Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines fortgesetzten Verbrechens der Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen der Unzucht zwischen Männern (§§ 176 Abs. 1 Nr. 3, 175 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F.) zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt die Verletzung des förmlichen und des sachlichen Rechts. Seine Revision hat keinen Erfolg.

I.

Der Beschwerdeführer ist der Meinung, der absolute Revisionsgrund der vorschriftswidrigen Besetzung des Tatgerichts (§ 338 Nr. 1 StPO) liege vor, weil der Schöffe Walter Bierdümpfl mitgewirkt hat.

1.

Er war an die Stelle der Hauptschöffin Thekla Aufinger getreten, die in einem am 8. Januar 1973 eingegangenen Schreiben vom 4. Januar 1973 um Entbindung vom Schöffenamt aus gesundheitlichen Gründen gebeten hatte. Mit Beschluß vom 12. Januar 1973 war von der zur Entscheidung nach § 77 Abs. 3 Satz 2 GVG berufenen Strafkammer angeordnet worden, daß Frau Aufinger "von der Schöffenliste zu streichen und zur Dienstleistung ferner nicht heranzuziehen" sei.

Die Revision bestreitet nicht, daß Walter Bierdümpfl am 12. Januar 1973 (unter Nummer 12) an der Spitze der Liste der Hilfsschöffen stand. Sie ist aber der Ansicht, es sei zumindest fraglich, ob er an die Stelle der weggefallenen Hauptschöffin Aufinger hätte treten dürfen, weil möglicherweise schon vor ihrem Entbindungsantrag das Entbindungsgesuch der Hauptschöffin Ludmilla Schopf bei Gericht eingegangen gewesen und darüber erst nach dem 12. Januar 1973 entschieden worden sei. Das Gesuch von Frau Schopf trägt das Datum "3.1.1973". Ihm war als Anlage ein ärztliches Attest vom 4. Januar 1973 beigefügt. Der Eingang bei Gericht steht nicht fest. Ein Eingangsstempel oder ein anderer Eingangsvermerk wurden nicht angebracht. Die Amtsinspektorin, die das Gesuch von Frau Schopf der Strafkammer vorlegte, kann nur vermuten, daß es bei ihr am 9. oder 10. Januar eingegangen sei. Der Staatsanwalt gab seine Stellungnahme am 11. Januar 1973 ab, die Strafkammer entschied am 15. Januar 1973. Sie ordnete an, daß Frau Schopf aus gesundheitlichen Gründen von der Schöffenliste zu streichen und zur Dienstleistung ferner nicht heranzuziehen sei. An die Stelle dieser weggefallenen Hauptschöffin trat die nunmehr (unter Nr. 14) an der Spitze der Hilfsschöffenliste stehende Hilfsschöffin Dr. Bezzel.

Der Beschwerdeführer nimmt an, es brauche nicht bewiesen zu werden, daß das Entbindungsgesuch der Hauptschöffin Schopf tatsächlich vor dem der Hauptschöffin Aufinger bei Gericht einlief. Es müsse vielmehr "ein eigenständiger Rechtsfehler" darin gesehen werden, daß der Zeitpunkt des Eingangs nicht festgehalten worden sei. Auf diesen Zeitpunkt komme es für die Frage, welcher Hilfsschöffe nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste an die Stelle eines für die ganze Wahlperiode wegfallenden Hauptschöffen trete, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (der Beschwerdeführer beruft sich auf das Urteil vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 -, wiedergegeben bei Herlan GA 1959, 338 und auf BGH VRS 36, 20, 21) entscheidend an. Stehe er nicht fest und sei deshalb die Revision nicht in der Lage, schlüssig zu behaupten, die Besetzung des Tatgerichts sei vorschriftswidrig gewesen, könne sie vielmehr nur aufzeigen, daß die Besetzung wahrscheinlich oder möglicherweise dem Gesetz nicht entsprochen habe, dürfe das nicht zu ihren Lasten gehen. Das Prinzip des gesetzlichen Richters erfordere, daß die "für die Besetzung maßgeblichen tatsächlichen Unterlagen" klar oder doch aufklärbar sind. Wenn mehrere Entbindungsgesuche von Hauptschöffen zeitlich konkurrierten, gehöre der Zeitpunkt ihres Eingangs zu den maßgeblichen Fakten. Sei er nicht festgehalten und nicht feststellbar, könne das Revisionsgericht die Frage der vorschriftsmäßigen Besetzung des Tatgerichts nicht abschließend prüfen. Schon auf Grund dieser prozessualen Lage müsse die Besetzungsrüge Erfolg haben.

2.

Sie greift nicht durch.

a)

Für einen dauernd weggefallenen Hauptschöffen ist der zum maßgeblichen Zeitpunkt an erster Stelle der Hilfsschöffenliste stehende Hilfsschöffe heranzuziehen. Die Ersetzung tritt kraft Gesetzes ein, sobald der Wegfall des Hauptschöffen feststeht (RGSt 65, 319, 321; BGHSt 22, 289, 291; BGH, Urteile vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 -; vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 -; vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 -). Die Revision irrt in der Annahme, es bestehe zur Frage des maßgeblichen Zeitpunkts eine einheitliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Für ihren Standpunkt, daß ausschlaggebend sei, wann der als begründet angesehene Entbindungsantrag des weggefallenen Hauptschöffen bei Gericht einging, kann sie sich zwar auf die von ihr angeführten Urteile berufen. Diesen Entscheidungen stehen aber andere gegenüber, die als maßgeblich den Zeitpunkt des Beschlusses, daß der Hauptschöffe in der Schöffenliste zu streichen sei, oder den Zeitpunkt der tatsächlichen Streichung ansehen (BGHSt 10, 252, 253; BGH, Urteile vom 9. Februar 1960 - 1 StR 690/59 -; vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 -; vgl. auch BGHSt 25, 66, 69 und OLG Celle MDR 1972, 261). In der Literatur wird diese Auffassung von Kleinknecht (StPO, 31. Aufl. GVG § 33 Anm. 1), von Schäfer (in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. GVG § 42 Anm. 8 b und § 52 Anm. 2) und offensichtlich auch von Müller (in KMR, StPO 6. Aufl. GVG § 42 Anm. 2 c) vertreten.

b)

Der Senat neigt (in Übereinstimmung mit BGH, Urteil vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 -) der Auffassung zu, daß - jedenfalls bei Ungeeignetheit eines Hauptschöffen (§§ 33, 34 GVG) - der Zeitpunkt des Erlasses des die mangelnde Eignung feststellenden Beschlusses maßgeblich ist. Denn durch diesen Beschluß wird angeordnet, daß der Hauptschöffe "zur Dienstleistung ferner nicht heranzuziehen" sei (§ 52 Abs. 2 GVG). Bis diese rechtsgestaltende Anordnung ergeht, ist der Hauptschöffe verpflichtet, darf er die Dienstleistung nicht verweigern (Schäfer a.a.O. § 33 Anm. 2 mit weiteren Nachweisen; Kleinknecht a.a.O. § 33 Anm. 1; zur Anwendung des § 49 GVG in der Zwischenzeit vgl. BGHSt 10, 252, 254; Schäfer a.a.O. § 42 Anm. 8 a, § 49 Anm. I 3 b, § 52 Anm. 3 c). Dieser Rechtslage wird die Meinung nicht gerecht, die auf den Zeitpunkt des Eingangs des Entbindungsantrags des Hauptschöffen abstellt. Sie läßt überdies außer acht, daß die Anordnung, ein Hauptschöffe sei "zur Dienstleistung ferner nicht heranzuziehen", einen Antrag oder eine Anregung des Hauptschöffen nicht voraussetzt (Schäfer a.a.O. Vorbem. 3 zu §§ 32 bis 35).

c)

Der Senat braucht zur Frage des maßgeblichen Zeitpunkts nicht abschließend Stellung zu nehmen. Legt man als zutreffend die Auffassung zugrunde, der er zuneigt, war das Tatgericht vorschriftsmäßig besetzt. Geht man von der Ansicht aus, auf welche die Revision sich beruft, kann die Verfahrensrüge nicht nur deshalb keinen Erfolg haben, weil ein Verfahrensfehler nicht erwiesen ist (es ist durchaus möglich, daß das Entbindungsgesuch der Hauptschöffin Schopf erst nach dem Entbindungsgesuch der Hauptschöffin Aulinger bei Gericht einging). Sie muß vielmehr auch deshalb ohne Erfolg bleiben, weil eine Fehlbesetzung des Tatgerichts lediglich die Folge einer durchaus vertretbaren Rechtsauffassung zur Frage des maßgeblichen Zeitpunkts der Ersetzung eines dauernd weggefallenen Hauptschöffen durch einen Hilfsschöffen gewesen wäre. Durch die vertretbare Beantwortung einer vom Gesetz nicht geregelten, die Heranziehung von Schöffen betreffenden Zweifelsfrage wird gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG; § 16 Satz 2 GVG) nicht verstoßen. Sie führt auch nicht zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO (vgl. BVerfGE 29, 45, 48; 30, 165, 167; BGHSt 11, 106, 110; 12, 227, 234; 12, 402, 405/406; 25, 66, 71/72; BGH, Urteile vom 11. November 1969 - 5 StR 384/69 -, wiedergegeben bei Herlan GA 1971, 34 und vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 -; Schäfer a.a.O. § 16 Anm. III 5 b, § 21 e Anm. III 12 a und 13).

II.

Zu der allgemein erhobenen Sachrüge hat der Angeklagte ergänzend vorgetragen, das Inkrafttreten des Vierten Strafrechtsreformgesetzes (4. StrRG) vom 23. November 1973 (BGBl I 1725) zwinge mindestens zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat ist nicht dieser Ansicht.

1.

Alle Einzelakte, die der Angeklagte beging, sind tatbestandsmäßig sowohl im Sinne von §§ 175 Abs. 1 Nr. 1, 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F., wie auch nach §§ 175 Abs. 1, 176 Abs. 1 StGB n.F. Die seit 24. November 1973 geltenden Bestimmungen sind milder als die Vorschriften, die vor dem Inkrafttreten des 4. StrRG galten (so auch Dreher, StGB 34. Aufl. § 175 Anm. 1 und § 176 Anm. 8): § 175 Abs. 1 StGB n.F. schränkt den Tatbestand - und zwar nicht nur durch Herabsetzung der Schutzaltersgrenze - ein (vgl. Dreher a.a.O. § 175 Anm. 3 A) und droht nicht mehr nur Freiheitsstrafe, sondern (alternativ) auch Geldstrafe an. § 176 Abs. 1 StGB n.F. schränkt gegenüber § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. den Tatbestand (auf Akte körperlicher Berührung) ein und weist außerdem die niedrigere Strafuntergrenze auf. Der Senat hat daher die Rechtsänderung zu beachten (§ 2 Abs. 2 StGB; § 354 a StPO).

2.

Sie führt, soweit sie für den Schuldspruch bedeutsam ist, lediglich zu seiner Änderung. § 265 StPO steht nicht entgegen. Denn gegen den sich aus §§ 175 Abs. 1, 176 Abs. 1 StGB n.F. ergebenden Schuldvorwurf könnte der Angeklagte sich ersichtlich weder tatsächlich noch rechtlich anders verteidigen als gegen den ursprünglichen.

3.

Die Rechtsänderung zwingt auch nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die Gründe, aus denen die Strafkammer die Zubilligung mildernder Umstände versagt hat, stehen auch der Annahme eines minder schweren Falles im Sinne von § 176 Abs. 1 StGB n.F. entgegen. Die Änderung der Strafuntergrenze des Regelstrafrahmens durch das 4. StrRG ist ohne Bedeutung, wenn ein besonders schwerer Fall im Sinne von § 176 Abs. 3 StGB n.F. vorliegt. Einen solchen Fall anzunehmen, liegt schon auf Grund der schweren Perversionen (Oral- und Analverkehr), die von der Strafkammer festgestellt worden sind, nahe (vgl. Dreher a.a.O. § 176 Anm. 5 C). Doch kann diese Erwägung auf sich beruhen. In Anbetracht der vom Tatgericht angeführten Strafzumessungstatsachen, die gegen den Angeklagten sprechen, kann ausgeschlossen werden, daß die Änderung der Strafuntergrenze des Regelstrafrahmens, wäre sie schon im Zeitpunkt der Entscheidung der Strafkammer geltendes Recht gewesen, Einfluß auf die erheblich über der alten Strafuntergrenze von einem Jahr liegende Strafhöhe von zwei Jahren und sechs Monaten gehabt hätte.