Bundesgerichtshof
Beschl. v. 29.10.1980, Az.: 3 StR 335/80

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Heroin zu Freiheitsstrafen verurteilt und das sichergestellte Heroin eingezogen. Mit ihren Revisionen rügen sie die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wenden. Dagegen hat der Strafausspruch (mit Ausnahme der Einziehungsanordnung) hinsichtlich beider Angeklagter keinen Bestand.

1.

Der Angeklagte K. wurde auf frischer Tat betroffen, als er einem unter dem Namen "M." auftretenden angeblichen Kaufinteressenten das Heroin übergeben wollte. Er hat in der Hauptverhandlung hilfsweise beantragt, den Zeugen "M." über das Landeskriminalamt Düsseldorf zu laden und über bestimmte Äußerungen zu vernehmen, die Aufschluß über seine - des Angeklagten - Tatmotive geben sollten. Das Landgericht hat den Beweisantrag ohne Nachforschungen gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO mit der Begründung abgelehnt, der Zeuge sei als Beweismittel unerreichbar. Hierzu hat es ausgeführt: Der Zeuge sei entweder ein getarnt im Untergrund operierender Polizeibeamter oder ein Verbindungsmann der Polizei. In beiden Fällen sei es unmöglich, an ihn heranzukommen, weil die Polizei Personen, die in solcher Weise unter Lebensgefahr zur Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität eingesetzt seien, perfekt abschirme. Getarnt im Untergrund operierende Polizeibeamte erhielten überdies von ihrer Behörde auch keine Aussagegenehmigung. Ein Versuch, "M." über das Landeskriminalamt Düsseldorf oder auf andere Weise zu ermitteln, biete deshalb keine Aussicht auf Erfolg. Zu Recht beanstandet die Revision dieses Verfahren.

a)

In Fällen eines als Zeugen benannten persönlich gefährdeten Gewährsmannes, dessen Identität feststeht, hat der Senat schon wiederholt ausgesprochen (BGHSt 29, 109, 113 [BGH 10.10.1979 - 3 StR 281/79 S]; BGH NJW 1980, 2088 = NDR 1980, 773), daß sich das Gericht nicht ohne weiteres mit einer Weigerung der zuständigen Behörde abfinden dürfe, die ihr bekannte Adresse des Zeugen mitzuteilen. Es muß zur Gewinnung einer möglichst zuverlässigen Beweisgrundlage vielmehr versuchen, die Behörde zu einer substantiierten Äußerung über ihre Sicherheitsbedenken zu bewegen, um ihnen nach Möglichkeit zu begegnen. Dabei hat er auch zu erwägen, den Zeugen unter besonderen Vorkehrungen durch einen beauftragten oder ersuchten Richter vernehmen zu lassen.

b)

Der Senat neigt der Auffassung zu, daß Entsprechendes nicht ohne weiteres gilt, wenn es sich um die Vernehmung eines anonymen V-Mannes oder Beamten handelt, dessen Identität die Polizei im Interesse einer wirksamen Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität nicht preisgeben will. Denn in solchen Fällen liegt ihre Berechtigung, den Namen und die Anschrift den Zeugen geheimzuhalten, in der Regel auf der Hand. Auch wird oft selbst bei einer gerichtlichen Vernehmung, die unter besonderen Vorkehrungen stattfindet, die Gefahr einer Enttarnung bestehen. Doch braucht der Senat diese Fragen hier nicht näher zu prüfen. Denn ein solcher Zeuge kann jedenfalls in der Regel solange nicht als "unerreichbar" im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO angesehen werden, als das Gericht von einer naheliegenden und sich sogar aufdrängenden Möglichkeit, die zuständige deutsche Behörde um Auskunft zu ersuchen, keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. BGH NJW 1953, 1522; BGHSt 22, 118, 120).

aa)

Der vom Landgericht für die entgegengesetzte Auffassung herangezogene Erfahrungssatz, die Polizei schirme ihre Verbindungsleute und getarnt eingesetzten Beamten in Betäubungsmittelsachen so perfekt ab, daß ein Auskunftsersuchen von vornherein aussichtslos sei, kann in dieser Allgemeinheit als zureichender Grund für das Unterlassen einer Antrage bei der zuständigen Behörde nicht anerkannt werden (vgl. auch KG JW 1930, 2591). Er würde dazu führen, daß selbst in bedeutsamen Strafverfahren, in denen häufig bisher unbescholtene Angeklagte zu schweren Freiheitsstrafen verurteilt werden, ohne Notwendigkeit von vornherein auf die Heranziehung bestimmter "unmittelbarer" Tatzeugen verzichtet wird, obwohl sie möglicherweise zur Verfügung stehen. Das darf nicht sein. Wie der Senat überdies aus zahlreichen einschlägigen Revisionsverfahren weiß, kommt es nicht selten vor, daß Beamte in der Hauptverhandlung als Zeugen aussagen dürfen, obwohl sie - wie hier unter Umständen "M." - als Scheinkäufer oder auf dessen Seite an einem Betäubungsmittelgeschäft beteiligt waren. Danach steht ein derartiger Einsatz ihrer Vernehmung nicht stets entgegen. Auch kann ein zunächst gegebener Anlaß, die Anonymität eines solchen Beamten zu wahren, im Nachhinein aus verschiedenen Gründen entfallen sein, so etwa deshalb, weil er inzwischen andere Aufgaben wahrnimmt. Das Schrifttum ist einhellig der Meinung, es sei unzulässig, von einer Zeugenvernehmung wegen fehlender Aussagegenehmigung abzusehen, ohne deren Einholung auch nur zu versuchen (Kleinknecht, StPO 34. Aufl. § 54 Rdn 8; Löwe/Rosenberg-Meyer, StPO 23. Aufl. § 54 Rdn 12; KMR - Paulus, StPO 7. Aufl. § 54 Rdn 24; im gleichen Sinne auch RG GA Bd. 48 S. 296).

bb)

An dieser rechtlichen Beurteilung des vorliegenden Falles ändert sich im Ergebnis nichts dadurch, daß der Zeuge Kriminaloberkommissar W. bei der ersten Frage nach "M." in der Hauptverhandlung sofort erklärt hat, er habe für alles, was "M." betreffe, keine Aussagegenehmigung (UA S. 14). Diese Erklärung ist mehrdeutig. Aus ihr lassen sich keine hinreichend sicheren Schlüsse darauf ziehen, wie sich die zuständige Polizeibehörde in Bezug auf "M." verhalten werde.

Eine schriftliche Aussagegenehmigung des Zeugen W. befindet sich nicht bei den Akten. So ist offen, ob er die Beantwortung der Frage zunächst nach eigenem Ermessen verweigert hat oder ob eine zuständige Stelle seine Aussagegenehmigung im Sinne einer teilweisen Versagung beschränkt hat. Sollte es sich bei "M." um einen Polizeibeamten des Landes Nordrhein-Westfalen handeln, so wäre für die Verweigerung seiner Aussagegenehmigung - anders als für die Erteilung (§ 64 Abs. 2 Satz 2 LBG NW) - auch nicht ohne weiteres der Dienstvorgesetzte zuständig, sondern die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Behörde (§ 65 Abs. 4 LBG NW).

Das Landgericht kann von der Polizei Auskunft über "M.s" Identität und Anschrift verlangen (Art. 35 GG; Kleinknecht, a.a.O. § 161 Rdn 1). Die Polizei darf die Auskunft in entsprechender Anwendung des § 96 StPO(BGH, Beschluß vom 15. September 1980 - 5 StR 325/80) nur verweigern, wenn die Auskunfterteilung dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde (Kleinknecht, a.a.O. Rdn 1 a.E.). Eine Entscheidung hierüber ist bisher nicht getroffen.

cc)

Die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 16. April 1975 - 2 StR 60/75, 18. Juli 1978 - 1 StR 225/78 - und 26. Juni 1979 - 1 StR 246/79 - hindern den Senat nicht, im dargelegten Sinne über die Frage der Unerreichbarkeit des Zeugen "M." zu entscheiden; denn ihnen liegen abweichende Fallgestaltungen zugrunde. Im Urteil vom 16. April 1975 geht es im Rahmen des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO um den Namen und die Anschrift eines Angehörigen einer amerikanischen Dienststelle, die mit der Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität befaßt war. Der Zeuge "M." dagegen ist wahrscheinlich deutscher Polizeibeamter. Das Urteil vom 18. Juli 1978 befaßt sich nicht mit der Ablehnung eines Beweisantrages wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels. Vielmehr rügte die Revision dort lediglich eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO), weil das Landgericht Zeugen vom Hörensagen vernommen hatte. Auch das Urteil vom 26. Juni 1979 bemerkt nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 244 Abs. 2 StPO, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht nicht verletzt, wenn sie nicht versucht habe, bei dem Dienstvorgesetzten der vernommenen Polizeibeamten auf die Genehmigung hinzuwirken, den Namen des V-Mannes preiszugeben; den Beamten werde erfahrungsgemäß keine Aussagegenehmigung erteilt.

c)

Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts läßt sich nicht ausschließen, daß das angefochtene Urteil im Strafausspruch auf dem Verfahrensfehler beruht. Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte K. habe eine Gewinnbeteiligung erhalten sollen, die der Größenordnung des Geschäfts entspreche. Tatanlaß sei für ihn gewesen, möglichst schnell ohne Arbeit zu sehr viel Geld zu kommen. Der Wunsch, seinem Bruder einen legalen Arbeitsplatz zu verschaffen, habe allenfalls daneben eine Rolle gespielt (UA S. 12 und 22). Ziel des Beweisantrags war es demgegenüber, durch die in das Wissen "M.s" gestellten Tatsachen zu beweisen, daß es dem Angeklagten in erster Linie um einen Arbeitsplatz für den Bruder gegangen und deshalb auch seine Einlassung glaubhaft sei, er habe sich mit dem ihm zugesagten Tatlohn von lediglich 500 DM zufriedengegeben. Das kann für die Strafzumessung erheblich sein.

2.

Soweit der Strafausspruch den Angeklagten A. betrifft, hält er der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der geplante Absatz des Heroins scheiterte wegen der Festnahme des Angeklagten K.. Das Landgericht ist gleichwohl bei A. von den qualifizierten Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BetMG ausgegangen, weil es angenommen hat, es liege ein Regelbeispiel nach Nr. 5 (Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen) vor, wenn auch nur in der Form des Versuchs. Diese Auffassung ist nicht haltbar. Ein Regelbeispiel nach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG scheidet aus, weil die Abgabe nicht gelungen ist. Das zwingt zur Aufhebung des Strafausspruchs und zur Zurückverweisung. Denn der Besitz, den K. am Heroin hatte, kann A. auch als Mittäter nicht zugerechnet werden (BGH, Beschluß vom 31. März 1976 - 2 StR 54/76; Beschluß vom 6. November 1979 - 1 StR 358/79). Bei der großen Betäubungsmittelmenge mag es zwar naheliegen, einen besonders schweren Fall des Handeltreibens außerhalb der Regelbeispiele anzunehmen. Doch muß die abschließende Beurteilung dieser Frage dem Tatrichter überlassen bleiben; er hat dabei alle Tatumstände zu berücksichtigen.

3.

Für den Fall, daß das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung eine Vernehmung des Zeugen Ali S. in Betracht ziehen muß, weist der Senat auf das Recht auf freies Geleit hin, das sich aus Artikel 12 des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (BGBl. 1964 II 1386) ergibt (vgl. auch BGH, Beschluß vom 9. Mai 1980 - 2 StR 173/80).