Das Landgericht hat erkannt, daß die Angeklagte, die am frühen Vormittag des 25. März 1976 ihren etwa 2 3/4 Jahre alten Sohn Markus getötet hat, des Totschlags schuldig ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts lag bei der Angeklagten zur Tatzeit eine erhebliche reaktive Depression vor, die so gewichtig war, daß bei vorhandener Einsicht in das Unerlaubte der Tat die Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert war. Die verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung durch Anwendung des für minder schwere Fälle des Totschlags vorgesehenen Strafrahmens nach § 213 StGB berücksichtigt. Es hat nicht auf die nach seiner Überzeugung an sich verwirkte Freiheitsstrafe von einem Jahr erkannt, sondern gemäß § 60 StGB von Strafe abgesehen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die wirksam auf den Strafausspruch beschränkt worden ist und die Anwendung des § 60 StGB rügt, hat keinen Erfolg.

Nicht zu beanstanden ist, daß das Landgericht die Tatsache der verminderten Schuldfähigkeit mit noch weitergehender Wirkung als nach den §§ 21, 49 StGB dadurch berücksichtigt hat, daß es der Strafzumessung den für minder schwere Fälle des Totschlags vorgesehenen Strafrahmen des § 213 StGB zugrunde gelegt hat (BGHSt 16, 360, 362). Nach den Feststellungen hat die - bisher nicht bestrafte - Angeklagte sich zu der Tat aus falsch verstandener Fürsorge spontan entschlossen, um dem Kind, an dem sie mit großer Liebe hing, ein als unerträglich und unausweichlich empfundenes Schicksal zu ersparen. Diese Umstände und die im Zusammenhang damit zu würdigende Tatsache der verminderten Schuldfähigkeit rechtfertigen die Anwendung des § 213 StGB. Auch die Auffassung des Landgerichts, daß bei Zugrundelegung des Strafrahmens aus § 213 StGB eine Freiheitsstrafe von einem Jahr verwirkt sei, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler gemäß § 60 StGB von Strafe abgesehen. Die Auffassung der Revision, der Anwendung des § 60 StGB stehe schon § 50 StGB entgegen, trifft nicht zu. Diese seit dem 1. Januar 1975 geltende Vorschrift begründet für bestimmte Fälle das Verbot der Doppelverwertung von Milderungsgründen im Rahmen der Strafzumessung. Die Vorschrift würde es hier verbieten, den besonderen gesetzlichen Milderungsgrund der verminderten Schuldfähigkeit (§§ 21, 49 StGB), der zusammen mit anderen Umständen die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne der 2. Alternative des § 213 StGB gerechtfertigt hat, nochmals zur Milderung nach § 49 StGB heranzuziehen. Das hat das Landgericht aber auch nicht getan. Ein darüber hinausgehendes - generelles Verbot der Doppelverwertung von Milderungsgründen ist dem § 50 StGB entgegen der Auffassung der Revision nicht zu entnehmen. Der Anwendungsbereich des § 50 StGB ist vielmehr auf die dort ausdrücklich geregelten Fälle der Doppelverwertung eines gesetzlichen Milderungsgrundes nach § 49 StGB beschränkt (vgl. Horstkotte in Festschrift für Dreher, S. 265, 279 ff). Das hat der Bundesgerichtshof im Rahmen des § 213 StGB schon für den Fall entschieden, daß die Annahme eines minder schweren Falles allein - anders als hier - der ersten Alternative des § 213 StGB (Provokation) entnommen worden ist. In diesem Fall ist eine weitere Milderung der Strafe nach § 49 StGB zulässig (BGH, Urteil vom 24. August 1976 - 1 StR 482/76 -; Beschluß vom 28. September 1977 - 3 StR 344/77 -). Hiervon abgesehen, kommt die Anwendung des § 50 StGB nur dann in Frage, wenn überhaupt eine - wenn auch gemilderte - Strafe ausgesprochen werden soll. Der Fall des § 60 StGB, der in Ausnahmefällen das Absehen von Strafe ermöglicht, wird demgemäß durch § 50 StGB nicht berührt (vgl. auch Müller-Dietz in Festschrift für Lange, S. 303, 318, Fußn. 70). Bei anderer Auffassung würden die Fälle aus dem Anwendungsbereich des § 60 StGB ausgeschieden, die gerade im Hinblick auf gesetzliche Milderungsgründe im Sinne des § 49 StGB ein Absehen von Strafe besonders nahelegen. Ein Ausschluß solcher Fälle ist vom Gesetzgeber nicht gewollt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Wortlaut der §§ 50, 60 StGB.

§ 60 Satz 1 StGB setzt voraus, daß die Funktion der Strafe allein durch den Schuldspruch erfüllt wird, weil der Täter sich selbst so schwer geschädigt hat, daß es einmal einer weitergehenden Einwirkung auf ihn nicht bedarf und daß zum anderen der Allgemeinheit das Absehen von Strafe als Ausdruck humaner Strafrechtspflege so verständlich erscheint, daß sie dadurch einen notwendigen und sinnvollen Rechtsgüterschutz nicht infrage gestellt sieht. Verfehlt wäre die Strafe, wenn sie unter keinem ihrer Leitgesichtspunkte eine sinnvolle Funktion hätte (so Dreher, StGB 37. Aufl. § 60 Rdn 4 mit Nachweisen). Die Annahme, daß diese Voraussetzungen gegeben sind, muß sich, wie das Wort "offensichtlich" in § 60 Satz 1 StGB zeigt, unmittelbar aufdrängen. (BGH, Urteile vom 16. Mai 1972 - 1 StR 153/72 - und vom 20. März 1973 - 1 StR 5/73 - bei Dallinger, MDR 1972, 750; 1973, 899). Diese Voraussetzungen hat das Landgericht ohne Rechtsfehler bejaht.

Der Anwendung des § 60 Satz 1 StGB steht nicht die Tatsache entgegen, daß die Angeklagte selbst die vom Landgericht festgestellten schweren Folgen für sie - den Tod ihres einzigen, geliebten Kindes - vorsätzlich herbeigeführt hat. Anders als § 58 des Alternativ-Entwurfs des Strafgesetzbuches (Allg. Teil, 1969), auf den § 60 StGB zurückgeht, schließt das geltende Recht vollendete vorsätzliche Tötungsdelikte nicht aus (Horstkotte, JZ 1970, 122, 128). Maßgeblich für die Anwendbarkeit des § 60 StGB sind vielmehr ausschließlich die schweren Folgen für den Täter, die - je nach der ihn leitenden Motivation - die Verhängung von Strafe auch bei vorsätzlichen Tötungsdelikten als verfehlt erscheinen lassen können. Ein Täter, der in einer ihm ausweglos erscheinenden Situation die ihn treffenden Folgen vorsätzlich herbeiführt, wird sogar häufig mehr Mitgefühl verdienen als derjenige, der durch sein Tun nur anderen zu schaden glaubt.

Daß § 60 StGB nur in außergewöhnlichen Fällen angewandt werden kann, hat das Landgericht nicht verkannt; es hat hierzu darauf verwiesen, daß die Angeklagte sich im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit spontan zur Tat entschlossen hat und daß sie dem Kind das von ihr als unerträglich empfundene Schicksal ersparen wollte, entweder ohne leibliche Mutter in Heimerziehung oder mit einer psychisch gestörten Mutter - dazu noch, wie sie meinte, erblich stark belastet - aufzuwachsen (UA S. 9).

Die Anwendbarkeit des § 60 StGB ist schließlich nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Erwägung des Landgerichts, die Angeklagte habe gemeinsam mit dem Kind aus dem Leben scheiden wollen, auf einer lediglich nach dem Grundsatz in dubio pro reo getroffenen Feststellung beruht. Das Gericht darf zwar nicht von Strafe absehen, wenn ihm noch Zweifel über das Verfehltsein der Strafverhängung bleiben (vgl. Horn in SK 2. Aufl. § 60 Rdn 14). § 60 StGB ist nur anwendbar, wenn das Verfehltsein von Strafe so ins Auge springt, daß dieses Ergebnis jedem ernsthaften Zweifel entrückt ist (vgl. Lackner, StGB 11. Aufl. § 60 Anm. 2 b). Ist das Ergebnis fragwürdig, fehlt es an der Offensichtlichkeit. Insoweit gehen Zweifel zu Lasten des Angeklagten. In diesem Sinne gilt der Grundsatz in dubio pro reo im Rahmen des § 60 StGB nicht (vgl. Horn a.a.O.; Stree in Schönke/Schröder, StGB 18. Aufl. § 60 Rdn 8; Dreher, a.a.O. § 60 Rdn 4). Das bedeutet aber nicht, daß bei der notwendigen Gesamtwürdigung nicht auch die Umstände des Falles zu berücksichtigen sind, die lediglich zugunsten der Angeklagten zu unterstellen sind. Keinesfalls verlangt § 60 StGB nur die Abwägung solcher Umstände, die sicher festgestellt sind, unter Außerachtlassung anderer Umstände, von denen lediglich zugunsten des Angeklagten auszugehen ist. Diese nach § 60 StGB notwendige Gesamtwürdigung hat der Tatrichter vorgenommen. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht auch die Interessen des Ehemannes der Angeklagten und Vaters des getöteten Kindes mit erwogen. Es hat zwar im Rahmen der Strafzumessung insoweit keine besonderen Ausführungen gemacht. Seiner Feststellung, daß der Ehemann auch nach der Tat zu der Angeklagten hält (UA S. 7), entnimmt der Senat jedoch, daß es die Wirkung des Urteils auf diesen durchaus nicht vernachlässigt hat.

Nach allem ist die Revision der Staatsanwaltschaft als unbegründet zu verwerfen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.