundsatz der Rechtssicherheit gebietet, hierauf Rücksicht zu nehmen. Dementsprechend hat auch die Anwendung der kartellverwaltungsrechtlichen Sonderregelung eines Eingriffs in die durch Fristablauf nach Anmeldung kraft Gesetzes erlangte Freistellung vom Kartellverbot trotz der weiten Fassung des § 3 Abs. 4 GWB dem Gebot des Vertrauensschutzes angemessen Rechnung zu tragen. Dieses Gebot verlangt eine Abwägung im Einzelfall, hier zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung des grundsätzlichen Kartellverbots gegenüber den Interessen der Begünstigten an der Erhaltung der Freistellung insoweit, als sie sich in gerechtfertigtem Vertrauen auf den zukünftigen Bestand der erlangten Rechtsstellung eingerichtet und entsprechende, in die Zukunft wirkende Maßnahmen getroffen haben (Vertrauensbetätigung), die sich bei einer späteren Wirkungslosigkeit des Kartellvertrags als nutzlos oder schädigend erwiesen.

Die Unwirksamkeitserklärung ist jedoch nicht schon dann auszuschließen, wenn sich die Kartellbehörde später auf eine engere Auslegung der rechtlichen Voraussetzungen der Freistellung von § 1 GWB stützt, als sie im Zeitpunkt der Unterlassung des Widerspruchs vertreten zu können glaubte wenn sich diese Ansicht als richtig erweist. Entscheidend ist, ob das schon im früheren Zeitpunkt geltende Recht unrichtig angewendet worden ist (vgl. zur verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte BVerwGE 31, 222, 223; 29, 153, 154; 13, 28, 31; Begründung zum Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes a.a.O. S. 68 li. Sp.; zum Subsumtionsfehler Becker a.a.O. Fn. 39). Dies gilt gerade auch auf dem Gebiet des Kartellrechts. Auf diesem Gebiet stellt der Mangel an gesicherten Kenntnissen über das Zusammenwirken des wettbewerbsrelevanten Verhaltens der Marktteilnehmer schon allgemein für die Ermittlung und Gewichtung der entscheidungserheblichen Tatsachen außergewöhnliche Schwierigkeiten. Dazu kommt, wie oben schon erwähnt daß die gesetzlichen Voraussetzungen des in § 3 GWB geregelten Ausnahmetatbestandes im besonderen umstritten geblieben sind (vgl. zum Gesamtumsatzrabatt-Kartell im einzelnen Steindorf, Zweckmäßigkeit im Wettbewerbsrecht, S. 19 ff, 25 f; allgemein zur Abhängigkeit der Wirtschaftsaufsicht von der wirtschaftlichen Realität: Scholz, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 141. Band (1977) S. 521, 529 ff). Der Kartellbehörde ist es daher nicht verwehrt, im Rahmen des gesetzlichen Tatbestandes bestimmten Marktvorgängen nach ihren Beobachtungen und Erfahrungen eine andere Bewertung zukommen zu lassen und auch freigestellte Kartelle einer entsprechenden Prüfung zu unterziehen sowie unter Vorbehalt des gebotenen Vertrauensschutzes zu verfügen.

3.

a)

Ausgangspunkt für die hier unter dem Blickpunkt des Vertrauensschutzes gebotene Abwägung ist, daß die Erklärung nach § 3 Abs. 4 GWB, ebenso wie der Erlaubniswiderruf nach § 11 Abs. 4 GWB, nur für die Zukunft wirkt (zur Abgrenzung von der Rechtsprechung zur Rücknahme eines Verwaltungsakts ex tunc oder eines rückwirkenden Widerrufs vgl. Wolff/Bachof a.a.O. § 53, VI; BVerwGE 38, 290, 294 f). Insbesondere ist erheblich, daß es sich nicht um die Aufhebung einer Rechtsstellung handelt, die eine Geldleistung gewährt oder hierfür die Voraussetzung schafft, sondern um die Richtigstellung einer gefahrenabwehrenden Maßnahme, nämlich um die Abwehr eines wettbewerbsbeschränkenden Vertrags, der für die Erhaltung der marktwirtschaftlichen Ordnung allgemein eine erhebliche Bedeutung zukommt und vordringlicher Berücksichtigung bedarf. Deshalb kann der vom Beschwerdegericht in anderem Zusammenhang (Verwirkung) getroffenen Wertung, einem Rabattkartellvertrag und dementsprechend auch seiner Unwirksamkeitserklärung komme keine besondere Bedeutung und kein besonderes Gewicht zu, nicht gebilligt werden. Das Beschwerdegericht hat nicht berücksichtigt, daß das Gesetz Kartelle wegen der mit ihnen verbundenen Gefahren für die marktwirtschaftliche Ordnung grundsätzlich verbietet und nur unter bestimmten Gesichtspunkten gesetzlich festgelegte Ausnahmen zuläßt. Entgegen der Meinung des Beschwerdegerichts gewähren die hier nach § 3 GWB maßgebenden unbestimmten Rechtsbegriffe der Behörde auch keinen von der richterlichen Kontrolle freigestellten Beurteilungsspielraum (BGHZ 49, 367, 372), in dessen Rahmen einer fehlerhaften Beurteilung keine Bedeutung zukäme. Dazu kommt schließlich, daß eine spätere, im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde ausgeübte Unwirksamkeitserklärung ausdrücklich schon im Gesetz vorgesehen ist. Aus dem Gesetz lassen sich entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dieses Verfahren beschränke sich auf die Abschließung eines während der Dreimonatsfrist begonnenen Prüfungsverfahrens oder allein auf die spätere Prüfung neuer maßgeblicher Tatsachen.

b)

Bei dieser Rechtslage müßten ganz außergewöhnliche Umstände vorliegen, wenn für den Fall, daß die vom Bundeskartellamt jetzt vertretene Rechtsauffassung zutrifft, das Vertrauen auf die weitere zukünftige Freistellung über einen für die Anpassung notwendigen Zeitraum hinaus schutzwürdig sein sollte.

Solche Umstände liegen nach dem gegebenen Sach- und Streitstand nicht vor.

Zu prüfen sind alle die Umstände, auf die das Beschwerdegericht unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Februar 1974 (BVerwGE 44, 339) hilfsweise unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung und die Rechtsbeschwerdeerwiderung auch unter dem Gesichtspunkt des hier zu prüfenden Vertrauensschutzes abstellen.

Als maßgeblich erachtet das Beschwerdegericht, daß die Vereinbarung über Gesamtrabatte insgesamt mehr als 11 Jahre unbeanstandet praktiziert worden ist. Hierdurch habe, führt es dazu weiter aus, die Behörde den Eindruck erweckt, ein Recht zur "Rücknahme" nicht mehr ausüben zu wollen. Dieser Eindruck sei durch die Veröffentlichungen des Bundeskartellamts in den Berichten über seine Tätigkeit in den Jahren 1967 und 1970, in denen lediglich von fortbestehenden Bedenken gegen die Zulässigkeit von Gesamtumsatzrabatt-Kartellen die Rede sei, nicht beseitigt, sondern eher verstärkt worden. Insbesondere aus dem Hinweis im Tätigkeitsbericht 1970, daß die Bedenken des Amtes zur Rücknahme einer Anmeldung vor Ablauf des Widerspruchs geführt hätten, und dem mehr als sechs Jahre währenden weiteren Zuwarten hätten die Betroffenen den Schluß ziehen können und auch offensichtlich gezogen, daß nur neue Gesamtumsatzrabatt-Kartelle verhindert werden, die schon vorhandenen aber bestehen bleiben sollten, jedenfalls aber aus den in den Tätigkeitsberichten behandelten Gründen nicht mehr angegriffen werden würden.

Ob die Betroffenen diesen Schluß gezogen haben, kann dahinstehen. Ein Vertrauen darauf, daß die bestehenden Kartellverträge aus den erörterten Gründen in Zukunft überhaupt nicht mehr für unwirksam erklärt werden würden, wäre jedenfalls nicht schutzwürdig.

Die langandauernde Zurückhaltung der Kartellbehörde von einem Eingriff aufgrund eines offensichtlich ungeklärten Tatbestands der Wirtschaftsaufsicht läßt sich nicht mit der Nichtausübung der Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes in der Leistungsverwaltung gleichsetzen. Es ist für das Bundeskartellamt als einer Behörde mit verschiedenen kollegial besetzten Entscheidungsorganen kennzeichnend, daß für gewisse Verhaltensweisen im Grenzbereich wettbewerbsbeschränkender Praktiken sich erst im Laufe einer gewissen Beobachtungszeit eine einheitliche Meinung in dem Umfang durchsetzt, daß behördliche Eingriffe gerechtfertigt erscheinen. Eine ähnliche Entwicklung war auch in der Frage der Preismeldestellen und der Preisbindung (BGHZ 51, 163, 164 f - Farbumkehrfilme; WuW/E BGH 1463 - Briefmarkenalben) zu beobachten: Es war erkennbar das Bestreben der Behörde, in dem jährlich zu veröffentlichenden Tätigkeitsbericht im Zusammenhang mit der Darstellung über die Lage und die Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet (§ 50 GWB) die Ergebnisse seiner Marktbeobachtungen und die für die seines Erachtens ungeklärten Tatbestände daraus zu ziehenden Folgerungen zu erörtern und nicht in Wirtschaftsabläufe einzugreifen, bevor nicht wenigstens in der Aufsichtsbehörde eine einheitliche Meinung abgeklärt worden ist. Die Veröffentlichungen in einem Tätigkeitsbericht haben vornehmlich den Zweck, die Öffentlichkeit in breitem Umfang über die Auswirkungen des Gesetzes auf die Wettbewerbsverhältnisse zu unterrichten und die Diskussion über die noch nicht gefestigte Verwaltungspraxis wachzuhalten. Kein Unternehmen durfte daher schon aus dem Umstand, daß bestimmte geäußerte Zweifel an der Freistellungsfähigkeit nicht auch zur Unwirksamkeitserklärung gegenüber bestehenden Kartellen führten, den Schluß ziehen, das Amt werde nach weiteren Beobachtungen und Abklärung von einem solchen Eingriff gegenüber freigestellten Kartellen absehen. Es ergibt sich aus der Natur der Wirtschaftsaufsicht, daß schon zur Vermeidung nicht zwingender Beunruhigungen die geänderte rechtliche Beurteilung zuerst gegenüber Neuanmeldungen zur Geltung gebracht wurde.

Zur Vertrauensbetätigung der betroffenen Kartellmitglieder verweist die Rechtsbeschwerdeerwiderung auf den Sachvortrag in der Beschwerdebegründung (S. 43 f, 46 ff). Dort sind als Leistungen des Handels die Bedarfs- und Anwendungsberatung mit entsprechendem Außenvertriebsdienst und die Unterhaltung von Transportkapazitäten erwähnt. Weiter ist im Zusammenhang mit der Funktion und den Freistellungsvoraussetzungen eines Rabattkartells unter Hinweis auf die Eigenheiten der Vertragswarenproduktion ausgeführt, daß die Sortimentsbreite, die Notwendigkeit eines besonderen Modells für jeden Artikel und Ungleichgewichte in der Gängigkeit der einzelnen Artikel zu besonderen Kostenproblemen im Bereich der Modellanfertigung, der Fertigungsumrüstungen sowie der Lagerhaltung führen. Ihre sachgemäße Lösung zwänge zum Verzicht der meisten Unternehmen auf Teile des Sortiments und zu einer gewissen Arbeitsteilung zwischen den Herstellern, die aber über ein Spezialisierungskartell wohl kaum erreicht werden könnten, andererseits eine permanente Spezialisierung aber dem Markt auch nicht gerecht würde. Die Kartellmitglieder hätten sich in ihrer Produktions- und Absatzpolitik langfristig auf diese mit dem Gesamtumsatzrabatt-System verbundenen Vorteile, die sich allerdings kaum quantifizieren ließen, eingerichtet und ihre Unternehmen in ihrer Struktur geändert.

Unter dem Blickpunkt der Schutzwürdigkeit des Vertrauens darauf, daß eine Unwirksamkeit des Kartellvertrags nicht aufgrund einer geänderten Rechtsauffassung über die Freistellungsvoraussetzungen erklärt werde, fehlen schon hinreichend substantiierte Angaben darüber, wie sich der durch die Freistellung nach § 3 GWB erlaubte Vertrag über Rabatte auf die Unternehmens Struktur der beteiligten Unternehmen ausgewirkt hat. Dementsprechend fehlen auch Feststellungen, ob die durch die freigestellte Kartellvereinbarung geförderte oder bewirkte und für die Vertrauensbestätigung hier ins Feld geführten Veränderungen und Anpassungen des Produktions- und Absatzverhaltens und damit schließlich der Unternehmensstrukturen unter Berücksichtigung des erwähnten dringenden öffentlichen Interesses an der Durchführung des Kartellverbots, insbesondere auch angesichts der im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Unwirksamkeitserklärung, nicht über das hinausgehen, worauf sich die Kartellmitglieder im Rahmen eines Vertrags über Rabatte einrichten durften. Das schutzwürdige Interesse deckt nicht weitergehende und in die Zukunft wirkende Vermögensdispositionen wettbewerbsbeschränkender Natur als diejenigen, die im Rahmen der erlangten Freistellung, hier vom Verbot über Rabattvereinbarungen, getroffen wurden. In diesem Rahmen kommt eine angemessene Auslauffrist der kartellvertraglichen Bindungen in Betracht.

c)

Kein anderes Ergebnis ergibt sich unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung. Das Beschwerdegericht hat hilfsweise ein "Rücknahmerecht" als verwirkt angesehen. Es handelt sich hier aber nicht um die Rücknahme irgendeiner behördlichen Maßnahme oder um die Wiederaufnahme des Verfahrens, wie in dem vom Beschwerdegericht herangezogenen, im Urteil vom 7. Februar 1974 des Bundesverwaltungsgerichts entschiedenen Fall (BVerwGE 44, 339, betreffend das lastenausgleichsrechtliche Verwaltungsverfahren), sondern um ein im Gesetz vorgesehenes Verfahren im Rahmen der Aufsicht über eine kraft Gesetzes erlangte Freistellung vom Kartellverbot, das jenem Verfahren aus den oben schon dargelegten Gründen auch nicht gleichgestellt werden kann. Die Kartellbehörde kann auf die ihr in § 3 Abs. 4 GWB zum Zweck der Gefahrenabwehr eingeräumte obrigkeitliche Ermächtigung nicht verzichten. Nach herrschender Ansicht kann die Ausübung einer solchen Ermächtigung überhaupt nicht verwirkt werden (Wolff/Bachof a.a.O. § 37 III e 1 a, S. 266; Erichsen/Martens a.a.O. § 10 II 7, S. 137). Wenn eine Verwirkung im vorliegenden Fall jedoch angesichts des langjährigen Zuwartens der Kartellbehörde trotz der mehrmals zum Ausdruck gebrachten Unklarheit der Rechtslage in Betracht gezogen wird, so könnte der Vollzug des Gesetzes doch nur insoweit nicht mehr geltend gemacht werden, als er den Betroffenen einen unzumutbaren Nachteil bringen würde. Die Entscheidung über diese Frage wäre aber nach denselben Maßstäben zu treffen, wie sie oben zu der Frage des schutzwürdigen Vertrauens auf den weiteren Bestand der Freistellung dargelegt worden sind. Das heißt, die Unwirksamkeit des Kartellvertrags wäre nur unter Vermeidung solcher Nachteile zu erklären, die infolge des Wegfalls der Freistellung in der Zukunft im Hinblick auf die schon getroffenen, für die Zukunft nunmehr schädlichen oder unnützen Vermögensdispositionen entstünden. Unzumutbar wäre dagegen nicht der Wegfall der Vermögenswerten Rechtsstellung, die die - hier unterstellt als rechtswidrig erkannte - Freistellung von der Wettbewerbsbeschränkung als solche den Unternehmen für die Zukunft bieten würde. Dies ergibt sich eben aus der zum Vergleich auch vom Beschwerdegericht herangezogenen Regelung des § 48 Abs. 3 VwVfG über die Rücknahme von rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakten, die nicht eine Geldleistung gewähren oder hierfür die Voraussetzung sind.

4.

Die Unwirksamkeit eines Rabattkartells hat die Kartellbehörde gemäß § 3 Abs. 4 GWB nach pflichtmäßigem Ermessen auszusprechen. Dabei sind die für und gegen die Aufrechterhaltung des nicht als freistellungsfähig erkannten Teiles des Kartellvertrags gegeneinander abzuwägen. Auch bei dieser Abwägung stehen die zur Frage des Vertrauensschutzes erörterten Gesichtspunkte im Vordergrund (VerwGE 50, 265, 270 zur Änderung eines nachträglich als rechtswidrig erkannten Verwaltungsakts; BVerwGE 55, 128, 133 zur nachträglichen Änderung eines fehlerhaften Feststellungsbescheides im Wege des Wiederaufgreifens). Die Betroffenen vermissen die danach erforderlichen Erwägungen über die Ausübung des Handlungsermessens und halten schon aus diesem Grund die Aufhebung der angefochtenen Verfügung zum Zwecke der Nachholung dieser Prüfung für geboten.

Daß sich jedoch das Bundeskartellamt seines Ermessensspielraums bewußt war und auch Erwägungen in dieser Richtung angestellt hat, kommt unter II 5 (S. 17) des angefochtenen Beschlusses, wenn auch nur im zusammenfassenden Ergebnis, zum Ausdruck. Dort ist ausgeführt, in Anbetracht der geänderten Verwaltungspraxis und im Hinblick auf die tatsächlich feststellbaren schädlichen Wirkungen, die von einem Vertrag über Gesamtumsatzrabatte ausgehen, sei es geboten, die noch bestehenden Verträge über solche Rabatte nach § 3 Abs. 4 GWB für unwirksam zu erklären. Die für die Behörde hierbei im einzelnen maßgebenden Gesichtspunkte sind in der Beschwerdeerwiderung vom 12. Dezember 1979 S. 20 ff näher ausgeführt. Nach den überprüften Unterlagen wirkte sich die für unwirksam erklärte Vereinbarung wirtschaftlich nicht nur geringfügig aus. Auch würde die unbeschränkte Duldung eines als rechtswidrig erkannten Zustands zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung von Altkartellen führen. Schließlich müßte jeder Änderung des Vertrags von der Kartellbehörde widersprochen werden, was im Ergebnis zu einer den wirtschaftlichen Verhältnissen nicht entsprechenden Blockierung der weiteren Entwicklung ("Austrocknung") führen müßte.

Die Betroffenen weisen demgegenüber darauf hin, daß angesichts der rechtskräftigen Entscheidung über das Gesamtumsatzrabatt-Kartell der Interessengemeinschaft der Zigarettenhersteller sich eine unterschiedliche Behandlung der Altkartelle ohnehin nicht vermeiden lasse; vor allem seien Gesamtumsatzrabatt-Kartelle gesamtwirtschaftlich relativ unbedeutend.

Auch für die hier vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Unwirksamkeitserklärung und den Interessen der Betroffenen am Weiterbestand des Kartellvertrags steht die hohe Bedeutung, die der Erhaltung des Wettbewerbs in der marktwirtschaftlichen Ordnung zukommt, im Vordergrund. Insbesondere kann dem Beschwerdegericht nicht darin beigetreten werden, daß Rabattkartellen im Rahmen der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung keine besondere Bedeutung zukomme. Schon der Streit um die Freistellung der Rabattkartelle läßt erkennen, daß Rabatte, insofern sie wirtschaftlich wie preisbestimmende Faktoren wirken, in die Nähe von Preiskartellen geraten. Ob für den Fall, daß die Rechtsansicht des Bundeskartellamts über die Freistellungsunfähigkeit der vorliegenden Vereinbarung über Gesamtumsatzrabatte zutrifft, die Zurückstellung der privaten Interessen der Betroffenen an der weiteren Aufrechterhaltung einer dem Gesetz widersprechenden Kartellvereinbarung gegenüber den schwerwiegenden öffentlichen Interessen ermessensfehlerhaft ist, läßt sich jedoch ohne Prüfung der für diesen Einzelfall behaupteten geringen wirtschaftlichen Auswirkungen und unter Umständen wettbewerbsfördernden Beschränkung der Nachfragemacht mangels tatrichterlicher Feststellungen vom Rechtsbeschwerdegericht nicht abschließend beurteilen.

Dies gilt mangels Feststellungen über die Verhältnisse auf dem Markt der Vertragswaren auch für die Frage der Freistellungsfähigkeit der durch die angefochtene Verfügung der Kartellbehörde für unwirksam erklärten Vereinbarung selbst.

5.

Die Sache ist sonach unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.