Der Revision ist der Erfolg nicht zu versagen, weil die Bestimmungen über die Staatshaftung bei Amtspflichtverletzungen als Klaggrundlage nicht in Betracht kommen.

Nach § 839 BGB und Art. 131 der damals noch geltenden Weimarer Verfassung (jetzt Art. 34 GG) haftet der Staat für Amtspflichtverletzungen nur dann, wenn ein Amtsträger in Ausübung eines anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht schuldhaft verletzt. Ausübung eines öffentlichen Amts in diesem Sinne, also Ausübung öffentlicher Gewalt liegt allerdings nicht nur bei Vornahme obrigkeitlichen Zwanges vor, sondern umfaßt auch die Betätigung öffentlichen Schutzes und öffentlicher Fürsorge. Jedoch muß es sich immer um die dienstliche Betätigung eines Beamten handeln, die sich nicht als Wahrnehmung fiskalischer oder privater Belange darstellt. Hier ist die Rechtslage folgende:

Im Zivilprozeßverfahren kann einer Partei unter gewissen Voraussetzungen das Armenrecht bewilligt werden (§ 114 ZPO). Durch die Bewilligung erlangt die Partei nach § 115 ZPO das Recht, daß ihr, soweit eine Vertretung durch Anwälte geboten ist, zur vorläufig unentgeltlichen Wahrnehmung dieser Rechte ein Rechtsanwalt beigeordnet wird. Soweit eine Vertretung durch Anwälte weder geboten ist noch sonst erforderlich erscheint, hat das Prozeßgericht der Partei nach § 116 Abs. 2 ZPO auf Antrag zur unentgeltlichen Wahrnehmung ihrer Rechte einen Referendar oder einen anderen Justizbeamten beizuordnen. Dieser hat - anders als Rechtsanwälte - keinen Anspruch auf Gebühren; seine baren Auslagen werden ihm von der Staatskasse ersetzt, die sie als Gerichtskosten in Ansatz bringt.

Richtig ist, daß es sich bei dieser Maßnahme um einen Akt öffentlich-rechtlicher Fürsorge handelt. Die Entscheidung über die Armenrechtsbewilligung und über die Beiordnung eines Justizbeamten, insbesondere eines Referendars ist Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne der Amtshaftungsbestimmungen. Der Referendar ist Landesjustizbeamter im Vorbereitungsdienst und aufgrund dieses Beamtenverhältnisses zur Befolgung des Beiordnungsbeschlusses verpflichtet. Allerdings sehen die Beamtengesetze die Pflicht eines Beamten zur Übernahme einer Nebentätigkeit grundsätzlich nur vor, soweit es sich um die Übertragung eines Nebenamtes oder einer Nebenbeschäftigung im öffentlichen Dienst handelt. Das folgt in Niedersachsen jetzt aus § 70 des Niedersächsischen Beamtengesetzes vom 20. Oktober 1970 (GVBl 393). Dasselbe bestimmte § 10 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 (RGBl I 39), das zur Zeit der hier maßgebenden Vorgänge im Jahre 1948 in Niedersachsen noch (als Landesrecht) galt. Die Pflicht zur Befolgung der Beiordnung ergab sich aber aus den Verfahrens- und Ausbildungsbestimmungen. § 116 ZPO und ebenso § 142 StPO sehen ausdrücklich die Beiordnung eines Referendars vor; die Justizausbildungsordnungen beziehen sich darauf (z.B. § 37 Abs. 2 der damals für Braunschweig geltenden Justizausbildungsordnung von 1946). Für den Referendar ist das ein Teil seiner Ausbildung. Das Zusammenwirken und der Sinn dieser Bestimmungen ergeben die Pflicht eines Referendars, einer solchen Beiordnung Folge zu leisten.

Die Frage, in welchem Verhältnis der beigeordnete Referendar zu der armen Partei steht, ist im Gesetz nicht näher geregelt. Da es sich um die Beiordnung eines Prozeßvertreters für eine bedürftige Partei handelt, liegt es nahe, die Grundsätze zur Verwertung heranzuziehen, wenn nicht gar rechtsähnlich anzuwenden, die die Rechtsprechung für den Armenanwalt entwickelt hat. Es ist heute anerkannt, daß der als Armenanwalt beigeordnete Rechtsanwalt kraft seiner Berufsordnung verpflichtet ist, sich entsprechend der Beiordnung der Partei zur Verfügung zu stellen. Er darf diesen Auftrag nicht ablehnen oder niederlegen, sondern kann höchstens um Aufhebung des Beiordnungsbeschlusses bitten. Die Beiordnung selbst begründet allerdings noch nicht einen Vertrag oder ein Rechtsverhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und der Partei, die vielmehr nach der Beiordnung selbst entscheiden darf und zu entscheiden hat, ob sie den beigeordneten Rechtsanwalt als Vertreter erhalten und behalten will. Es darf einer armen Partei kein Anwalt aufgezwungen werden, zu dem ein Vertrauensverhältnis nicht entstehen kann oder gegen den sonst sachliche Bedenken bestehen. Die Partei muß also den beigeordneten Anwalt mit ihrer Vertretung noch beauftragen und ihm für sein Auftreten eine Vollmacht erteilen. Erst dann entsteht ein Vertragsverhältnis zwischen Partei und Rechtsanwalt. Allerdings hat der beigeordnete Rechtsanwalt schon vor Erteilung dieses privatrechtlichen Auftrages gewisse Fürsorge-, Belehrungs- und Betreuungspflichten, die jedoch nicht auf Vertrag beruhen (RGZ 115, 60; BGHZ 2, 227; 27, 163 [BGH 23.04.1958 - V ZR 99/57]; 30, 226) [BGH 19.06.1959 - V ZB 19/58].

Nach Auffassung des Senats gilt dasselbe für den nach § 116 Abs. 2 ZPO beigeordneten Gerichtsreferendar. Die Beiordnung zwingt der Partei noch nicht abschließend den Referendar auf. Der Beiordnungsbeschluß stellt der Partei nur einen zur Übernahme der Vertretung verpflichteten und bereiten Rechtskundigen zur Verfügung. Der Referendar muß sich für den Abschluß eines Vertrages mit der armen Partei bereithalten (vgl. RGSt 39, 119). Er tritt der Partei in diesem Augenblick oder später nicht kraft eines Amtes gegenüber und leistet ihr gegenüber keine hoheitliche Fürsorgetätigkeit, sondern wird nach der Beiordnung mit Einwilligung der Partei, auf deren Wunsch und nach ihren Weisungen gemäß den Regeln eines Auftrags tätig. Mit der "Beiordnung", also der Benennung eines zur Übernahme verpflichteten Beamten ist die Fürsorgetätigkeit des Landes beendet. Der Dienstvorgesetzte des Referendars kann auch diesem nach der Beiordnung für die Art der Ausführung des Auftrags keine Weisungen erteilen; er darf ihm also nicht vorschreiben, welche Prozeßhandlungen er vornehmen oder unterlassen soll. Das ist Sache der Partei. Daraus hat beispielsweise das Reichsarbeitsgericht gefolgert, daß das Rechtsverhältnis zwischen Referendar und Partei nicht endet, wenn das Beschäftigungsverhältnis des Referendars bei dem bestellenden Gericht beendet oder der Referendar an der Ausübung seiner Dienstgeschäfte sonst verhindert ist oder sogar aus dem Beamtenverhältnis ausscheidet (RAG 11, 114). Aus der Pflicht des Referendars, dem Beiordnungsbeschluß Folge zu leisten, ergibt sich weiter, daß er auch später nicht die Betreuung der armen Partei einfach niederlegen, sondern höchstens die Aufhebung des Beiordnungsbeschlusses beantragen und nach dessen Aufhebung den Vertrag mit der Partei kündigen kann. Selbst wenn damit noch nach der Beiordnung gewisse Amtspflichten des Referendars gegenüber seinem Dienstherrn bestehen, begründet das keine Haftung des Dienstherrn für Fehler des Referendars bei der Vertragserfüllung, weil der Referendar jedenfalls der Partei gegenüber keine öffentliche Gewalt im Sinne der Amtshaftungsbestimmungen ausübt.

Gewiß erhält der Referendar von der Partei keine Vergütung, aber das entspricht der gesetzlichen Regelung des Auftrags (§ 662 BGB); für ihn ist diese Tätigkeit ein Teil seiner Ausbildung.

Aus den Bestimmungen des Strafgesetzbuchs kann nichts zugunsten einer Staatshaftung hergeleitet werden. Richtig ist, daß der Referendar wegen Parteiverrats nach § 356 StGB bestraft werden kann, wenn er pflichtwidrig beiden Parteien dient. Diese Strafvorschrift steht auch in dem Abschnitt des Strafgesetzbuches, der die Überschrift trägt "Verbrechen und Vergehen im Amt". Dieser Abschnitt behandelt aber nicht nur Straftaten von Beamten, sondern auch solche Delikte, die im Zusammenhang mit einer Amtsführung stehen, z.B. die aktive Bestechung (§§ 333, 334 Abs. 2 StGB), Pflichtverletzungen eines Schiedsrichters (§ 335 StGB), Verletzung von amtlichen Geheimhaltungsvorschriften (§ 353 c StGB). § 356 StGB spricht zwar von Anwälten oder anderen Rechtsbeiständen, denen vermöge ihrer "amtlichen Eigenschaft" Angelegenheiten anvertraut sind; das ist aber ein Sprachgebrauch, der noch aus der Zeit der Vorarbeiten für das Strafgesetzbuch stammt, nämlich aus der Mitte des 19. Jahrhunderts, und damit aus einer Zeit, als in einigen Teilen Deutschlands Anwälte noch staatliche Beamte waren (vgl. Schönke/Schröder StGB 16. Aufl. § 356 Anm. 3). Rechtsanwälte und Rechtsbeistände sind schon seit Jahrzehnten nicht mehr Beamte; sie haben zwar Berufspflichten, aber keine Amtspflichten.

Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Rechtsstellung der Gerichtsvollzieher liegt neben der Sache, weil der Gerichtsvollzieher eindeutig öffentliche Gewalt bei der Vollstreckung anwendet. Fehl geht auch der Vergleich mit dem Kranken, der aufgrund öffentlich-rechtlichen Verhältnisses in ein Krankenhaus eingewiesen wird und Ansprüche wegen Fehler des Arztes gegen das Krankenhaus als dessen Dienstherrn hat; denn diese Ansprüche beruhen auf einem Vertrag, der mit dem Träger des Krankenhauses geschlossen ist (vgl. BGHZ 4, 138); im vorliegenden Fall ist der Vertrag gerade mit dem Beigeordneten, nicht mit seinem Dienstherrn geschlossen.

Diese hier entwickelte Auffassung, daß zwischen dem nach § 116 ZPO beigeordneten Referendar und seinem Auftraggeber nur ein privatrechtliches Auftragsverhältnis besteht, hat auch das Reichsarbeitsgericht gebilligt. Daraus folgt, daß der Referendar persönlich für einen durch schlechte Erfüllung des Auftrags entstandenen Schaden haftet. Dieser Standpunkt wird auch durchweg im Schrifttum vertreten (Rosenberg, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 10. Aufl. § 90 III; Soergel, BGB, 10. Aufl. § 839 RdNr. 119; Stein/Jonas/Pohle, ZPO, 19. Aufl. § 116 IV 5; Thomas/Putzo, ZPO, 6. Aufl. § 116; Wedewer, Der Deutsche Rechtspfleger 1934, 259; 1951, 233; JVBl 1961, 69; Wieczorek, ZPO, § 116 A II a; Zöller, ZPO, 10. Aufl. § 116 2). Die entgegenstehende Auffassung ist vereinzelt geblieben (OLG Koblenz NJW 1951, 409 [OLG Koblenz 08.09.1950 - 3 W 123/50]; auch Hiendl, NJW 1960, 1749; Weimar, JVBl 1960, 49).

Zuzustimmen ist allerdings der Meinung des Oberlandesgerichts, daß grundsätzlich der Dienstherr des Referendars diesen von der Haftung befreien muß. Die Grundsätze, die im Arbeitsrecht und im Dienstvertragsrecht für die Befreiung des Arbeitnehmers von der Haftung für Schäden aus gefahrgeneigter Arbeit entwickelt sind, werden hier rechtsähnlich verwertet werden können (vgl. BGHZ 16, 111 [BGH 10.01.1955 - III ZR 153/53]; 22, 109, 122 [BGH 29.10.1956 - II ZR 64/56]; 41, 203 [BGH 27.02.1964 - II ZR 179/62]; näher bei Palandt, BGB, 32. Aufl. § 611, 14 b). Das Beamtenrecht kennt ähnliche Bestimmungen, deren ausdehnende Anwendung auf diesen Fall noch näher liegt: Ein Beamter, der aus einer auf Verlangen seines Dienstherrn übernommenen Tätigkeit in einem Organ einer privaten Gesellschaft haftbar gemacht wird, hat gegen den Dienstherrn Anspruch auf Ersatz des ihm daraus entstehenden Schadens (§ 12 des damals geltenden deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 - RGBl I 39; jetzt § 76 des niedersächsischen Beamtengesetzes vom 20. Oktober 1970 - GBl 393). Das bedarf hier nicht der näheren Ausführung, da es sich im jetzigen Verfahrensabschnitt nur um das Verhältnis des Beklagten zu seinem Auftraggeber handelt; die Haftung des Beklagten nach außen bleibt auch bei Anwendung dieser Befreiungsvorschriften unberührt (vgl. BGHZ 41, 203 [BGH 27.02.1964 - II ZR 179/62]).

Auf die Revision muß daher das Urteil aufgehoben werden, damit das Berufungsgericht prüft, ob eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten vorliegt und der Klägerin dadurch ein Schaden entstanden ist, für den der Beklagte noch einzustehen hat.