Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.03.1974, Az.: VI ZB 1/74

I.

Das Landgericht hat den Kläger mit einem Teil seiner Klage abgewiesen. Das Urteil ist am 20. Januar 1973 zugestellt worden. Der Kläger hat am 4. Oktober 1973 Berufung eingelegt. Zugleich hat er beantragt, ihm wegen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Zur Rechtfertigung seines Gesuchs hat er vorgetragen, er habe seine Prozeßbevollmächtigten durch einen von ihm am 5. Februar 1973 zur Post gegebenen Einschreibebrief vom 3. Februar 1973 mit der Einlegung der Berufung beauftragt. Aus Gründen, für die er nicht verantwortlich sei, sei der Inhalt seines Schreibens jedoch nicht zu ihrer Kenntnis gelangt. Sie seien auf sein Schreiben erst durch seinen bei ihnen am 4. September 1973 eingegangenen Brief vom 28. August 1973 aufmerksam geworden. Nachforschungen bei der Post über den Verbleib der Einschreibesendung hätten ergeben, daß der Brief dem Anwaltsbüro am 6. Februar 1973 zugegangen sei. Eine Fotokopie des Zustellungsscheins habe den Prozeßbevollmächtigten erst am 25. September 1973 vorgelegen. Erst von diesem Zeitpunkt ab sei ein Gesuch um Wiedereinsetzung möglich gewesen.

Das Oberlandesgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch und die Berufung wegen Fristversäumnis als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers.

II.

Das Rechtsmittel ist nicht begründet. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß dem Kläger die Wiedereinsetzung wegen Ablaufs der Wiedereinsetzungsfrist nicht erteilt werden kann.

1.

Nach § 234 ZPO kann Wiedereinsetzung nur gewährt werden, wenn sie innerhalb einer Frist von zwei Wochen beantragt wird. Die Frist beginnt mit dem Tage, an dem das Hindernis, das der Wahrung der Frist entgegensteht, behoben ist. Hier bestand dieses Hindernis, wie glaubhaft gemacht worden ist, in der irrigen Annahme des Klägers, sein Berufungsauftrag vom 3. Februar 1973 sei zur Kenntnis der von ihm beauftragten Rechtsanwälte gelangt und von ihnen ausgeführt worden, sowie in der Unkenntnis seiner jetzigen Prozeßbevollmächtigten von diesem Auftrag. Es kann dahinstehen, ob nicht der Kläger verpflichtet war, sich innerhalb angemessener Frist über die rechtzeitige Erledigung seines Auftrages durch Nachfrage zu vergewissern, nachdem die übliche Benachrichtigung ausgeblieben war. Nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts war das Hindernis spätestens behoben, als die Prozeßbevollmächtigten des Klägers durch sein bei ihnen am 4. September 1973 eingegangenes Schreiben vom 28. August 1973, dem eine Fotokopie des Einlieferungsscheins beilag, von dem Berufungsauftrag und seiner rechtzeitigen Absendung Kenntnis erhielten. Entgegen der Auffassung des Klägers begann die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO nicht erst zu laufen, nachdem sich seine Prozeßbevollmächtigten von der Richtigkeit seiner Angaben selbst überzeugt oder gar ausreichende Beweise für ein erfolgreiches Wiedereinsetzungsgesuch erlangt hätten. Für die Vorbereitung des Wiedereinsetzungsgesuchs räumt das Gesetz der Partei keine längere Zeit als die zweiwöchige Wiedereinsetzungsfrist ein. Maßgebend war vielmehr der Zeitpunkt, zu dem die für den Kläger tätigen Rechtsanwälte diejenigen Umstände kannten, aus denen ein gewissenhafter Rechtsanwalt bei Anwendung der von ihm zu verlangenden äußersten Sorgfalt erkannt haben würde, daß die Berufungsfrist durch einen unabwendbaren Zufall versäumt sein konnte.

Hierzu bedurfte es entgegen den Ausführungen des Klägers nicht der Nachforschungen bei der Post nach dem Verbleib des Einschreibebriefes vom 3. Februar 1973. Dabei kann unentschieden bleiben, ob es ihm als ein im Rahmen des § 233 ZPO zu beachtendes Verschulden anzulasten gewesen wäre, wenn er den Auftrag zur Einlegung der Berufung nicht als Einschreibebrief, sondern in einem einfachen Brief zur Post gegeben hätte (bejahend für unruhige Zeiten RGZ 99, 272, 273; verneinend für wichtige Briefe des Rechtsanwalts: BGHZ 9, 118; BGH Urteile vom 11. Januar 1954 - II ZR 22/53 = LM ZPO § 232 Nr. 18; v. 30. September 1958 - VIII ZR 133/57 = LM ZPO § 232 Nr. 38; BGH-Beschlüsse v. 2. Juli 1952 - IV ZB 48/52 = LM ZPO § 233 Nr. 20; v. 23. Januar 1963 - VIII ZB 19/62 = LM ZPO § 233 [Fa] Nr. 23). Jedenfalls haben die Prozeßbevollmächtigten des Klägers die Anforderungen für einen insoweit etwa zu führenden Nachweis überspannt, wenn sie sich, ohne einen Anhalt für Zweifel zu haben, mit der vorgelegten Ablichtung des Posteinlieferungsscheins nur deshalb nicht zufrieden gegeben haben, weil diese nicht beglaubigt gewesen ist. Auch die rechtzeitige Absendung des Briefs ging aus den ihnen zugesandten Unterlagen hervor. Der Nachweis, daß die Einschreibesendung vom 3. Februar 1973 einen Auftrag zur Berufungseinlegung enthielt, konnte durch Rückfrage bei der Post ohnehin nicht geführt werden. Im übrigen kam es, wie ausgeführt, für den Fristablauf nach § 234 ZPO auf einen solchen Nachweis nicht an. Hierfür ist vielmehr allein auf die Mitteilung des Klägers an seine Prozeßbevollmächtigten abzustellen.

Der weiteren Frage, ob der Brief im Bereich der Post oder durch ein Büroversehen verloren gegangen war, brauchten die Prozeßbevollmächtigten des Klägers ebenfalls nicht nachzugehen. Insoweit hätte es sogar für die Begründung eines Wiedereinsetzungsgesuchs genügt, daß der Verlust des Briefes mit großer Wahrscheinlichkeit nicht in dem Bereich eingetreten war, für den der Kläger verantwortlich war. Die Art des Verlustes brauchte nicht im einzelnen aufgeklärt zu werden (RG HRR 31 Nr. 871; BGH Beschlüsse v. 11. Februar 1957 - VII ZB 3/57 = LM ZPO § 233 Nr. 70 (Anhang); vom 23. Januar 1963 - VIII ZB 19/62 = LM ZPO § 233 (Fa) Nr. 23). Zwar muß die Partei das Verschulden des von ihr beauftragten Rechtsanwalts als ihres Vertreters im Sinne von § 232 Abs. 2 ZPO gegen sich gelten lassen. Doch waren die Prozeßbevollmächtigten des Klägers nicht schon durch den etwaigen Zugang des Schreibens vom 3. Februar 1973 in ihrem Büro zu seinen Vertretern in diesem Sinne geworden (BGHZ 47, 320, 322; 50, 82, 83; BGH Urt. v. 28. November 1962 - VIII ZR 34/62 = LM ZPO § 233 (Fa) Nr. 21). Dies wurden sie erst, als sie auf das Schreiben des Klägers vom 4. September 1973 Schritte zur Durchführung der Berufung unternahmen, das Mandat also annahmen. Davon abgesehen würde ein bloßes Versagen ihres Büros der Wiedereinsetzung nicht entgegengestanden haben, wenn die Prozeßbevollmächtigten des Klägers, wie Rechtsanwalt Krafft eidesstattlich versichert hat, die von ihnen zu verlangenden Vorkehrungen gegen ein solches Versagen getroffen hatten. Soweit somit die Nachforschungen bei der Post die Einreichung des Wiedereinsetzungsgesuchs verzögert haben, muß sich der Kläger diesen Fehler seiner Anwälte entgegenhalten lassen (§ 232 Abs. 2 ZPO). Er kann sich insoweit nicht auf eine Fortdauer eines für ihn nicht abwendbaren Hindernisses für die Wahrung der Berufungsfrist berufen.

2.

Da somit das Hindernis für die Fristversäumung im Sinne von § 234 Abs. 2 ZPO nicht erst, nachdem die Post den Nachforschungsauftrag erledigt hatte, sondern bereits Anfang September 1973 behoben war, ist die Zwei-Wochenfrist des § 234 Abs. 1 ZPO, die anfangs durch die Gerichtsferien gehemmt war (BGHZ 26, 99; BGH Beschluß vom 26. November 1957 - VIII ZB 14/57 = LM ZPO § 234 Nr. 20), am Montag, dem 17. September 1973, in Lauf gesetzt worden. Sie war verstrichen, als das Wiedereinsetzungsgesuch am 4. Oktober 1973 bei Gericht einging.