Der Angeklagte, dem die Anklage u.a. vollendeten und versuchten Totschlag vorwirft, ist unter Freisprechung im übrigen wegen Trunkenheit im Verkehr und wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Waffengesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zehn Monaten verurteilt worden; außerdem sind seine Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von zwei Jahren entzogen sowie sein Führerschein und eine Reihe von Gegenständen, insbesondere Waffen und Munition, eingezogen worden. Seine Revision, die das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

1.

Die Aufklärungsrüge geht fehl. Das Schwurgericht hat zwei Sachverständige gehört. Daß deren Gutachten nicht voll übereinstimmten, nötigte nicht zur Zuziehung eines weiteren Sachverständigen (vgl. BGH Urteile vom 23. Juni 1971 - 3 StR 80/71 - und vom 20. Dezember 1972 - 2 StR 567/72 -). Vielmehr konnte sich das Gericht der Meinung anschließen, die es für überzeugend hielt (BGH Urteil vom 27. Januar 1971 - 2 StR 593/70 -). Die Rechtsfrage, ob der Angeklagte im Zeitpunkt der Tat schuldunfähig war, ist zudem nicht allein auf der Grundlage des Gutachtens des Prof. Dr. Gerchow entschieden worden.

2.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Trunkenheit im Verkehr nach § 316 StGB begegnet keinen sachlich-rechtlichen Bedenken. Die Revision greift insoweit nur in unzulässiger Weise die tatrichterliche Beweiswürdigung an.

3.

Dagegen hält der Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Schwurgericht hat dazu folgende Feststellungen getroffen:

Der erheblich angetrunkene Angeklagte war in der Nacht vom 20. auf den 21. Januar 1973 nach einer Auseinandersetzung in einer Gaststätte in K. mit seinem PKW nach Hause gefahren, hatte mehrere geladene Waffen (er ist Waffenliebhaber und -sammler) geholt und sie in seinem Wagen verstaut, um sie angeblich vor Nachforschungen der Polizei zu verstecken. Anschließend fuhr er mit noch drei Begleitern über W. nach G.. Gegen 3.00 Uhr am 21. Januar 1973 hatte er dort die Kreuzung "Am O." erreicht und wollte in Richtung M. abbiegen. Dabei bemerkte er, daß auf einem Wiesengelände gegenüber der C.-Bar eine Schlägerei im Gange war. Er hielt deshalb an und stieg aus, um diese zu unterbinden. Trotz seiner Aufforderung, sie sollten aufhören, kümmerten sich die Beteiligten nicht um ihn. Daraufhin schoß er mit einer mitgeführten Pistole drei- oder viermal in die Erde. Einige der Beteiligten glaubten, es handle sich nur um eine Schreckschußpistole und gingen deshalb auf den Angeklagten zu, um sie ihm abzunehmen. Der Angeklagte bewegte sich langsam zum Auto zurück, die Pistole gegen die ihm folgenden Personen haltend; zugleich rief er seinem Begleiter A. zu, ihm zu helfen. Dieser ergriff ein Gewehr und verließ das Auto. Durch die Schüsse waren weitere Personen aufmerksam geworden und hatten sich von der C.-Bar aus dem Fahrzeug des Angeklagten teilweise genähert. A. ließ deshalb, um sie von weiterem Nähertreten abzuhalten, das Gewehr rundum kreisen. Währenddessen versuchte ein nicht angeleinter Hund, der dem Zeugen Udo M. gehörte, sich durch die Beifahrertür in das Fahrzeug zu zwängen. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Angeklagte etwa 1,50 m vom PKW entfernt in Höhe des rechten Hinterrades. Gleichzeitig hatten die aus Richtung C.-Bar sich nähernden Personen das Heck des Fahrzeugs erreicht. Mit einem Baseballschläger (der Zeuge E. hatte drei solcher Schläger mitgebracht und verteilt) wurde das Heckfenster eingeschlagen. An der Spitze der von der Bar her kommenden Personen ging der unbewaffnete Kellner Walter K.. Er rief dem Angeklagten etwas zu, das dieser möglicherweise als Drohung verstand, und gestikulierte mit den Händen. Als K. noch über einen Meter vom Angeklagten entfernt war, duckte dieser Oberkörper und Kopf nach vorne ab, nahm beide Arme, in der rechten Hand die Pistole haltend, als Schutz über den Kopf und gab in dieser Haltung einen nicht gezielten Schuß ab, der K. tödlich in den Kopf traf.

Das Schwurgericht, daß die Einlassung des Angeklagten, unmittelbar vor Abgabe des Schusses getreten, geschlagen und mit einem Messer bedroht worden zu sein, für widerlegt hält, ist der Auffassung, der Angeklagte habe rechtswidrig gehandelt, da keine Notwehrlage bestanden habe. Weder von K. noch von einem der übrigen Anwesenden sei ein Angriff auf den Angeklagten zu erwarten gewesen. Das Schwurgericht billigt dem Angeklagten jedoch zu, daß er in vermeintlicher Notwehr gehandelt habe; denn es sei ihm nicht zu widerlegen, daß er in dem Verhalten der am Heck seines Fahrzeugs stehenden Personen, auch in dem Verhalten des Getöteten, einen unmittelbar bevorstehenden Angriff auf sich gesehen habe. Den vermeintlichen Angriff habe er zwar nicht leichtfertig provoziert; er habe jedoch den Irrtum, eine Notwehrlage anzunehmen, fahrlässig herbeigeführt, da er ihn als Folge seiner Einmischung in die Auseinandersetzung hätte voraussehen können und müssen. Es sei für ihn auch voraussehbar gewesen, daß durch den ungezielten Schuß ein Mensch getötet werden könnte. Im wesentlichen mit dieser Begründung hält das Schwurgericht den Angeklagten der fahrlässigen Tötung für schuldig.

Diese Ausführungen begegnen in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie erwecken zunächst den Verdacht, daß das Schwurgericht den Begriff des gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs im Sinne von § 32 Abs. 2 StGB n.F. (= § 53 Abs. 2 StGB a.F.) verkannt und die Feststellungen deshalb rechtlich nicht zutreffend gewürdigt hat. Als gegenwärtiger Angriff ist auch ein Verhalten anzusehen, das zwar noch kein Recht verletzt, aber unmittelbar in eine Verletzung umschlagen kann, so daß durch das Hinausschieben der Abwehrhandlung deren Erfolg gefährdet würde; für die "Gegenwärtigkeit" entscheidet also nicht erst die Vornahme der Verletzungshandlung, sondern bereits der Zeitpunkt der durch den bevorstehenden Angriff geschaffenen bedrohlichen Lage (BGH NJW 1973, 255). Die Tatsache allein, daß keine der Personen, die sich dem Angeklagten näherten, eine Schußwaffe mit sich führte, während der Angeklagte und seine Begleiter eine solche bei sich trugen, der Angeklagte sie sogar schon gebraucht hatte, schließt jedenfalls einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff nicht aus. Das angefochtene Urteil geht davon aus, der Angeklagte habe angenommen, es stehe ein Angriff mit Baseballschlägern auf ihn unmittelbar bevor. Auf Grund welcher Erwägungen das Schwurgericht aber zu der Überzeugung gelangt ist, daß objektiv kein solcher Angriff drohte, ist nicht ohne weiteres ersichtlich und hätte im Hinblick auf den festgestellten Sachverhalt näherer Erörterung bedurft. Immerhin hielten drei der Herankommenden einen Baseballschläger in Händen, einer war von einem nicht angeleinten Hund, einem Collie, begleitet. Daß zumindest einige der sich zudem von verschiedenen Seiten nähernden Personen eine feindselige Haltung einnahmen, liegt nach Lage der Sache auf der Hand und wird noch dadurch unterstrichen, daß bereits die Heckscheibe des Fahrzeugs des Angeklagten eingeschlagen worden war; sie hatten sich also von den Schußwaffen nicht beeindrucken lassen. Insoweit kann auch bedeutsam sein, daß zuvor, als der Angeklagte in die Erde geschossen hatte, einige der Beteiligten seine Waffe nur für eine Schreckschußpistole hielten. Weiter ist zu berücksichtigen, daß mehrere der in die Auseinandersetzung verwickelten Personen angetrunken waren, eine Tatsache, die ihr aggressives und gleichzeitig sorgloses Verhalten zu erklären vermag. Was insbesondere das Verhalten von Walter K. betrifft, auf dessen Stellung unmittelbar vor Abgabe des Schusses das angefochtene Urteil ebenfalls abstellt, so ist darauf hinzuweisen, daß er am nächsten an den Angeklagten herangenommen war, gestikulierte und etwas äußerte, das nach den Feststellungen als Drohung verstanden werden konnte.

Stand aber ein Angriff einer oder mehrerer der Beteiligten gegen den Angeklagten unmittelbar bevor, so war dieser Angriff auch rechtswidrig; denn er beschränkte sich offensichtlich nicht mehr auf das Ziel, dem Angeklagten die Pistole, mit der er unerlaubterweise geschossen hatte, wegzunehmen, sondern richtete sich unkontrollierbar gegen Leib, Leben oder Eigentum des Angeklagten. Dieser befand sich dann, auch objektiv, in Notwehrlage.

Der Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung kann daher mit der im Urteil angeführten Begründung nicht bestehen bleiben. Damit muß auch die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Führens von Schußwaffen (§ 53 Abs. 3 Nr. 1 b i.V. mit § 35 Abs. 1 Satz 1 des Waffengesetzes) aufgehoben werden, obwohl das Urteil insoweit keinen Rechtsfehler erkennen läßt.

4.

Bei dem engen Zusammenhang der Strafzumessungserwägungen muß der Strafausspruch insgesamt, auch bezüglich der Trunkenheitsfahrt, aufgehoben werden. Damit entfallen auch die Nebenentscheidungen gemäß §§ 69, 69 a StGB, § 56 WaffG. Auch hierüber wird neu zu befinden sein. Falls die Einziehung wiederum alle vorgefundenen Waffen des Angeklagten und sämtliche Munition erfassen soll, bedarf es jedoch insoweit näherer Begründung.

5.

Für die neue Verhandlung wird noch folgendes bemerkt:

Sollte das Schwurgericht zu der Auffassung gelangen, daß ein gegenwärtiger (rechtswidriger) Angriff vorlag, als der Angeklagte den (ungezielten) Schuß auf Walter K. abgab, wird es bei der (weiteren) rechtlichen Beurteilung seines Verhaltens die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Notwehr eines selbst schuldhaft provozierten Angriffs anerkannten Rechtsgrundsätze (vgl. BGHSt 26, 143 ff. mit Nachweisen) beachten müssen. Es ist zwar der Ansicht, daß der Angeklagte die (vermeintliche) Notwehrlage weder absichtlich noch leichtfertig herbeigeführt habe. Zweifelhaft ist jedoch, ob diese Wertung, soweit es sich um den Vorwurf der Leichtfertigkeit handelt, den tatsächlichen Gegebenheiten gerecht wird. Überdies geht das Schwurgericht offensichtlich davon aus, daß nur vorsätzliche oder leichtfertige Provokation dem Notwehrrecht unter dem Gesichtspunkt des Mißbrauchs Grenzen setze. Das ist unrichtig. Nach der Rechtsprechung genügt dazu vielmehr jedes vorwerfbare Verhalten, das den rechtswidrigen Angriff ausgelöst hat. In anderem Zusammenhang führt das Schwurgericht selbst aus, der Angeklagte habe aufgrund seines Verhaltens damit rechnen müssen, daß die an der Schlägerei beteiligten Personen sich gegen ihn wenden würden und daß er dann einer solchen Situation nicht gewachsen sein würde. Dem ist zuzustimmen. Dem Angeklagten mag noch kein Vorwurf daraus zu machen sein, daß er anhielt und sich in die tätliche Auseinandersetzung einmischte, um sie, wie das Schwurgericht zu seinen Gunsten annimmt, zu beenden. Keinesfalls durfte er aber zu diesem Zweck mit einer Waffe, die er dazu noch ohne Erlaubnis führte, schießen, als seine mündliche Aufforderung nicht fruchtete. Auch wenn dadurch, daß er dreimal in die Erde schoß, keiner der an der Schlägerei beteiligten unmittelbar gefährdet wurde, ist sein Verhalten angesichts der zu erwartenden Reaktion rechtlich zu mißbilligen. Es lag auf der Hand, daß sich die Betroffenen gegen ihn wenden würden. Da er sich schuldhaft in diese Lage begeben hatte, mußte er sich deshalb bei der Abwehr des Angriffs zurückhalten, insbesondere versuchen, einem Angriff überhaupt auszuweichen, zumal die an der Auseinandersetzung Beteiligten ihm zunächst nur seine Waffe abnehmen wollten. In dieser Situation mußte er, wenn möglich, auf dem schnellsten Weg zu seinem Fahrzeug zurückgehen und sofort wegfahren. Spätestens aber in dem Augenblick, als er bemerkte, daß noch weitere Personen von der Bar her auf ihn zukamen, er deshalb auch einen Angriff auf sich befürchtete, mußte er sich zur Flucht entschließen. Ob dazu allerdings noch die Möglichkeit bestand, läßt sich den bisherigen Feststellungen nicht eindeutig entnehmen. Insoweit wird im angefochtenen Urteil nur angeführt, der Angeklagte sei langsam, die Pistole auf die sich nähernden Personen richtend, zum Auto zurückgegangen und habe den Zeugen A. zu Hilfe gerufen. Nur wenn sich keine Ausweichmöglichkeit bot, war der Angeklagte zu der "erforderlichen" Verteidigung befugt, wobei ihm aber, anders als bei Angriffen, zu denen er keinen vorwerfbaren Anlaß gegeben hätte, Grenzen gesetzt waren (vgl. BGH a.a.O.). Wenn auch die Pflicht zur Zurückhaltung bei der Abwehr eines provozierten Angriffs nicht unbegrenzt dauert (vgl. BGHSt 26, 256 ff.), so kann doch der lebensgefährliche Einsatz einer Waffe immer nur das letzte Mittel zur Verteidigung sein. Vorher muß, wenn möglich, versucht werden, den Angriff durch einen weniger gefährlichen Waffeneinsatz, etwa einen gezielten Schuß auf die Beine eines der Angreifer, abzuwehren. Das Schwurgericht wird daher gegebenenfalls prüfen müssen, ob dem Angeklagten wirklich keine andere Wahl blieb, als blindlings nach oben zu feuern und dabei zwangsläufig die um ihn herumstehenden oder unmittelbar herangekommenen Beteiligten in lebensbedrohender Weise zu gefährden.

Sollte das Schwurgericht dagegen wiederum zu der Überzeugung gelangen, daß eine Notwehrlage objektiv nicht gegeben gewesen sei, der Angeklagte aber irrig eine solche angenommen habe, so wird es zunächst prüfen müssen, ob dem Angeklagten bei Berücksichtigung der gesamten äußeren Umstände und seiner persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972, 16) dieser Irrtum sowie ein etwaiger Fehlgriff in der Wahl des Abwehrmittels vorzuwerfen ist. Er kann, auch wegen (nur) fahrlässiger Herbeiführung des Erfolges, nicht bestraft werden, wenn ihm ein Vorwurf weder daraus gemacht werden kann, daß er einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff für gegeben gehalten hat, noch daraus, daß er das Maß der Abwehr verkannt hat, das gegen den angenommenen Angriff notwendig war (BGH NJW 1968, 1885). Der in sogenannter Putativnotwehr Handelnde darf allerdings zur Verteidigung nicht mehr tun als der in wirklicher Notwehr Handelnde (BGH Urteil vom 16. Januar 1975 - 4 StR 585/74 -). Es gelten also auch hier die bereits oben näher dargelegten Einschränkungen.