Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit Abtreibung (§§ 211, 218 Abs. 3, 73 StGB) zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf Lebensdauer aberkannt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des förmlichen und des sachlichen Rechts. Die Verfahrensrüge hat Erfolg.

Die Revision behauptet, das Schwurgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen.

Soweit sie zur Begründung geltend macht, die Geschworenen seien nicht von dem hierfür zuständigen Landgerichtspräsidenten, sondern vom Amtsgerichtspräsidenten ausgelost worden, entbehrt die Rüge der tatsächlichen Grundlage; denn nach der dienstlichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten in Verbindung mit der in beglaubigter Abschrift vorgelegten Niederschrift über die Auslosung der Geschworenen sind diese zu den einzelnen Tagungen vom Landgerichtspräsidenten ausgelost worden.

Dagegen beanstandet die Revision mit Recht, daß der Hilfsgeschworene Ernst H. an der Verhandlung gegen den Angeklagten als Geschworener teilgenommen hat. Wie es zur Einberufung dieses Hilfsgeschworenen gekommen ist, ergibt sich aus der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten in Verbindung mit den abschriftlich vorgelegten Listen der für die einzelnen Tagungen ausgelosten Geschworenen und der Liste der Hilfsgeschworenen.

Zur vierten Tagung des Schwurgerichts, in der auch die Sache gegen den Angeklagten zur Verhandlung anstand, war u.a. Babette Er. als Geschworene ausgelost worden. Sie wurde durch Verfügung des Landgerichtspräsidenten vom 3. März 1959 wegen ihres durch ärztliche Bescheinigung nachgewiesenen schlechten Gesundheitszustandes gemäß §§ 33 Nr. 3, 52 Abs. 2, 77 Abs. 3, 84 GVG vom Geschworenendienst entbunden. Entsprechend der beim Landgericht Nürnberg-Fürth bestehenden Übung wurde der für sie eingetretene Hilfsgeschworene nicht sofort festgestellt, sondern erst, als der Zeitpunkt für die vierte Tagung des Schwurgerichts bestimmt war und die Hauptgeschworenen für diese Tagung einberufen wurden. Einberufen wurde anstelle der Babette Er. der an achter Stelle der Liste der Hilfsgeschworenen stehende Ernst H.

Die in dieser Liste unter Nr. 1 bis 7 aufgeführten Hilfsgeschworenen waren zu den vorausgegangenen Tagungen des Schwurgerichts als Ersatzleute herangezogen worden. Für die erste Tagung hatten sich der Hauptgeschworene Hö. für die ganze Tagungsdauer, die Geschworene M. für einen Sitzungstag entschuldigt. Sie wurden durch die Verfügungen des Vorsitzenden des Schwurgerichts vom 4. und 16. Februar 1959 von der Teilnahme entbunden. Anstelle des Geschworenen Hö. wurde der Hilfsgeschworene A. (Nr. 1 der Hilfsgeschworenenliste), anstelle der Geschworenen M. - soweit sie befreit war - der Hilfsgeschworene Be. (Nr. 3 der Liste) einberufen.

Schon am 23. Januar 1959 war die für die zweite Tagung ausgeloste Hauptgeschworene Frieda S. durch Verfügung des Landgerichtspräsidenten aus gesundheitlichen Gründen vom Geschworenendienst entbunden worden. An ihre Stelle wurde am 12. Februar 1959 der an zweiter Stelle der Hilfsgeschworenenliste stehende Karl Ba. einberufene Seinem Antrag auf Befreiung entsprach der Vorsitzende des Schwurgerichts am 27. Februar 1959, worauf als Ersatz die Hilfsgeschworene Erna Eh. (Nr. 5 der Hilfsgeschworenenliste) einberufen wurde. Auch die für die zweite Tagung ausgeloste Hauptgeschworene St. bat um Preisteilung vom Geschworenendienst. An ihre Stelle wurde die an vierter Stelle der Hilfsgeschworenenliste stehende Frieda E. einberufen.

Von den für die dritte Tagung ausgelosten Geschworenen hatten sich Hermann Be. und Hans B. entschuldigte Sie wurden durch Verfügung des Schwurgerichtsvorsitzenden befreit. An ihre Stelle wurden die Hilfsgeschworenen Martin Eh. (Nr. 6) und Alois G. (Nr. 7 der Hilfsgeschworenenliste) zum Geschworenendienst herangezogen.

Die Heranziehung des Hilfsgeschworenen Ernst H. anstelle der Hauptgeschworenen Er. entsprach in mehrfacher Hinsicht nicht dem Gesetz.

Die Ansicht der Revision, daß für die Entbindung der Hauptgeschworenen Er. vom Geschworenendienst nicht der Landgerichtspräsident, sondern der Vorsitzende des Schwurgerichts zuständig gewesen wäre, trifft allerdings nicht zu. Der Schwurgerichtsvorsitzende ist nur zuständig für die Entbindung eines Geschworenen von der Dienstleistung an einzelnen oder mehreren Sitzungen (§§ 54, 84 GVG; Entscheidungen des Senats 1 StR 116/57 vom 22.10.1957 und 1 StR 51/58 vom 25. 7.1958; vgl. auch Kleinknecht-Müller 4. Aufl. Anm 2 b und Loewe-Rosenberg-Schäfer Anm. 2 je zu § 77 GVG). Ob ein Geschworener für die ganze fernere Dauer der Wahlperiode nicht mehr heranzuziehen ist (§ 52 Abs. 2 GVG), hat der Landgerichtspräsident zu entscheiden (§ 88 GVG). Um einen solchen Fall völliger Befreiung handelte es sich auch bei der Entbindung der Geschworenen Er. vom weiteren Geschworenendienst. Sie sollte wegen ihres schlechten Gesundheitszustandes zur ferneren Dienstleistung überhaupt nicht mehr herangezogen werden (§§ 33 Nr. 3, 52 Abs. 2 GVG).

Die Revision behauptet zwar, daß die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben gewesen seien. Diese Rüge ist schon deshalb unbeachtlich, weil die Revision nichts vorträgt, woraus sich das Fehlen dieser Voraussetzungen ergeben könnte. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß bezüglich der Hauptgeschworenen Er. rechtswirksam angeordnet war, sie sei zur ferneren Dienstleistung als Geschworene nicht mehr heranzuziehen.

In einem solchen Falle ist der Geschworene, ebenso wie ein Hauptgeschworener, der aus anderen Grunde weggefallen ist (etwa durch Tod oder durch die Feststellung des Landgerichtspräsidenten, daß er unfähig zum Amt des Geschworenen sei - §§ 32, 52 Abs. 1, 77 Abs. 3, 84 GVG -) von der liste der Hauptgeschworenen zu streichen. An seine Stelle tritt nach §§ 42 Nr. 2, 77, 84 GVG der zu diesem Zeitpunkt - vgl. BGHSt 10, 252 - an erster Stelle in der Liste der Hilfsgeschworenen eingetragene Geschworene. Dieser wird damit kraft Gesetzes Hauptgeschworener und ist anstelle des weggefallenen Geschworenen in die Liste der Hauptgeschworenen zu übertragen, also in der Hilfsgeschworenenliste zu streichen. Ob der Hilfsgeschworene bereits ersatzweise zu einer oder mehreren Sitzungen herangezogen war, ist bedeutungslos. Der § 85 GVG, nach dem jeder Hauptgeschworene nur zu einer Tagung im Geschäftsjahr herangezogen werden soll, steht dem nicht entgegen; denn als Hauptgeschworener wird er auch hiernach nur zu einer Tagung im Jahr herangezogen. Als Hilfsgeschworener kann er ohnehin, nämlich wenn alle in der Liste aufgeführten Hilfsgeschworene bereits einmal als Ersatzmänner herangezogen waren, wiederholt an die Reihe kommen.

Die Ersetzung eines Hauptgeschworenen im Falle seines völligen Wegfalles folgt hiernach anderen Regeln als die Ersetzung eines nur vorübergehend - für eine oder mehrere Sitzungen oder auch für eine ganze Tagung - verhinderten Geschworenen. Im letzten Falle sind - sofern nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen der §§ 49 Abs. 2, 84 GVG gegeben sind - die in der Liste der Hilfsgeschworenen aufgeführten Personen in der Reihenfolge der Liste zur Dienstleistung heranzuziehen (§§ 49 Abs. 1, 77, 84 GVG). Der als Ersatzmann herangezogene Hilfsgeschworene bleibt Hilfsgeschworener und kann, wie bereits erwähnt, wiederholt als solcher für einen verhinderten Hauptgeschworenen einberufen werden, wenn er von neuem an der Reihe ist.

Diese Auffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (so für Schöffen: RGSt 65, 319; BGHSt 10, 252; für Geschworene: RGSt 66, 75; RG HRR 1933 Nr. 1282; BGHSt 6, 117).

Beim Schwurgericht Nürnberg - Fürth sind ersichtlich die beiden Fälle (völliger Wegfall und vorübergehende Verhinderung eines Hauptgeschworenen) in Bezug auf die Heranziehung des Ersatzgeschworenen gleich behandelt worden. Es wurde also beim Wegfall eines Hauptgeschworenen nicht der jeweils an erster Stelle stehende Hilfsgeschworene in die Liste der Hauptgeschworenen übertragen, sondern es wurde der Hilfsgeschworene zum Geschworenendienst einberufen, der nach dem zuletzt zur ersatzweisen Dienstleistung herangezogenen Hilfsgeschworenen in der Liste der Hilfsgeschworenen verzeichnet war. Es ist also auch in diesen Fällen nach § 49 Abs. 1 GVG verfahren worden. Überdies ist der eintretende Hilfsgeschworene nicht jeweils sofort nach dem Wegfall des Hauptgeschworenen bestimmt worden, sondern erst als auch die übrigen Geschworenen zur Tagung einberufen wurden. Hieraus hat sich eine weitere Verschiebung in der Liste ergeben.

Dieses Verfahren wurde auch geübt, als die Hauptgeschworene Er. völlig vom Geschworenendienst entbunden worden war. Richtigerweise hätte der im Zeitpunkt ihrer Befreiung an erster Stelle der Hilfsgeschworenenliste aufgeführte Geschworene als nunmehriger Hauptgeschworener in die liste der Hauptgeschworenen übertragen und zu den Sitzungen herangezogen werden müssen, für die die Hauptgeschworene Er. ausgelost worden war. Hierfür war allerdings nicht mehr verfügbar der ursprünglich in der Hilfsgeschworenenliste an erster Stelle stehende Geschworene A.; denn dieser war kraft Gesetzes als nunmehriger Hauptgeschworener an die Stelle der schon am 23. Januar 1959 völlig vom Geschworenendienst entbundenen Hauptgeschworenen Frieda S. getreten. Ob auch der an zweiter Stelle stehende Hilfsgeschworene Ba. bereits Hauptgeschworener geworden war, kann aus der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten nicht mit Sicherheit entnommen werden, da aus ihr nicht ersichtlich ist, ob die Hauptgeschworene St. völlig oder nur für die einzelne Tagung vom Geschworenendienst befreit worden war. Weitere Hilfsgeschworene waren jedenfalls vor dem Wegfall der Hauptgeschworenen Er. in die Liste der Hauptgeschworenen nicht zu übertragen. Denn bei den übrigen ausgefallenen Hauptgeschworenen handelte es sich offensichtlich nur um zeitweise Verhinderungen, so daß die für sie eintretenden Hilfsgeschworenen jeweils nur nach den §§ 49 Abs. 1, 77, 84 GVG heranzuziehen waren. Ob hierbei an den vorausgehenden Tagungen des Schwurgerichts in den einzelnen Fällen richtig verfahren wurde, ist hier nicht zu entscheiden. Der Hilfsgeschworene Ernst H. stand jedenfalls beim Wegfall der Hauptgeschworenen Erlbacher nicht an erster Stelle der Hilfsgeschworenenliste, er trat nicht an ihre Stelle. Wenn er trotzdem als Geschworener an ihrer Stelle in der vorliegenden Strafsache mitgewirkt hat, war das Schwurgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt.

Die in der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten vertretene Auffassung, daß auch die beim Landgericht Nürnberg-Fürth herrschende Übung dem Gesetz entspreche, ist unzutreffend. Das Gesetz läßt für ein solches Verfahren keinen Raum. Damit ist auch eine Erörterung darüber müßig, ob das geübte Verfahren zweckmäßiger wäre als die gesetzliche Regelung.

Die vorschriftswidrige Besetzung des Schwurgerichts kann auch nicht deshalb unbeanstandet bleiben, weil sie etwa auf einer letzten Endes zwar unrichtigen, aber doch "ebenfalls vertretbaren Gesetzesauslegung" beruhte. Der Senat hat zwar in BGHSt 12, 227, 235 ff [BGH 28.11.1958 - 1 StR 449/58] ausgesprochen, daß die Beschlüsse eines nicht vorschriftsmäßig gebildeten Präsidiums eines Landgerichts über die Geschäftsverteilung und die Besetzung der Kammern nicht ohne weiteres ungültig seien, wenn die fehlerhafte Zusammensetzung des Präsidiums auf letztlich irriger, aber vertretbarer Auslegung einer nicht eindeutigen Gesetzesbestimmung beruht. Der hierin liegende Rechtsgedanke kann auf die fehlerhafte Besetzung des Gerichts selbst nicht angewandt werden. Dem vorschriftswidrig gebildeten Präsidium entspräche allenfalls ein fehlerhaft zusammengesetzter Ausschuß zur Wahl der Schöffen und Geschworenen (§ 40 GVG). Sind aber die Geschworenen ordnungsgemäß gewählt und ausgelost, so beruht ihre Teilnahme an den einzelnen Sitzungen ausschließlich auf dem Gesetz in Verbindung mit den Geschworenenlisten. Auch durch eine auf Rechtsirrtum beruhende gesetzwidrige Zuziehung eines Geschworenen wird das Schwurgericht "vorschriftswidrig besetzt". Die Rechtsprechung hat auch stets in der Teilnahme eines nach dem Gesetz für die betreffende Sitzung nicht berufenen Schöffen oder Geschworenen eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts gesehen, die bei zulässiger Rüge zur Aufhebung des Urteils nötigt (vgl. RG a.a.O.; BGHSt 10, 252;  11, 54) [BGH 05.11.1957 - 1 StE 8/56]. Da die hier vertretene Rechtsauffassung einer seit Jahrzehnten herrschenden Rechtsprechung entspricht, bestünde auch kein Bedürfnis, ein anderes Verfahren daneben zuzulassen. Die geltende Regelung bietet die Gewähr, daß ein ausfallender Schöffe oder Geschworener nicht nach Willkür oder Ermessen, sondern nach einer festen Ordnung ersetzt wird.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 338 Nr. 1 StPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht Nürnberg-Fürth zurückzuverweisen. Zur Verweisung an ein anderes Gericht besteht keine Veranlassung.

Auf die weiteren förmlichen und sachlichrechtlichen Rügen braucht nicht mehr eingegangen zu werden.