Das Berufungsgericht hält das Begehren der Antragsgegnerin nach § 1041 Abs. 1 Nr. 2 und § 1042 Abs. 2 ZPO für begründet, weil die beiden Schiedssprüche, soweit sie Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, unter Verletzung von Art. 85 EWGV ergangen seien und ihre Anerkennung gegen die öffentliche Ordnung verstoßen würde. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.

I.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß Art. 85 Abs. 1 EWGV zu der bei der Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs durch das staatliche Gericht zu beachtenden "öffentlichen Ordnung" im Sinne des § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gehört (BGH LM ZPO § 1029 Nr. 2).

II.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß die ordentlichen Gerichte die Frage, ob die Anerkennung eines Schiedsspruchs gegen die öffentliche Ordnung verstoßen würde, eigenständig zu beurteilen haben. Sie sind weder an die Rechtsauffassung noch an die tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgerichts gebunden (BGHZ 30, 89, 95[BGH 23.04.1959 - VII ZR 2/58];  46, 365, 369 [BGH 25.10.1966 - K ZR 7/65]; LM ZPO § 1029 Nr. 2). Es kommt auch nicht darauf an, ob die zur öffentlichen Ordnung im Sinne des § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gehörenden Normen Gegenstand des Schiedsgerichtsverfahrens waren oder nicht. Die ordentlichen Gerichte haben die ihnen auferlegte Prüfung und Beurteilung im Rahmen der von den Parteien im Verfahren nach den §§ 1041 ff ZPO aufgestellten Behauptungen und angetretenen Beweise vorzunehmen. Das Gesetz sieht insoweit keinerlei Beschränkungen vor.

Der Revision kann deshalb nicht gefolgt werden, wenn sie meint, das Berufungsgericht habe seine Entscheidung nicht auf Umstände stützen können, die im Schiedsgerichtsverfahren nicht vorgetragen worden seien. Sie verkennt hierbei, daß § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, wie der Senat in seiner Entscheidung vom 27. Februar 1969 (LM ZPO § 1029 Nr. 2) dargelegt hat, nicht darauf abstellt, ob der Schiedsspruch gegen die öffentliche Ordnung verstößt, sondern darauf, ob seine Anerkennung durch die staatlichen Gerichte unter Berücksichtigung des ihnen unterbreiteten Sachverhalts gegen die öffentliche Ordnung verstoßen würde. Die Auffassung der Revision läßt auch außer acht, daß das Vorbringen der Parteien in Schiedsgerichtsverfahren nicht mit der für eine Entscheidung nach § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann. An die Fassung der Begründung eines Schiedsspruchs werden nicht die gleichen Anforderungen gestellt wie an ein gerichtliches Urteil (BGHZ 30, 89, 92[BGH 23.04.1959 - VII ZR 2/58] m.w.N.). Über den notwendigen Inhalt eines Schiedsspruchs bestimmt das Gesetz nur, daß er mit Gründen versehen sein muß (§ 1041 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Eine dem § 314 ZPO entsprechende Vorschrift fehlt. Außerdem können die Parteien auf eine Begründung des Schiedsspruchs völlig verzichten (§ 1041 Abs. 2 ZPO). Die ordentlichen Gerichte sind deshalb nur dann in der Lage, die ihnen nach § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPOübertragene Aufgabe ordnungsgemäß zu erfüllen, wenn sie die Frage, ob die Anerkennung des Schiedsspruchs gegen die öffentliche Ordnung verstoßen würde, anhand des Sachvortrages der Parteien eigenständig und neu prüfen und beurteilen können.

III.

Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht, soweit es bei der sachlich-rechtlichen Prüfung, ob der Schiedsspruch anzuerkennen sei, zu dem Ergebnis gekommen ist, daß der Vertrag der Parteien vom 25./28. Juni 1963 nach Art. 85 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 EWGV nichtig sei.

1.

Alleinvertriebsvereinbarungen sind "mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten", wenn sie "den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken". Diese Voraussetzungen sind bei Alleinvertriebsabkommen, an denen - wie hier - zwei in verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften ansässige Unternehmen beteiligt sind, dann gegeben, wenn sie rechtlich oder tatsächlich verhindern, daß der gebundene Händler die fraglichen Waren in andere Mitgliedstaaten wieder ausführt oder daß diese Waren aus anderen Mitgliedstaaten in das geschützte Gebiet eingeführt und dort von anderen Personen als dem Vertragshändler und seinen Kunden vertrieben werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist hierzu weiter erforderlich, daß die Ausschließlichkeitsvereinbarung den Handel zwischen Mitgliedstaaten und den Wettbewerb "spürbar" beeinträchtigt. Daran fehlt es, wenn die Vereinbarung mit Rücksicht auf die schwache Stellung, die die Beteiligten auf dem Markt der betreffenden Erzeugnisse im geschützten Gebiete haben, diesen Markt nur geringfügig beeinflußt, selbst wenn es sich um eine Alleinvertriebsvereinbarung mit absolutem Gebietsschutz handelt (RsprGH XII, 281, 303 = WuW/E EWG/MUV 117, 123; RsprGH XV, 295, 302 = WuW/E EWG/MUV 219, 222; RsprGH XVII, 351, 356 = WuW/E EWG/MUV 261, 262; RsprGH XVII, 949, 960 = AWD 1972, 82, 83).

Bei der Entscheidung darüber, ob eine Vereinbarung von der Verbotsvorschrift des Art. 85 EWGV erfaßt wird, muß auf die Lage abgestellt werden, die bestünde, wenn es die streitige Vereinbarung nicht gäbe. Demgemäß sind nicht nur die sich aus der Vereinbarung ergebenden Rechte und Pflichten zu berücksichtigen, sondern die Gesamtheit aller objektiven, rechtlichen und tatsächlichen Begleitumstände, insbesondere auch "welcher Art die von der Vereinbarung erfaßten Waren sind, ob es sich um beschränkte Mengen handelt oder nicht, welche Stellung der Konzedent und der Konzessionär auf dem Markt der fraglichen Waren einnehmen, ob die Vereinbarung allein steht oder sich im Gegenteil in ein System von Vereinbarungen einfügt, ob die Ausschließlichkeit durch strenge Klauseln gesichert ist oder ob im Gegenteil Wiederausfuhren und Paralleleinfuhren erlaubt und damit Möglichkeiten offengelassen sind, die gleichen Waren auf anderen Absatzwegen zu vertreiben" (EuGH XVII, 949, 960 = AWD 1972, 82, 83).

2.

Das Berufungsgericht hat die Alleinvertriebsvereinbarung der Parteien dahin ausgelegt, daß die Antragstellerin einerseits für die Erzeugnisse der Antragsgegnerin eine Alleinstellung erlangen und andererseits verpflichtet sein sollte, diese Erzeugnisse nicht außerhalb Frankreichs - insbesondere nicht in den anderen Staaten der Europäischen Gemeinschaften - anzubieten. Es hat weiter ausgeführt, das Ausschließlichkeitsrecht der Antragstellerin sei durch ein System gleichartiger Alleinvertriebsverträge abgesichert worden, die die Antragsgegnerin mit Importeuren in den anderen Staaten der Europäischen Gemeinschaften geschlossen habe. Den in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Abnehmern sei es wegen der zwischen den Inlandsabgabepreisen und den Exportpreisen der Antragsgegnerin bestehenden hohen Differenzen wirtschaftlich unmöglich gewesen, nach Frankreich oder in andere Länder der Europäischen Gemeinschaften zu exportieren. Hiernach seien durch das Vertriebssystem der Antragsgegnerin die nationalen Märkte so voneinander abgeriegelt worden, daß die Entstehung eines einheitlichen Marktes unmöglich geworden sei und nur die jeweiligen Inhaber des Alleinvertriebsrechts in der Lage gewesen seien, die Erzeugnisse der Antragsgegnerin in den geschützten Gebieten in Verkehr zu bringen. Die Antragsgegnerin habe während der Dauer des Alleinvertriebsabkommens auf dem Gebiete der Herstellung von Eiskonfekt auch eine überragende Marktherstellung eingenommen und in Frankreich selbst über einen Marktanteil von 95 % verfügt. Das Berufungsgericht hat hierbei Eiskonfekt einem besonderen Markt zugeordnet; der Verbraucher sehe dieses Erzeugnis mit Süßwaren anderer Art nicht als austauschbar an, Eiskonfekt sei durch einen Kühleffekt gekennzeichnet und müsse kühl gelagert werden.

Das Berufungsgericht hat hieraus den Schluß gezogen, die Vereinbarung der Parteien sei mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und deshalb nach Art. 85 Abs. 2 EWGV nichtig.

3.

Den gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffen der Revision kann ein Erfolg schon deshalb nicht versagt bleiben, weil die Feststellungen des Berufungsgerichts, die den Verstoß gegen Art. 85 Abs. 1 EWGV begründen sollen, auf einem von der Revision ordnungsgemäß gerügten Verfahrensverstoß beruhen.

a)

Das Berufungsgericht hat sowohl bei der Auslegung des Vertrages vom 25./28. Juni 1963 als auch bei der Entscheidung der Frage, ob bei den vorliegenden Gesamtumständen die Alleinvertriebsvereinbarung geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, und eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt, entscheidend darauf abgestellt, die Antragsgegnerin habe den Vertrag mit der Antragstellerin in ein System von gleichartigen Alleinvertriebsverträgen eingefügt, durch die dem jeweiligen Alleinvertriebsberechtigten die Verpflichtung auferlegt worden sei, die von der Antragsgegnerin bezogenen Waren nicht in andere Länder zu exportieren (BU 28, 29 b, 30, 34). Den Abschluß solcher, mündlich getroffener, Vereinbarungen mit je einem Unternehmen in Italien, Holland, Belgien und Luxemburg hat das Berufungsgericht aufgrund der Tatsache als erwiesen erachtet, daß die Antragsgegnerin entsprechende - wunschgemäß erlangte - "Bestätigungen" dieser Unternehmen vom 14. Juli 1970, 10. Juni 1970 und 11. Juni 1970 (GA Anl. R 1-4) vorgelegt hat. Die Rüge der Antragstellerin, diese Bestätigungen stellten keinen ausreichenden Beweis dar, hat das Berufungsgericht nach § 279 ZPO als verspätet zurückgewiesen.

Es kann dahinstehen, ob die Revision begründet ist, soweit sie sich gegen die Anwendung des § 279 ZPO wendet. Sie rügt jedenfalls mit Recht die Verletzung des § 286 ZPO. Die Antragstellerin, die in der ersten Instanz obgesiegt hatte, hat die in der Berufungsbegründung vom 24. April 1970 erstmals substantiierte und unter Beweis gestellte Behauptung der Antragsgegnerin, sie habe im Auslandsgeschäft nur mit Alleinvertretern gearbeitet, mit denen mündlich vereinbart, worden sei,

1. a)

   daß die betreffenden Unternehmen in dem betreffenden Land den Alleinvertrieb für alle Waren der Antragsgegnerin (Eiskonfekt) erhielten,

2. b)

   daß die Antragsgegnerin verpflichtet sei, dafür zu sorgen, daß weder direkt noch indirekt Parallelimporte von Eiskonfekt erfolgten,

3. c)

   daß zu diesem Zwecke allen ausländischen Alleinvertriebshändlern, einschließlich des betreffenden Unternehmens, das Verbot des Exportes von Eiskonfekt in andere Länder, einschließlich Deutschland, auferlegt werden sollte (GA 115),

in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten (GA 139). Das Berufungsgericht durfte deshalb diese Behauptungen nicht durch die der Antragsgegnerin gegenüber erfolgten "Bestätigungen" der Zeugen als erwiesen ansehen. Das würde eine unzulässige Umgehung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes darstellen. Derartige Urkunden haben, wenn und solange in der Person ihrer Aussteller ein Hindernis zu einer prozeßordnungsgemäßen Vernehmung nicht gegeben ist, für sich allein keine Beweiskraft und machen deshalb die Erhebung des Zeugenbeweises nicht überflüssig (RGZ 49, 374, 75; BGHZ 7, 116, 122[BGH 14.07.1952 - IV ZR 25/52]; Stein/Jonas/Pohle, ZPO 19. Aufl. § 286 Anm. III 4 a m.w.N.).

b)

Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, daß auch durch außerhalb der Vereinbarungen der Parteien liegende Umstände ein absoluter Gebietsschutz für die Antragstellerin sichergestellt gewesen sei. Es hat in diesen Zusammenhang jedoch nur festgestellt, daß den deutschen Abnehmern der Antragsgegnerin - nicht aber den nach Auffassung des Berufungsgerichts durch Einzelvereinbarungen gebundenen Alleinvertriebsberechtigten in den anderen Staaten der Europäischen Gemeinschaften - der Marktzugang in Frankreich versperrt gewesen sei. Der vom Berufungsgericht angenommene absolute Gebietsschutz kann somit aus diesen Feststellungen allein - unabhängig von den mit den übrigen Alleinvertriebsberechtigten getroffenen Vereinbarungen - nicht hergeleitet werden.

c)

Das angefochtene Urteil läßt sich sonach mit der gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten. Es stellt sich auch aus anderen Gründen nicht als richtig dar (§ 563 ZPO). Eine abschließende Entscheidung ist nur aufgrund erneuter tatrichterlicher Würdigung aller Umstände unter Berücksichtigung der unter III 1 dargelegten rechtlichen Gesichtspunkte möglich. Deshalb ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

IV.

Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Vereinbarung der Parteien ohne Rücksicht darauf, ob das Alleinvertriebsrecht besonders abgesichert und in ein System gleichartiger Vereinbarungen eingefügt worden ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten und den Wettbewerb spürbar beeinträchtigt; denn Alleinvertriebsvereinbarungen können einerseits auch ohne absoluten Gebietsschutz gegen Art. 85 Abs. 1 EWGV verstoßen und andererseits selbst bei Vorliegen eines absoluten Gebietsschutzes nicht unter diese Verbotsvorschrift fallen. Hierbei wird es auch die weiteren gegen die Anwendung des Art. 85 Abs. 1 EWGV gerichteten Angriffe der Revision zu beachten haben (Bl. 23-27 der Revisionsbegründung).

Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen es insbesondere als fraglich erscheinen, ob es die bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes anzuwendenden Kriterien berücksichtigt hat. Die Feststellung, Eiskonfekt zeichne sich durch seinen "Kühleffekt" aus und müsse kühl gelagert werden, dürfte nicht ausreichen, um Eiskonfekt im Vergleich zu anderen Süßwaren - vom Standpunkt des Verbrauchers aus - als nicht austauschbar anzusehen und damit einem besonderen Markt zuzuordnen. Nach der - die Gerichte allerdings nicht bindenden - Bekanntmachung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 27. Mai 1970 "über Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von geringer Bedeutung, die nicht unter Art. 85 Abs. 1 EWGV fallen" (ABlEG Nr. C 64 S. 1 vom 2. Juni 1970) ist darauf abzustellen, ob die zu vergleichenden Erzeugnisse "aufgrund ihrer Eigenschaften, ihres Verwendungszwecks oder ihrer Preislage" für den Verbraucher als gleichartig anzusehen sind (vgl. hierzu auch die Entscheidungen des erkennenden Senats BGHZ 52, 65, 67[BGH 03.03.1969 - KVR 6/68] und WuW/E BGH 990, 991 f).

Das angefochtene Urteil läßt schließlich nicht erkennen, ob es bei seinen Ausführungen, die Vereinbarung der Parteien habe den Handel zwischen den Mitgliedstaaten und den Wettbewerb spürbar beeinträchtigt, die gefestigte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften beachtet hat, wonach auf die Lage abzustellen ist, die bestünde, wenn die streitige Vereinbarung nicht geschlossen worden wäre (RsprGH XII, 281, 303 = WuW/E EWG/MUV 117, 123; XVII, 949, 960; AWD 1972, 82, 83). Danach könnte das Vorliegen einer Wettbewerbsstörung und der Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels vor allem dann zweifelhaft sein, wenn die Vereinbarung - und der etwa bestehende absolute Gebietsschutz - für das Eindringen der Antragsgegnerin in den französischen Markt, auf dem sie bisher offenbar nicht tätig war, notwendig gewesen wäre (RsprGH XII, 281, 303 = WuW/E EWG/MUV 117, 123; vgl. auch Erster Bericht der Kommission der Europäischen Gemeinschaften über die Entwicklung der Wettbewerbspolitik, April 1972, S. 63 f). Der Revision kann in diesem Zusammenhange allerdings nicht gefolgt werden, soweit sie das Berufungsurteil mit dem Hinweis angreift, die Vereinbarung der Parteien habe tatsächlich zu dem Ergebnis geführt, daß die Exporte der Antragsgegnerin nach Frankreich erheblich gestiegen seien, und beantragt, den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung der sich hieraus ergebenden Rechtsfrage anzurufen. Sie übersieht, daß der Gerichtshof diese Frage bereits beantwortet hat (RsprGH XII, 321, 389 f = WuW/E EWG/MUV 125, 130). Danach schließt der Umstand, daß eine Vereinbarung "zu einer selbst beträchtlichen Ausweitung des Handelsvolumens führt", die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nicht aus. Es kommt vielmehr auch hier darauf an, "ob die Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach geeignet ist, die Freiheit des Handels zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise zu gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein kann".

V.

Sollte das Berufungsgericht bei der erneuten Verhandlung wiederum zu dem Ergebnis kommen, daß die für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits wesentlichen Teile der Vereinbarung der Parteien gegen Art. 85 Abs. 1 EWGV verstoßen, so sei zur weiteren Vereinfachung des Prozeßstoffes darauf hingewiesen, daß die Revision unbegründet ist, soweit sie rügt, die Antragsgegnerin handle gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf die Nichtigkeit der Vereinbarung vom 25./28. Juni 1963 berufe, und das Berufungsgericht habe verkannt, daß die Urteile des Schiedsgerichts nur auf solchen Bestimmungen des Alleinvertriebsvertrages beruhten, die nach der Verordnung Nr. 67/67/EWG in zulässiger Weise hätten vereinbart werden können.

1.

Die Nichtigkeit der Alleinvertriebsvereinbarung würde sich unmittelbar aus Art. 85 EWGV ergeben, d.h. aus einer Vorschrift, die im öffentlischen Interesse erlassen ist und unter anderem die Handlungsfreiheit Dritter schützen soll, die mit den gebundenen Parteien Geschäfte über die hier in Frage stehenden Produkte der Antragsgegnerin schließen wollen. In einem solchen Falle kann - wie der Senat in seiner Entscheidung vom 4. März 1965 (KZR 2/64) zu § 15 GWB bereits ausgesprochen hat - nicht mit Hilfe der Arglisteinrede erreicht werden, daß der nichtige Vertrag als rechtswirksam behandelt wird.

Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung käme deshalb im vorliegenden Falle nur dann in Betracht, wenn die Vertragsbestimmungen, auf deren Nichtigkeit sich die Antragsgegnerin beruft, als solche keinen rechtlichen Bedenken begegnen würden und nur nach § 139 BGB als nichtig anzusehen wären (WuW/E BGH 1168 m.w.N.). So liegt es hier jedoch nicht. Denn das Berufungsgericht ist in tatsächlicher Würdigung rechtlich fehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, daß allein der Teil der Vereinbarung der Parteien, durch den der Antragstellerin das Alleinvertriebsrecht eingeräumt wurde, die Grundlage für die unter Nr. IV des Schiedsspruchs vom 28. Dezember 1966 getroffene Entscheidung darstellt.

Weitere Anhaltspunkte für die Annahme, die Antragsgegnerin verstoße durch die Geltendmachung der Nichtigkeit der Bestimmungen über das Alleinvertriebsrecht gegen Treu und Glauben, sind dem Vorbringen der Parteien und den darauf beruhenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen.

2.

Entgegen der Auffassung der Revision wäre der Vertrag vom 25./28. Juni 1963 auch nicht aufgrund der Verordnung Nr. 67/67/EWG vom Verbot des Art. 85 Abs. 1 EWGV freigestellt. In seiner nach Maßgabe des Art. 177 EWGV verbindlichen Auslegung dieser Verordnung hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften erkannt (RsprGH XVII 949, 961 = AWD 1972, 82, 83), daß eine Freistellung nicht in Betracht komme, wenn eine Vereinbarung dem Konzessionär untersage, die fraglichen Waren in andere Mitgliedstaaten wieder auszuführen.

Der Revision kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie meint, jedenfalls liege kein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung im Sinne des § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO vor, weil für die Entscheidungen des Schiedsgerichts nur die Bestimmungen Nr. 1 und 3 der Alleinvertriebsvereinbarung wesentlich gewesen seien, die nach der Verordnung 67/67/EWG in zulässiger Weise hätten vereinbart werden können. In dieser Weise lassen sich die Bestimmungen der Alleinvertriebsvereinbarung nicht voneinander trennen. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daß insbesondere die Verpflichtung zur Unterlassung von Exporten nach Nr. 2 des Vertrages, die das Vertriebssystem der Antragsgegnerin sichern sollte und einen Teil der Gegenleistung der Antragstellerin bildete, in gleicher Weise wie die Verpflichtung Nr. 3, keine Konkurrenzwaren zu verkaufen, untrennbar mit dem Alleinvertriebsrecht der Antragstellerin verbunden war und dessen den Wettbewerb und den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigende Wirkungen verstärkt hat.