Der Angeklagte ist wegen Vergewaltigung in Tatmehrheit mit schwerem Raub (begangen durch Mitführen einer Waffe) zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt worden. Er rügt Verletzung des formellen und des materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (wegen Nichteinholung eines auf der Grundlage von Beobachtungen in einem psychiatrischen Krankenhaus gewonnenen Gutachtens über den psychischen Zustand des Angeklagten) ist nicht begründet. Das Tatgericht hat zur Frage der Schuldfähigkeit den Landgerichtsarzt gehört, der den Angeklagten untersucht und nicht nur in der Hauptverhandlung sondern auch in der Justizvollzugsanstalt wiederholt beobachtet hatte (vgl. Bl. 114 d.A.). Dem pflichtgemäßen Ermessen dieses Sachverständigen durfte es die Strafkammer überlassen, darüber zu befinden, ob er die für sein Gutachten ausreichenden Grundlagen gewonnen hatte (vgl. BGH JZ 1969, 437; BGH NJW 1970, 1242, 1243; BGH, Urteile vom 25. März 1960 - 4 StR 72/60 - und vom 24. Juli 1973 - 1 StR 140/73). Zweifel an seiner Eignung oder Sorgfalt ergaben sich nicht. Besondere Umstände, die es geboten oder nahegelegt hätten, nur eine längere Beobachtung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus als genügend anzusehen, sind weder vorgetragen noch erkennbar. Daß es sich bei dem Angeklagten um eine "psychopathische Persönlichkeit" handelt, die eine "gewisse Abartigkeit auf sexuellem Gebiet" aufweist und eine "gewisse Entwicklungshemmung" zeigt (UA S. 8, 9), stellte weder den Sachverständigen noch das Tatgericht vor außergewöhnliche Schwierigkeiten.

II.

Auch die Sachrüge greift nicht durch.

1.

Der Angeklagte entschloß sich am 1. Dezember 1974 gegen 23 Uhr, in ein am Waldrand gelegenes Bauernhaus einzudringen, "um Brauchbares mit sich zu nehmen". Er klopfte zunächst an das Schlafzimmerfenster und begehrte Einlaß, Frau M., die 74 Jahre alte Hausbewohnerin, kam seinem Verlangen nicht nach. Daraufhin schlug der Angeklagte mit einem Holzpfosten mehrere Fenster ein, riß das Kreuz des Schlafzimmerfensters aus seiner Verankerung und stieg durch die so geschaffene Öffnung. Er nötigte Frau M. mit Gewalt zur Duldung des Beischlafs. Dann durchsuchte er das Schlafzimmer nach brauchbaren Sachen. In einem Nachtkästchen fand er eine Schreckschußpistole mit Patronen, die sich Frau M. verstorbener Ehemann zugelegt hatte. Diese Pistole richtete er auf sein "noch vor Angst zitterndes und bei der erneuten Drohung zu keiner Abwehr mehr fähiges" Opfer mit der Aufforderung, ihm zu sagen, wo das Geld sei. Frau M. nannte dem Angeklagten zwei Aufbewahrungsorte. Das Geld, das er dort fand, nahm der Angeklagte an sich.

2.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergewaltigung zur Freiheitsstrafe von drei Jahren gibt zu Erörterungen keinen Anlaß. Soweit die Revision sich dagegen richtet, ist sie offensichtlich unbegründet.

3.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren Raubes ist in Ergebnis nicht zu beanstanden. Es muß jedoch an die Stelle der angewendeten Vorschrift (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB) die des § 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB a.F. treten.

a)

Wegen eines Raubes mit Waffen gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. kann der Angeklagte nicht schuldig gesprochen werden.

Die Schreckschußpistole war keine Waffe im technischen Sinne. Denn im Falle ihrer zweckbestimmten Verwendung war sie zur körperlichen Verletzung von Menschen nicht geeignet (vgl. BGHSt 4, 125, 127; 24, 136, 137; BGH NJV 1965, 2115 Nr. 12; BGH, Beschl. vom 13. Dezember 1972 - 3 StR 287/72). Durch die Vorspiegelung, daß es sich bei der Pistole um eine gebrauchsbereite Waffe im technischen Sinne handele, wurde der Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. nicht erfüllt, weil Grund der Strafschärfung die auf dem tatsächlichen Mitführen einer solchen Waffe beruhende besondere Gefährlichkeit unter dem Gesichtspunkt der Gewalttätigkeit, nicht unter dem Aspekt der List war (vgl. BGHSt 3, 229, 232; 13, 259, 260; 20, 194, 197; 24, 276, 278; 24, 339, 340; BGH NJW 1972, 731 Nr. 8; BGH, Beschl. vom 13. Dezember 1972 - 3 StR 287/72).

Als Waffe im nicht technischen Sinne hätte der Angeklagte die Schreckschußpistole nur dann bei sich geführt, wenn er sich der Möglichkeit bewußt gewesen wäre, sie als (gefährliches) Werkzeug (z.B. als Schlag- oder Stoßwerkzeug) gebrauchen zu können, sei es zur Drohung (vgl. BGH NJW 1972, 731 Nr. 8), sei es zur Gewaltanwendung, und sie zur Zufügung nicht unerheblicher Verletzungen objektiv geeignet war (vgl. BGHSt 3, 229, 232; 4, 125, 127; 13, 259, 260; 24, 276, 277; BGH NJW 1972, 731 Nr. 8). Die Feststellungen ergeben weder die inneren noch die äußeren Voraussetzungen eines solchen Beisichführens. Es ist auch nicht zu erwarten, daß in einer neuen Verhandlung der Nachweis der subjektiven Tatumstände erbracht werden kann.

b)

Weil sich der Angeklagte nach dem zur Zeit der Tat geltenden Gesetz (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F.) nicht wegen Raubes mit Waffen strafbar machte, kommt eine Verurteilung wegen schweren Raubes auf der Grundlage dieser Qualifikation selbst dann nicht in Betracht, wenn der Angeklagte die Voraussetzungen des Raubes mit Waffen nach geltendem Recht (§ 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB i.d.F. des Art. 19 Nr. 127 EGStGB) verwirklicht hat. Denn aus der Regelung der zeitlichen Gesetzesgeltung (§ 2 Abs. 1 und Abs. 3 StGB) folgt das Verbot der Berücksichtigung eines Qualifikationsgrundes, der nach den Tatbestandsmerkmalen des Tatzeitrechts nicht erfüllt ist (vgl. RGSt 61, 130, 135, 136; 61, 322, 324; BGH, Urteile vom 5. Februar 1974 - 1 StR 612/73 - und vom 15. Oktober 1974 - 1 StR 350/74). Seine Berücksichtigung verstieße Überdies gegen Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB.

c)

Der Angeklagte beging aber nach Tatzeitrecht einen schweren Raub deshalb, weil er zur Nachtzeit in einem bewohnten Gebäude ein Verbrechen nach § 249 Abs. 1 StGB verübte und er sich zur Begehung dieser Straftat oder eines Diebstahls gewaltsam Eingang verschafft hatte (§ 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB a.F.). Zwar kennt das geltende Recht den Qualifikationsgrund des nächtlichen Raubes nicht mehr. Aber sein Wegfall hindert nicht die Bestrafung wegen schweren Raubes nach § 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB a.F., wenn der Angeklagte einen der in der Neufassung des § 250 Abs. 1 StGB umschriebenen Strafschärfungsgründe verwirklicht hat.

Der Senat war zunächst anderer Ansicht (vgl. Beschl. vom 4. Februar 1975 - 1 StR 688/74). In Übereinstimmung mit Tiedemann (Festschrift für Peters S. 193 ff.; vgl. auch Loos JR 1975, 248; Jagusch in LK 8. Aufl. § 2 Anm. II 5; Niethammer in Olshausen, StGB 11. Aufl. § 2 Anm. 14; Tröndle in LK 9. Aufl. § 2 Rdn. 62) vertrat er die Auffassung, daß die Erfüllung der Voraussetzungen einer Qualifikation des neuen Rechts die Verurteilung wegen schweren Raubes nicht zulasse, wenn der vom Täter verwirklichte Qualifikationsgrund des früheren Rechts ersatzlos weggefallen sei, daß, anders ausgedrückt, das aufgehobene alte Recht nur unter der Voraussetzung der Kontinuität (des inneren Zusammenhangs) der Unrechtstypisierung fortwirke und nach § 2 Abs. 3 StGB mit dem neuen Recht verglichen werden dürfe.

Der Große Senat für Strafsachen hat in seiner Entscheidung vom 10. Juli 1975 - GSSt 1/75 - (zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) jedoch den Standpunkt eingenommen, daß es genüge, wenn der Täter sich sowohl nach altem wie nach neuem Recht wegen schweren Raubes strafbar gemacht hat. Denn allen Erscheinungsformen dieser Straftat sei ein gemeinsamer Unrechtskern zu eigen: Der in der gewaltsamen Wegnahme einer Sache bestehende Angriff auf das Eigentum und die persönliche Freiheit. Infolgedessen stelle sich die Frage des inneren Zusammenhangs der Unrechtstypisierung nicht unter dem Gesichtspunkt des einzelnen Qualifikationsgrundes, der lediglich eine bestimmte Modalität der Verwirklichung des Unrechts für besonders verwerflich erkläre. Im Sinne des Kontinuitätserfordernisses sei er nicht als eigenständiger Tatbestand anzusehen.

d)

Der Angeklagte beging einen schweren Raub nach § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F. Die Angleichung dieser Vorschrift durch Art. 19 Nr. 127 EGStGB an die Fassung, die § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB durch Art. 1 Nr. 66 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl I 645, 655) erhalten hatte, läßt den Gesichtspunkt der objektiv begründeten besonderen Gefährlichkeit zurücktreten. Nach der eindeutig auf subjektive Voraussetzungen abstellenden Tatbestandsumschreibung des Gesetzes genügen nunmehr auch eine Scheinwaffe oder ein Scheinwerkzeug, wenn der Täter annimmt, er könne damit drohen, wenn er den Einsatz im Bedarfsfalle beabsichtigt und wenn der Angegriffene glauben soll und glaubt, daß die Scheinwaffe oder das Scheinwerkzeug geeignet ist, ihm eine nicht unerhebliche Verletzung der körperlichen Unversehrtheit zuzufügen (vgl. BGHSt 24, 339, 341; Dreher, StGB 35. Aufl. § 250 Ann. 3; LK 9. Aufl. § 244 Rdn. 10).

Die Einbeziehung der Scheinwaffe oder des Scheinwerkzeugs ist nicht "schlechthin unerträglich" (so aber Lackner, StGB 9. Aufl. § 244 Anm. 2 c mit weiteren Nachweisen). Die Bereitschaft, notfalls als bewaffnet in Erscheinung zu treten, ist in der Regel Indiz eines gesteigerten verbrecherischen Willens. Für das Opfer aber ist es motivatorisch gleichgültig, ob es sich einem tatsächlich bewaffneten Angreifer gegenübersieht oder ob der Täter es dazu bringt, ihn als besonders gefährlichen, weil bewaffneten Angreifer anzusehen. In jedem Falle befindet es sich (in Wirklichkeit oder in seiner Vorstellung) in einer Situation verstärkter Bedrohung und erhöhter Schutzbedürftigkeit. Für minderschwere Fälle gilt der stark herabgesetzte Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB.

e)

Die Strafrahmen des alten und des neuen Rechts sind gleich. Andere für die Frage nach dem mildesten Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB wesentliche Umstände sind nicht zu ersehen. Infolgedessen ist kein Unterschied im Mildegrad der in Betracht kommenden Gesetze festzustellen. Es ist das zur Tatzeit geltende Gesetz anzuwenden.

f)

Das kann der Senat selbst durch Änderung der nach der Urteilsformel aufgeführten Vorschriften tun. § 265 Abs. 1 StGB steht nicht entgegen, weil ausgeschlossen werden kann, daß der ("voll geständige") Angeklagte sich gegen den veränderten Vorwurf tatsächlich oder rechtlich anders hätte verteidigen können als gegen den ursprünglichen.

Die für den schweren Raub verhängte Einzelstrafe braucht nicht neu festgesetzt zu werden. Der Unrechts- und Schuldgehalt des gewaltsamen Eindringens in das Haus wiegt im Rahmen der Frage, ob mildernde Umstände vorhanden sind (§ 250 Abs. 2 StGB a.F.), nicht geringer als der Unrechts- und Schuldgehalt des vom Tatgericht angenommenen Qualifikationsgrundes, Auf die nach dem Regelstrafrahmen, dessen Anwendung nicht als rechtsfehlerhaft zu beanstanden ist, Mögliche Mindeststrafe hat die Strafkammer erkannt.

4.

Die Angriffe der Revision auf die Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe sind offensichtlich unbegründet.