Bundesgerichtshof
Beschl. v. 22.12.1971, Az.: 2 StR 609/71

I.

Die Strafkammer hat u.a. die Angeklagten L., W. und Hermann K. im Falle St. wegen schweren Raubes nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt. Die dagegen eingelegte Revision des Angeklagten L. hat mit der Sachrüge Erfolg.

1.

Nach den Urteilsfeststellungen stiegen die Angeklagten L. und W. durch ein offenes Fenster des Badezimmers in die Wohnung der Eheleute St. ein, während der Angeklagte K., der alle mit seinem Kraftwagen zum Tatort gefahren hatte, in der Nähe wartete, um die beiden nach der Tatausführung wieder aufzunehmen und den Fluchtweg zu sichern. Die Angeklagten L. und W. betraten durch das Badezimmer mit vorgehaltenen Waffen (Kleinkalibergewehr und Luftpistole) das Schlafzimmer der Eheleute St.. Für beide Waffen führten sie keine Munition mit sich. Sie entwendeten unter Bedrohung mit den Waffen einen Geldbetrag von mindestens 1.200 DM. Die Strafkammer sieht in diesem Verhalten einen Raub unter Beisichführen von Waffen (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB) sowie zur Nachtzeit mittels Einschleichens (§ 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB). Sie hält es für unerheblich, daß die Angeklagten keine Munition für die Waffen bei sich hatten, und meint, ein Mitführen von Waffen im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB liege auch dann vor, wenn Werkzeuge mitgeführt würden, die der Täter für geeignet halte, damit Gewalt zu üben oder zu drohen. Die Angeklagten hätten die Waffen nach ihrem Tatplan zumindest als Mittel der Gewaltandrohung einsetzen wollen. Damit seien die Voraussetzungen des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt.

2.

Dieser Begründung kann der Senat nicht bei treten. Dabei ist unerheblich, ob eine Luftpistole überhaupt eine Waffe im technischen Sinne ist. Raub mit Waffen (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB) ist nach bisheriger ständiger Rechtsprechung nicht gegeben, wenn der Täter bei der Tat eine ungeladene Schußwaffe mit sich führt und zu ihr bei der Tat auch keine Munition bereit hält (BGHSt 3, 229, 233) [BGH 02.10.1952 - 5 StR 623/52].

3.

Soweit die Schußwaffe als Waffe im nichttechnischen Sinne verwendbar ist, führt der Täter diese nur dann gemäß § 250 Abs. 1 StGB bei sich, wenn er mit der Möglichkeit rechnet, sie zum Schlagen oder Stoßen zu benutzen (RGSt 68, 238; BGHSt 4, 125, 127 [BGH 16.04.1953 - 4 StR 771/52];  13, 259, 260) [BGH 06.10.1959 - 5 StR 377/59]. Soll dagegen eine nicht gebrauchsbereite Waffe im technischen Sinne, wie hier eine Schußwaffe ohne Munition, lediglich unter Vorspiegelung der Gebrauchsbereitschaft zur Einschüchterung des Opfers verwendet werden, ist § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht anwendbar (BGHSt 4, 125, 127 [BGH 16.04.1953 - 4 StR 771/52]; vgl. auch BGHSt 20, 194 ff; BGH NJW 1965, 2115 mit weiteren Nachweisen).

4.

Der Senat sieht keinen Anlaß und keine Notwendigkeit, diese Rechtsprechung aufzugeben und die Auslegung des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB der Neuregelung des § 244 Abs. 1 Nr. 1 und 2 durch das Erste Strafrechtsreformgesetz anzupassen, wie dies zum Teil im Schrifttum gefordert wird (Schönke/Schröder, StGB 15. Auflage § 250 Rdn. 2; LK 9. Auflage § 250 Rdn. 4, 5). Dabei kann offen bleiben, wie die Vorschrift des § 244 Abs. 1 Nr. 1 und 2 auszulegen ist, ob insbesondere das bloße Vortäuschen der Gebrauchsbereitschaft einer in Wahrheit ungeladenen Schußwaffe und das Verwenden einer bloßen Attrappe den Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F. erfüllt.

Gegen eine inhaltliche Änderung des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB durch das Erste Strafrechtsreformgesetz spricht bereits, daß die Gesetzesfassung, die der bisherigen Auslegung zu Grunde lag, nicht geändert worden ist. Damit liegt der Grund für die härtere Bestrafung des Räubers nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB nach wie vor in der höheren Gefährlichkeit der Tat und des Täters (vgl. RGSt 68, 238, 240; BGHSt 13, 259, 260 [BGH 06.10.1959 - 5 StR 377/59];  20, 194, 197 [BGH 06.04.1965 - 1 StR 73/65]; LK § 250 Rdn. 5). Diese ist dann, wenn bloß die Einsatzbereitschaft einer Waffe vorgetäuscht wird, nicht oder nur unwesentlich größer als beim einfachen Raub nach § 249 StGB; der in der Anwendung der Scheinwaffe liegende höhere Unrechtsgehalt der Tat kann innerhalb des Strafrahmens des § 249 StGB ausreichend beachtet werden.

Auch Sinn und Entstehungsgeschichte der Änderungen der §§ 244, 250 StGB bieten keinen Anlaß, die bisherige Rechtsprechung zu § 250 aufzugeben. Obwohl in § 246 des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs 1962 und 1965 (vgl. BT Drucks. V 32) eine gegenüber der bisherigen Vorschrift geänderte Regelung für den Fall der Schußwaffenverwendung beim Raub vorgesehen war, hat der Gesetzgeber bewußt von einer Änderung des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB Abstand genommen. In § 250 StGB ist lediglich als Folge der zu § 243 StGB vorgeschlagenen Änderungen und der Beseitigung einer besonderen Rückfallvorschrift die Nr. 4 geändert und die Nr. 5 gestrichen worden (vgl. Erster Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform BT Drucks. V 4094 S. 36 zu Nr. 70). Im übrigen sollte der Besondere Teil des Strafgesetzbuchs sachlich nur geändert werden, soweit die Reform besonders vordringlich und der Sonderausschuß in der fünften Legislaturperiode des Bundestages zur Beratung in der Lage war (vgl. BT Drucks. V 4094 S. 26, Vor den Nummern 28 ff). Eine Änderung des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB sah man nicht als vordringlich an. Dazu bestand auch kein dringender Anlaß, weil ein Raub nach § 249 StGB ohne Vorliegen mildernder Umstände mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren bedroht und demgegenüber in § 250 StGB nur die Mindeststrafe erheblich höher festgesetzt, die Höchststrafe aber nicht geändert ist.

5.

Auch die Voraussetzungen für eine Verurteilung wegen Raubes bei Nacht (§ 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB) ergeben sich nicht aus dem Urteil. Es fehlt an hinreichenden Feststellungen dafür, daß sich die Täter in das Wohngebäude der Eheleute eingeschlichen haben. Unter "Einschleichen" ist ein heimliches Eindringen zu verstehen, bei dem der Täter sich der Wahrnehmung anderer durch besondere Vorsichtsmaßnahmen entzieht, d.h. ein zusätzliches Maß an listiger Vorsicht anwendet (vgl. BGHSt 9, 253;  14, 198) [BGH 22.10.1959 - 1 StE 2/58]. Eine solche zusätzliche Vorkehrung gegen Entdeckung liegt nicht schon darin, daß die Angeklagten durch ein offenes Fenster eingestiegen sind. Einsteigen zur Nachtzeit ist nicht ohne weiteres ein Einschleichen(BGH, Beschlüsse vom 19. November 1970 - 2 StR 512/70 - und vom 6. August 1971 - 2 StR 391/71 -). Besondere Vorsichtsmaßnahmen der Angeklagten dagegen, daß sie von anderen Personen bemerkt wurden, sind nicht festgestellt.

6.

Da es ausgeschlossen erscheint, daß in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen zum Vorliegen eines schweren Raubes getroffen werden könnten, hat der Senat den Schuldspruch geändert.

Diese Änderung ist nach § 357 StPO auf die in diesem Falle mitverurteilten Angeklagten W. und Hermann K. zu erstrecken. Sie führt bei dem nur wegen dieser Tat verurteilten Angeklagten W. zur Aufhebung des Strafausspruchs. Bei den Angeklagten L. und Hermann K. waren die gesamten Strafaussprüche aufzuheben, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Annahme von schwerem Raub im Falle St. die Höhe der in den anderen Fällen erkannten Einzelstrafen zu Ungunsten der Angeklagten beeinflußt hat.

II.

Die weitergehende Revision des Angeklagten L. und die auf die Verurteilung wegen schweren Diebstahls und auf das Strafmaß beschränkte Revision des Angeklagten Hermann K. sind offensichtlich unbegründet.