Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat zum Strafausspruch Erfolg.

Die Nachprüfung des Schuldspruchs hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere hat das Schwurgericht im Ergebnis mit Recht entschieden, daß sich der Angeklagte auf einen bei ihm nicht auszuschließenden Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen einer Notwehrlage nicht berufen könne.

Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte nach einer tätlichen Auseinandersetzung mit seinem türkischen Landsmann B. von einem anderen Landsmann aus dem Gastraum einer Schankwirtschaft in den Fernsehraum abgedrängt worden. B. hatte ihm noch eine Beleidigung nachgerufen und versuchte dann, auf einem Stuhl sitzend, seine blutende Nase zu stillen. Alles war ruhig. Nunmehr ging der Angeklagte in die Küche, fand dort ein Brotmesser, nahm es in die linke Hand, riß die Verbindungstür zum Thekenraum auf und versuchte schnellen Schrittes durch die Schwingtür in den Schankraum zu gelangen, obwohl ihn die Wirtin hinten an der Jacke, die dabei zerriß, festhielt. Währenddessen stand Boruk auf und trat einen Schritt auf den Angeklagten zu. Der Angeklagte versetzte ihm über die Schwingtür hinweg einen Stich in den Bauch. B. wurde lebensgefährlich verletzt.

Nach seiner nicht widerlegten Einlassung hat der Angeklagte das Messer ergriffen, weil er irrtümlich geglaubt hat, sich gegen seine Landsleute verteidigen oder sich den Weg aus dem Lokal erzwingen zu müssen. Beim Zustechen ist er irrtümlich davon ausgegangen, daß er sich gegen den auf ihn zukommenden B. verteidigen müsse. Er hätte, was er auch erkannt hat, vom Fernsehraum aus unmittelbar die Wirtschaft sicher verlassen können (UA 7, 9).

Bei dieser Sachlage kann sich der Angeklagte in der Tat nicht auf Putativnotwehr mit den in BGH NJW 1968, 1885 näher dargelegten rechtlichen Folgen berufen. Selbst wenn er, wovon das Schwurgericht ohne nähere Begründung ausgeht - was rechtsfehlerhaft ist (vgl. BGH Urteil vom 29. September 1971 - 2 StR 273/71 - bei Dallinger MDR 1972, 16) -, wirklich geglaubt haben sollte, Boruk würde ihn unmittelbar darauf tätlich angreifen und er könne diesem Angriff nur durch Zustechen mit dem Messer wirksam begegnen, wäre sein Tatverhalten unter keinem irgendwie gearteten rechtlichen Gesichtspunkt entschuldbar. Der in Putativnotwehr Handelnde darf zur Verteidigung nicht mehr tun, als der in wirklicher Notwehr Handelnde es darf (BGH Urteile vom 8. März 1960 - 5 StR 13/60 - und vom 29. Februar 1972 - 1 StR 648/71 -; Dreher 34. Aufl. § 53 StGB a.F. Anm. 6, 35. Aufl. § 32 StGB n.F. Anm. 6). Auch in wirklicher Notwehrlage hätte der Angeklagte hier aber nicht mit einem Messer in lebensbedrohender Weise zustechen dürfen. Er war wie ein rechtswidriger Angreifer in den Thekenraum gestürzt, hatte B. dadurch zum Aufstehen und Zutreten veranlaßt und so selbst die (vermeintliche) Notwehrlage herbeigeführt. Um ungeschoren zum Ausgang der Wirtschaft zu gelangen, hätte er einen einfacheren und sicheren Weg wählen können. Wer so leichtfertig einen Angriff auf sich geradezu provoziert, auch wenn er ihn nicht in Rechnung stellt oder gar beabsichtigt, darf nicht in jedem Falle bedenkenlos von seinem Notwehrrecht Gebrauch machen und sofort ein lebensgefährliches Mittel einsetzen. Sofern die Möglichkeit dazu besteht, muß er vielmehr (zunächst) dem Angriff ausweichen oder über ein Ausweichen zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels gelangen. Andernfalls ist seine Verteidigung als rechtsmißbräuchlich anzusehen und daher nicht mehr durch § 53 StGB a.F., § 32 StGB n.F. gedeckt (vgl. BGHSt 24, 356; BGH Beschluß vom 28. Juni 1973 - 4 StR 277/73 - und Urteil vom 5. November 1974 - 1 StR 375/74 -; sowie im Ergebnis Roxin NJW 1972, 1821; Schröder JuS 1973, 157; Lenckner JZ 1973, 252; Baldus LK 9. Aufl. § 53 StGB Rdn. 29, 38; Dreher 34. Aufl. § 53 StGB a.F. Anm. 4 Ce; 35. Aufl. § 32 StGB n.F. Anm. 4 Ce; Schönke/Schröder 17. Aufl. § 53 StGB Rdn. 33; Lackner 9. Aufl. § 32 StGB n.F. Anm. 3 a). So lag es hier: Der Angeklagte hätte sich nach den Feststellungen ohne weiteres aus dem Thekenraum zurückziehen und vom Fernsehraum aus ungeschoren zum Ausgang der Wirtschaft gelangen können. Er ist deshalb mit Recht des versuchten Totschlags schuldig gesprochen worden.

Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen bleiben. Das Schwurgericht hat - entsprechend dem Rechtszustand bei Urteilsfindung - nach Anwendung mildernder Umstände i.S.v. § 213 StGB a.F. und unter Berücksichtigung der weiteren Milderungsmöglichkeit wegen Versuchs nach § 44 Abs. 3 StGB a.F. der Strafzumessung einen Strafrahmen von sechs Wochen bis fünf Jahre Freiheitsstrafe zu Grunde gelegt. Dieser Strafrahmen ist, was auch das Revisionsgericht zu beachten hat (§ 2 StGB, § 354 a StPO), durch die am 1. Januar 1975 in Kraft getretene Neufassung des Strafgesetzbuchs milder, geworden. Zwar ist Totschlag bei Annahme eines minder schweren Falls i.S.v. § 213 StGB n.F. nach wie vor mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis fünf Jahre bedroht. Für eine versuchte Straftat, die nach § 23 Abs. 2 StGB n.F. "milder bestraft werden kann als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1 StGB n.F.)" darf jedoch in Abweichung vom bisherigen Rechtszustand nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F. bei zeitiger Freiheitsstrafe, wie hier, im Falle der Milderung "höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes" erkannt werden. Das sind vorliegend drei Jahre und neun Monate. Auch das Mindestmaß ermäßigt sich, und zwar nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB n.F. vorliegend auf das "gesetzliche Mindestmaß". Das ist nach § 38 Abs. 2 StGB n.F. ein Monat Freiheitsstrafe. Es läßt sich nicht ausschließen, daß das Schwurgericht, wenn es die Neufassung hätte anwenden müssen, auf eine niedrigere Freiheitsstrafe als zwei Jahre und sechs Monate erkannt hätte.