I.

Zur Höhe des Erbbauzinses

1.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist das auf Erhöhung des Erbbauzinses - für Vergangenheit (ab 1. Juli 1972) und Zukunft - gerichtete Verlangen der Klägerin ausschließlich nach der in § 12 des Erbbaurechtsvertrages getroffenen Anpassungsregelung zu beurteilen und ist auf dieser Grundlage auch begründet. Der vertragliche Anspruch sei, so meint das Berufungsgericht, durch den durch das Änderungsgesetz eingefügten § 9 a nicht berührt worden. Hier greife die in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO-ÄndG getroffene Übergangsregelung ein, wonach es bei vor dem Inkrafttreten des Gesetzes auf der Grundlage bestehender Vereinbarungen vorgenommenen Erhöhungen sein Bewenden habe; die Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Erhöhung nach Maßgabe des zweiten Satzes dieser Bestimmung hätten die Beklagten nicht dargetan.

Daß der Erbbauzins bereits vor dem 23. Januar 1974 - dem Tag des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes - erhöht worden sei, leitet das Berufungsgericht aus folgenden Überlegungen her:

Eine Vereinbarung über die Erhöhung des Erbbauzinses entsprechend der Regelung in § 12 des Erbbaurechtsvertrages sei vor Inkrafttreten des Änderungsgesetzes zwischen den Parteien zwar nicht zustandegekommen. Der erhöhte Erbbauzins sei jedoch vom Zeitpunkt des Zugangs des Anpassungsbegehrens der Klägerin an zu zahlen, auch wenn die Berechtigung dieses Begehrens erst später von einem Gericht festgestellt werde. Im vorliegenden Fall hätten die Beklagten ihre Zustimmungserklärung bereits zum 1. Juli 1972 geschuldet; das gerichtliche Urteil ersetze diese (rechtzeitige) Erklärung. Die Rechtslage sei daher nicht anders zu beurteilen, als wenn die Beklagten dem Erhöhungsverlangen schon zum 1. Juli 1972 zugestimmt hätten. Anderenfalls hätten es die Beklagten in der Hand gehabt, durch ihr hinhaltendes Verhalten zu verhindern, daß zugunsten der Klägerin die Bestimmung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO-ÄndG zur Anwendung komme.

2.

Die Revision bekämpft zu Recht die Auffassung, die durch § 9 a ErbbauVO für Erbbauzinserhöhungen eingeführte Billigkeitsschranke bleibe gemäß der in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO-ÄndG enthaltenen Übergangsvorschrift im vorliegenden Fall auch hinsichtlich des ab 1. April 1974 zu entrichtenden Erbbauzinses deshalb ohne Auswirkung, weil die Erhöhung als bereits vor dem Inkrafttreten des Änderungsgesetzes erfolgt anzusehen sei.

Soweit es sich um die von diesem Zeitpunkt an fällig gewordenen oder fällig werdenden Erbbauzinsbeträge handelt, ist vielmehr § 9 a ErbbauVO zu berücksichtigen, da entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Voraussetzung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO-ÄndG hier nicht gegeben ist:

Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit den Parteien ersichtlich davon aus, daß nach der in dem Erbbaurechtsvertrag getroffenen Anpassungsregelung zur Erhöhung des Erbbauzinses eine Vereinbarung zwischen den Parteien erforderlich ist und daß - bei Einigung zwar über den Grundstückswert, aber nicht über die Erhöhung selbst - ein Erhöhungsbegehren im Klageweg durchzusetzen ist. In einem solchen Fall erfolgt die Erhöhung im Sinn des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO-ÄndG - erst - durch die Verurteilung des Leistungspflichtigen (oder durch ein entsprechendes Feststellungsurteil); sie kann auch nicht als zu dem Zeitpunkt vorgenommen angesehen werden, in dem das Erhöhungsverlangen der Gegenseite zugegangen ist (so auch Senatsurteil vom 21. Dezember 1977, V ZR 179/75, zur Veröffentlichung vorgesehen). Damit aber ist im vorliegenden Fall - selbst das erstinstanzliche Urteil in diesem Rechtsstreit ist erst am 31. Oktober 1974 ergangen - der Erbbauzins nicht vor dem 23. Januar 1974 erhöht worden; daß sich der Urteilsausspruch in seiner Wirkung auf den ab 1. Juli 1972 geschuldeten Erbbauzins bezieht, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Zu Unrecht nehmen das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung für ihre gegenteilige Meinung das Senatsurteil vom 5. Februar 1971, V ZR 75/70, WM 1971, 352, 354 in Anspruch: Gegenstand jener Entscheidung war (insoweit) nur die Frage, mit Wirkung von welchem Zeitpunkt an ein höherer Erbbauzins zu bezahlen war; auf die andere Frage, in welchem Zeitpunkt die Erhöhung erfolgt war, kam es in jenem Zusammenhang nicht an. Auch die Ausführungen bei Hartmann, Beilage Nr. 22/74 zu Der Betrieb, Rdn. 41, bestätigen nicht den Standpunkt des Berufungsgerichts: Die Meinung, daß es darauf ankomme, wann das Erhöhungsverlangen gestellt werde, vertritt Hartmann nur für die Fälle, in denen dem Grundstückseigentümer oder einem Dritten ein einseitiges Bestimmungsrecht zusteht (§§ 315, 317 BGB), während er für den - hier vorliegenden - Fall, daß mangels einer an sich erforderlichen Vereinbarung der Parteien erst durch das Gericht der erhöhte Erbbauzins festgesetzt wird, dieselbe Auffassung wie der erkennende Senat vertritt (Rdn. 41 letzter Absatz).

Bei solcher Rechtslage kann auch der Umstand allein, daß der Erbbauberechtigte einem begründeten Erhöhungsbegehren widerspricht und dieses im Klageweg durchgesetzt werden muß, nicht etwa unter dem Gesichtspunkt treuwidrigen Verhaltens dazu führen, die Vereinbarung als zu dem Zeitpunkt abgeschlossen zu behandeln, zu dem sie ohne die Ablehnung hätte Zustandekommen können.

Steht somit der Klägerin für die Zeit ab 1. April 1974 ein erhöhter Erbbauzins nur insoweit zu, als ihr Erhöhungsverlangen unter Anwendung des § 9 a Abs. 1 ErbbauVO begründet ist, so bleibt aber doch weiter zu prüfen, ob die Beklagten mit ihrer Verpflichtung zur Mitwirkung an der von der Klägerin verlangten Anpassung des Erbbauzinses in Verzug gekommen sind. In diesem Fall könnte der von der Klägerin verfolgte Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens auch im übrigen begründet sein, wenn es ohne einen solchen Verzug noch vor dem 23. Januar 1974 zur Erhöhung des Erbbauzinses gekommen wäre; die allgemeinen Vorschriften über die Verpflichtung zum Ersatz des aus Verzug entstehenden Schadens werden durch das Änderungsgesetz weder ausgeschlossen noch modifiziert.

Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist das angefochtene Urteil daher insoweit aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

II.

Zu den Zinsen aus Erbbauzinsrückständen

Zu Recht beanstandet die Revision weiter, daß das Berufungsgericht der Klägerin Verzugszinsen auf die rückständigen Erbbauzinsen zuerkannt hat.

Wie der Senat bereits in dem - zur Veröffentlichung vorgesehenen - Urteil vom 13. Januar 1978, V ZR 72/75, ausgeführt hat, besteht kein Anlaß, an der bisher von ihm - im Anschluß an das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. Oktober 1969, III ZR 135/66, LM ErbbauVO § 9 Nr. 4 - vertretenen Auffassung abzugehen, daß nach §§ 9 Abs. 1 ErbbauVO, 1107, 289 BGB aus Erbbauzinsen Verzugszinsen nicht zu entrichten sind. Der Meinung der Revisionserwiderung, die in § 1107 BGB enthaltene Verweisung auf das Hypothekenrecht müsse dazu führen, daß ebenso wie ein Hypothekengläubiger von dem Grundstückseigentümer nach § 1146 BGB im Falle des Verzugs Zinsen (aus dem Grundstück) verlangen könne, auch der Grundstückseigentümer von dem Erbbauberechtigten Verzugszinsen verlangen könne, kann nicht gefolgt werden; sie verkennt, daß nach der gesetzlichen Verweisung nicht die Vorschriften über die Hypothek oder die ihr zugrundeliegende Forderung auf den Erbbauzins entsprechend anzuwenden sind, sondern die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

Ein Vortrag der Klägerin in den Tatsacheninstanzen, daß der geltend gemachte Zinsanspruch etwa unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens nach §§ 288 Abs. 2, 289 Satz 2 BGB begründet wäre, wird von der Revisionserwiderung nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Davon, daß sie vom Gericht auf die Notwendigkeit solchen Vertrags hingewiesen würde, konnte die anwaltlich vertretene Klägerin nicht ausgehen. Die Berufung der Beklagten brauchte auch nicht ausdrücklich auf die erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung von Zinsen einzugehen, da bereits ihr Angriff gegen die Hauptforderung auch diesen Ausspruch erfaßte.

Insoweit ist daher mangels Schlüssigkeit die Klage unter entsprechender Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen (§§ 564, 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).