Bundesgerichtshof
Beschl. v. 20.01.1972, Az.: KRB 1/71

I.

Seit Sommer 1968 vertreibt die Nebenbeteiligte in der Bundesrepublik einschließlich West-Berlin das Universalreinigungsmittel "Swipe". Der Betroffene als Geschäftsführer der Nebenbeteiligten hat hierfür nach amerikanischem Vorbild ein besonderes Vertriebssystem aufgebaut. Danach wirken überwiegend nebenberufliche Mitarbeiter auf mehreren, von der Höhe ihrer Erstbestellung abhängigen Absatzstufen am Vertrieb des Universalreinigers in der Art mit, daß sie "Swipe" entsprechend einem Marketing-Plan, der in dem von der Nebenbeteiligten herausgegebenen "Handbuch zum Erfolg" und den dazugehörigen Unterlagen dargestellt ist, kaufen und verkaufen. In ihrer bis Oktober 1969 gültigen Fassung sahen die Einzelverträge, die die Nebenbeteiligte mit ihren unmittelbaren Mitarbeitern, den Supervisors, abgeschlossen hatte, vor, daß diese als Eigenhändler im eigenen Namen und für eigene Rechnung "Swipe" von der Nebenbeteiligten kauften und an die auf nachgeordneten Absatzstufen tätigen, gleichfalls selbständigen Mitarbeiter (Key-Consultants, Senior-Consultants und Consultants) oder an Endverbraucher zu den im Swipe-Marketing-Plan festgelegten Preisen bzw. Rabattsätzen veräußerten. Alle am Vertrieb des Universalreinigers Mitwirkenden hatten sich verpflichtet, die Richtlinien des in dem Handbuch und den dazugehörigen Unterlagen dargelegten Marketing-Systems zu befolgen. Dabei durfte jede Absatzstufe an jede ihr nachgeordnete Stufe und an Verbraucher (nur) zu den jeweils von der Nebenbeteiligten festgesetzten Preisen verkaufen (BA 3). Entgegen einem in der Preisliste für Supervisors enthaltenen Vermerk, waren die Preise dem Bundeskartellamt nicht als Festpreise gemeldet.

Das Kammergericht hat unter Ermäßigung der im vorangegangenen Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts festgesetzten Geldbußen dem Betroffenen wegen einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung gegen §§ 15, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB eine Geldbuße von 3.000,- DM und der Nebenbeteiligten gemäß § 26 OWiG als Nebenfolgeeins Geldbuße von 40.000,- DM auferlegt.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbeschwerden des Betroffenen und der Nebenbeteiligten, mit denen die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts gerügt wird, haben keinen Erfolg.

1.

Verfahrensbeschwerden

a)

Soweit die Beschwerdeführer mit der Aufklärungsrüge geltend machen, das Kammergericht habe "die ihm vorliegenden Unterlagen über die Vertriebstätigkeit der Nebenbeteiligten nicht ausreichend, insbesondere nicht vollständig gewürdigt", können sie damit schon deshalb nicht gehört werden, weil die Rüge unzureichender Sachaufklärung nicht darauf gestützt werden kann, der Tatrichter habe ein benutztes Beweismittel nicht völlig ausgeschöpft (KRB 1/70 Beschl. v. 17.12.70 S. 15). Bei diesem Vorbringen handelt es sich vielmehr um die sachlich-rechtliche Frage, ob die in den Gründen enthaltenen Feststellungen den Beschluß zu rechtfertigen vermögen (BGHSt 4, 125, 126) [BGH 16.04.1953 - 4 StR 771/52].

b)

Unzulässig ist die Rüge, das Kammergericht habe sich infolge mangelnder Aufklärung über die Verwaltungspraxis des Bundeskartellamts bei der Bemessung von Geldbußen hinweggesetzt. Da das Gericht die Bußgeldbemessung, wie jede Strafzumessung, in jedem einzelnen Fall in eigener Verantwortung im Rahmen des zulässigen Bußgeldes unter Berücksichtigung der bestimmenden Umstände (§ 72 Abs. 3 S. 4 OWiG) vorzunehmen hat (BGHSt 12, 148, 151 [BGH 24.11.1958 - KRB 2/58];  333, 335)und dabei nicht an die Geldbußenpraxis des Bundeskartellamts gebunden ist, kann diese auch nicht Gegenstand einer sich aufdrängenden Beweiserhebung und damit einer Aufklärungsrüge nach § 244 Abs. 2 StPO i.V. mit § 78 Abs. 1 OWiG sein.

2.

Die Sachrüge

a)

Das Kammergericht war selbst unter Berücksichtigung der von den Beschwerdeführern angeführten Wendungen in den Verträgen der Nebenbeteiligten mit den Supervisors und den diesen nachgeordneten Mitarbeitern nicht gehindert, aus der Gesamtheit der festgestellten Tatumstände zu folgern, diese seien in der Gestaltung der Abgabepreise gebunden gewesen. Dieser namentlich auf dem Vermerk in der Preisliste für Supervisors "sämtliche Preise sind dem Bundeskartellamt als Festpreise gemeldet", auf der Aufführung der Verkaufspreise im "Handbuch zum Erfolg" und auf der vertraglichen Verpflichtung der Mitglieder der Vertriebsorganisation, die Richtlinien des Marketing-Systems einzuhalten, beruhende Schluß ist um so weniger zu beanstanden, als das Gericht in freier Würdigung des Verfahrensstoffes (§ 261 StPO) und insoweit rechtlich unangreifbar die Überzeugung gewonnen hat, daß das gesamte Vertriebssystem der Nebenbeteiligten auf dieser Preisbindung aufgebaut war und hierdurch die den einzelnen Absatzstufen gewährten Handelsspannen gesichert werden sollten (BA 7).

b)

Ohne Rechtsverstoß hat das Kammergericht auf den festgestellten Sachverhalt § 15 GWB angewendet und die Nichtigkeit der von der Nebenbeteiligten mit den Supervisors abgeschlossenen Verträge (sog. Erstverträge) festgestellt. Denn durch die getroffenen Vertragsabreden wurden die Supervisors in der freien Gestaltung ihrerPreise für "Swipe" bei solchen Verträgen beschränkt, die sie mit Dritten - hier mit ihren Abnehmern auf ihnen nachgeordneten Absatzstufen oder mit Endverbrauchern - abschlossen (sog. Zweitverträge). Daß eine solche Freiheit der Preisgestaltung den durch die Erstverträge begründeten Rechtsbeziehungen zwischen der Nebenbeteiligten und den Supervisors ohnehin fehlte, weil ihr von der Rechtsordnung anerkannte institutionelle Gegebenheiten entgegenstehen, wie die Beschwerdeführer unter Hinweis auf BGHZ 51, 163, 168 [BGH 05.12.1968 - KVR 2/68] und BGHSt 23, 246, 249 [BGH 09.04.1970 - KRB 2/69] darzulegen versuchen, hat das Kammergericht rechtsfehlerfrei verneint. Denn die Supervisors waren weder Teilhaber, Mitunternehmer, Vertreter oder Angestellte der Nebenbetailigten (BA 3), noch können sie mit Kommissionären oder mit Handelsvertretern gleichgestellt werden. Nach Wortlaut, Sinn und Zweck der Verträge waren sie vielmehr selbständige Kaufleute, und zwar Eigenhändler, die im eigenen Namen und für eigene Rechnung kauften und verkauften (BA 7/8). Alle Kosten, Ausgaben, Steuern und sonstigen Verbindlichkeiten hatten sie selbst zu tragen. Während der Dauer der Vertragsbeziehungen waren sie in vollem Umfang mit dem Lagerrisiko, dem Absatzrisiko und dem Verlustrisiko belastet (BA 8).

aa)

Weder die Besonderheiten des Vertriebssystems der Nebenbeteiligten, so die Einbeziehung nebenberuflich tätiger, kaufmännisch nicht geschulter Mitarbeiter, der Vertrieb der Ware durch Hausverkauf unter Ausschaltung des Groß- und Einzelhandels sowie die eingeschränkte Werbung, noch die Verpflichtung, Key-Consultants und Consultants auszusuchen, einzusetzen, einzuarbeiten und zu überwachen und einen ausreichenden Bestand von "Swipe" sowie Werbeunterlagen und Verkaufshilfen vorrätig zu halten, berührten die Stellung der Supervisors als weisungsunabhängige selbständige Eigenhändler, die unter Einsatz eigenen Kapitals tätig wurden (vgl. BGHZ 34, 282, 284) [BGH 16.02.1961 - VII ZR 239/59]. Auch soweit die Nebenbeteiligte ihren Mitarbeitern einerseits eine weitere Verdienstmöglichkeit eingeräumt hatte, indem sie für die Werbung neuer Mitarbeiter einen "Finderlohn" und gegen Mitübernahme des Erfüllungsrisikos eine 2 %ige Provision zahlte, andererseits das wirtschaftliche Risiko ihrer Vertragspartner dadurch milderte, daß sie im Falle der Beendigung der Vertragsbeziehungen ausgelieferte Ware mit einem Abschlag von 15 % zurückzunehmen bereit war (BA 8), wurden die Supervisors nicht derart von ihrem kaufmännischen Risiko befreit und in die Organisation der Nebenbeteiligten eingegliedert, daß sie Handelsvertretern gleichgestellt werden könnten.

bb)

Es ist deshalb davon auszugehen, daß das Innenverhältnis zwischen der Nebenbeteiligten und den Supervisors ein Rechtsverhältnis blieb, das über bloße Verkäufer-Käufer-Beziehungen nicht wesentlich hinausging. Der Nebenbeteiligten war insbesondere kein allgemeines Weisungsrecht gegenüber den Supervisors eingeräumt, in dessen Rahmen sich auch die Weisungen für die beim Verkauf von "Swipe" einzuhaltenden Preise ohne weiteres eingefügt hätten. Weder rechtlich noch wirtschaftlich wurden Rechtsbeziehungen begründet, die annähernd denen zwischen Unternehmern und Handelsvertretern üblichen entsprachen und deshalb die Beurteilung der Supervisor-Verträge unter Gesichtspunkten des Handelsvertreterrechts rechtfertigen könnten. So stellt sich hier die Frage nicht, ob bei solchen besonderen Vertragsgestaltungen auch gegenüber Eigenhändlern eineBeschränkung ihrer Preisgestaltungsfreiheit vertreten werden könnte (vgl. WuW/E BGH 945 f; Frankfurter Komm. § 15 Rdn. 39; Müller-Gries-Giessler GWB § 15 Rdn. 27).

cc)

Die Nebenbeteiligte durfte somit die Preise für "Swipe" in ihren Verträgen mit den Supervisors entsprechend dem vom Kammergericht zutreffend dargelegten Schutzzweck des § 15 GWB - die Abnehmer auf den nachgeordneten Absatzstufen nicht Preisen auszuliefern, die sie nicht frei aushandeln können (BA 9) - nicht binden. Dabei ist es unerheblich, ob der Universalreiniger als Markenware im Sinne des § 16 GWB angesehen werden kann; denn diese Ausnahmeregelung - Zulässigkeit der vertikalen Preisbindung für Markenwaren - greift hier schon deshalb nicht Platz, weil der Betroffene die Preisbindung nicht beim bundeskartellamt angemeldet hat (§ 16 Abs. 4 GWB).

c)

Das Kammergericht hat daher zutreffend die äußeren und inneren Merkmale einer Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 15 GWB festgestellt. Der Betroffene hat sich über die Unwirksamkeit der Preisbindung bewußt und gewollt hinweggesetzt, indem er sein auf den nichtigen Verträgen beruhendes Vertriebssystem in Kenntnis der Nichtigkeit in die Tat umsetzte und seit der Geschäftsaufnahme im Sommer 1968 bis zur Abänderung der Supervisor-Verträge im Oktober 1969 aufrechterhielt. Daß er die Ordnungswidrigkeit vorsätzlich begangen hat, durfte das Kammergericht unbedenklich aus dem Vermerk auf der Preisliste, die Preisbindung sei dem Bundeskartellamt gemeldet, folgern und daraus entnehmen, daß dem Betroffenen bekannt war, daß Preisbindungen beim Bundeskartellamt anzumelden sind.

d)

Die Verhängung einer Geldbuße gegen die Nebenbeteiligte gemäß § 26 OWiG ist rechtsfehlerfrei.

e)

Ebenfalls lassen die Erwägungen zur Bemessung der Geldbußen keine Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführer erkennen. Das Kammergericht hat hierbei weder die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit noch die des Übermaßverbots verletzt (vgl. Leibholz/Rinck, 4. Aufl. GG Art. 20 Rdn. 27 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts). Es hat sich zutreffend an den Vermögens- und Umsatzangaben der Beschwerdeführer für den Zeitraum von Sommer 1968 bis Oktober 1969 ausgerichtet und berücksichtigt, daß die Nebenbeteiligte ihre Marktposition entscheidend verbessert hat, indem der Betroffene sich vorsätzlich über das Preisbindungsverbot hinwegsetzte (BA 10). Es sind auch alle Umstände angeführt, die für das Gericht bei der Zumessung der Bußen bestimmend waren; im übrigen ist eine erschöpfende Darstellung aller Zumessungserwägungen weder vorgeschrieben noch möglich. Es kann daher aus der Tatsache, daß ein für die Bußgeldzumessung möglicherweise bedeutsamer Umstand hier nicht besonders angeführt worden ist, nicht geschlossen werden, der Tatrichter habe ihn nicht gesehen und nicht gewertet. Das Kammergericht hat sich jedoch mit dem Einwand der Beschwerdeführer ausdrücklich in rechtlich unangreifbarer Weise auseinandergesetzt, daß nach Umstellung der Vertriebsorganisation der Nebenbeteiligten im Oktober 1969 die gleichen Preise wie sie der beanstandeten Preisbindung zugrunde lagen in nunmehr legitimer Weise durchgesetzt werden konnten (BA 10). Daß, wie die Beschwerdeführer weiter behaupten, niemals versucht worden sei, die Einhaltung der Preise und Rabatte durch Sanktionen zu erzwingen, brauchte das Kammergericht im Hinblick auf das vorsätzliche Handeln des Betroffenen nicht mildernd zu berücksichtigen.

Auch auf den Gleichheitsgrundsatz können die Beschwerdeführer sich nicht berufen, um eine Herabsetzung der Geldbußen auf das in anderen Bußgeldverfahren von den Gerichten für ausreichend erachtete Maß zu erreichen. Es kann auch bei Ordnungswidrigkeiten nach dem GWB nicht gefordert werden, daß in allen Fällen, in denen ein äußerlich verhältnismäßig gleichgearteter Sachverhalt vorliegt, etwa gleichmäßig hohe Geldbußen verhängt werden. Daß andere Unternehmen in anderen Fällen anders, vor allem milder bestraft worden sind, besagt darum weder etwas für noch gegen die Angemessenheit der gegen die Beschwerdeführer verhängten Geldbußen.

III.

Die Rechtsbeschwerden waren danach zu verwerfen. Gemäß § 72 Abs. 3 Satz 1 OWiG muß der Beschluß, d.h. die Beschlußformel, bei Festsetzung einer Geldbuße die rechtliche Kennzeichnung der Tat angeben (vgl. Göhler, OWiG, 2. Aufl. § 72 Anm. 4 B; KRB 2/70, Beschl. v. 3.3.71).

Der Senat hat den Entscheidungssatz dementsprechend ergänzt. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 473 Abs. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG.