Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.03.1971, Az.: VII ZR 40/70
Anspruch auf Schadensersatz; Verjährung eines Anspruchs; Mängel an einem Werk
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 04.03.1971
- Aktenzeichen
- VII ZR 40/70
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1971, 10996
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Düsseldorf - 16.12.1969
- LG Kleve
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BGHZ 55, 392 - 399
- DB 1971, 813 (Volltext mit amtl. LS)
- JZ 1971, 463-466 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR 1971, 571 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1971, 1131-1133 (Volltext mit amtl. LS)
- VersR 1971, 639-641 (Volltext mit red. LS)
Amtlicher Leitsatz
Kann der Besteller vom Unternehmer wegen eines Mangels des Werkes Schadenersatz nach § 635 BGB und zugleich aus unerlaubter Handlung nach den §§ 823 ff BGB verlangen, so verjährt der Deliktsanspruch - unabhängig von der für den Vertragsanspruch in § 638 BGB getroffenen Regelung - nach § 852 BGB.
Redaktioneller Leitsatz
Zu A:
Eine echte Anspruchskonkurrenz ist gegeben, wenn Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung mit solchen aus Vertragsverletzung zusammentreffen.
Die Ansprüchskonkurrenz resultiert aus dem gleichen Rangverhältnis von Deliktsrecht und Vertragsrecht. Wenn ein Verhalten einersetis eine allgemeine Rechtspflicht verletzt und anderersezt auch gegen eine vertraglich begründete Pflicht verstößt, dann ergeben sich die Rechtsfolgen sowohl aus den Vorschriften des Deliktsrechts, also auch aus den Bestimmungen, die für den Vertrag maßgeblich sind.
Zu B:
Wenn der Besteller vom Unternehmer wegen eines Mangels der Werkes Schadensersatz einerseits nach § 635 BGB und andererseits aus unerlaubter Handlung nach den §§ 823 ff. BGB verlangen, so verjährt der Deliktsanspruch nach § 852 BGB, und zwar unabhängig von der für den Vertragsanspruch in § 638 BGB getroffenen Regelung.
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 4. März 1971
unter Mitwirkung
des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und
der Bundesrichter Rietschel, Dr. Vogt, Schmidt und Dr. Girisch
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 16. Dezember 1969 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
Die Beklagte schuldet der Klägerin für am 15. und 29. August 1966 ausgeführte Reparaturarbeiten an Kraftfahrzeugen noch insgesamt 3.009,59 DM. Sie hat gegen diesen von der Klägerin eingeklagten Anspruch mit einer Schadenersatzforderung aufgerechnet, die sie aus folgendem Sachverhalt herleitet:
Sie hatte der Klägerin im Oktober 1965 den Auftrag erteilt, einen ihr gehörenden, durch einen Verkehrsunfall beschädigten Pritschensattelaufleger wieder instandzusetzen. Hierbei sollte das bisherige durch den Unfall in Mitleidenschaft gezogene 16-to-Achsaggregat durch ein neues 20-to-Doppelachsaggregat ersetzt werden. Die Klägerin baute ein solches Aggregat mit Konsole unter, richtete es aus und befestigte es am Fahrgestell, indem sie die Teile verschweißte und mit Knotenblechen verstärkte. Die Beklagte hat die für die gesamte Reparatur von der Klägerin ausgestellte Rechnung vom 1. Dezember 1965 über 14.270 DM bezahlt.
In der Folgezeit benutzte die Beklagte den Pritschensattelaufleger für höhere Lasten als zuvor. Nach ihrer Behauptung wurden an dem Fahrzeug anläßlich einer Untersuchung durch den TÜV am 24. September 1966 Rahmeneinrisse beanstandet. Später soll das Ende des Auflegers abgeknickt sein. Mit Schreiben vom 21. September 1967 teilte die Beklagte der Klägerin diese Mängel erstmals mit und verlangte zunächst Schadenersatz wegen der erforderlichen Reparaturkosten in Höhe von 8.700 DM. Zuletzt machte sie geltend, sie habe beim Verkauf des Pritschensattelauflegers nur einen um 8.000 DM verminderten Kaufpreis erzielt. Die Sohadensursache sieht die Beklagte in der mangelhaften Montage des Doppelachsaggregats, das unter den Längsträgern nicht hätte verschweißt werden dürfen, sondern hätte verschraubt werden müssen; außerdem wäre eine Querverbindung im Bereich der Angriffspunkte des Aggregats anzubringen gewesen.
Die Klägerin hat in erster Linie die Einrede der Verjährung erhoben. Nach ihrem Vortrag hat sie das Achsaggregat aber auch durchaus fachgerecht eingebaut. Sie hat ferner die Identität des von ihr instandgesetzten Pritschensattelauflegers mit dem Fahrzeug bestritten, an dem der Schaden aufgetreten sein soll. Im übrigen hätten Materialermüdung, der frühere Unfall und Überlastung des Fahrzeugs zu den von der Beklagten behaupteten Schäden geführt.
Das Landgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 3.009,59 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 10. April 1967. Das Oberlandesgericht wies die Berufung der Beklagten zurück und erkannte auf die Anschlußberufung der Klägerin dieser auch die verlangten Zinsen von 9 % zu. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
I.
1.
Das Berufungsgericht beurteilt den Schadenersatzanspruch, mit dem die Beklagte gegen die Klagforderung aufrechnen will, zunächst nach § 635 BGB. Die Brüche an den Längsträgern des Auflegers seien nach dem Vortrag der Beklagten darauf zurückzuführen, daß die Klägerin das neue Doppelachsaggregat unsachgemäß angebracht habe. Der Reparaturauftrag habe aber den Einbau dieses Aggregats mit umfaßt. Damit seien auch die Längsträger am Fahrgestell in die Ausführung des Werkes einbezogen gewesen. Die an Ihnen aufgetretenen Risse und Brüche stellten deshalb Schäden dar, die unmittelbar auf Mängeln an dem Werk beruhen. Eine Haftung der Klägerin aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung komme bei dieser Sachlage nicht in Betracht. Mängelansprüche gemäß § 635 BGB seien jedoch nach § 638 BGB verjährt. Mit ihnen könne auch nicht mehr aufgerechnet werden.
2.
Die dagegen von der Revision gerichteten Angriffe können keinen Erfolg haben.
a)
Der erkennende Senat hat sich schon wiederholt dazu geäußert, wie beim Werkvertrag der Schadenersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung von dem in § 635 BGB behandelten Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung abzugrenzen ist. Danach fällt ein Schaden, der dem Werk unmittelbar anhaftet, weil es infolge eines Mangels unbrauchbar, wertlos oder minderwertig ist, sowie der durch einen Mangel verursachte entgangene Gewinn allein unter die Vorschrift des § 635 BGB. Dagegen sind Schäden, die zwar auf ein mangelhaftes Werk zurückgehen, aber weder in einem dem Werk unmittelbar anhaftendem Nachteil bestehen, noch sonst eng und unmittelbar mit dem Mangel zusammenhängen, nach den Regeln über die positive Vertragsverletzung und nicht nach den Vorschriften über die Gewährleistung zu ersetzen. Dabei ist auf die Art des geltend gemachten Schadens abzustellen (BGHZ 35, 130, 132 [BGH 27.04.1961 - VII ZR 9/60]; 37, 341, 343 [BGH 09.07.1962 - VII ZR 98/61]; 46, 238, 239 [BGH 28.11.1966 - VII ZR 79/65]; NJW 1969, 838 und 1710; 1970, 421; 1971, 99; JZ 1963, 596; VR 1963, 169). Dieser Rechtsprechung Ist auch der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs gefolgt (vgl. NJW 1965, 106). An ihr ist festzuhalten.
b)
Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, daß der der Klägerin von der Beklagten erteilte Reparaturauftrag die Längsträger des Fahrgestells mitumfaßte, an denen später die Risse und Brüche aufgetreten sein sollen. Denn der Pritschensattelaufleger war erst wieder voll betriebsfähig mit dem Einbau eines neuen Achsaggregats, nachdem das alte, wie die Beklagte ausdrücklich wünschte, ausgewechselt werden sollte. Das aber bedingte zwangsläufig Arbeiten auch an den Längsträgern des Fahrgestells, an denen das Aggregat befestigt werden mußte. Damit schuldete die Klägerin ein Werk, in das das Fahrgestell mit den Längsträgern einbezogen war. Sie hatte nicht nur ein neues Achsaggregat zu liefern, sondern hatte unter Einbau dieses Fahrzeugteils einen voll betriebsfähigen Pritschensattelaufleger her- bzw. wieder herzustellen.
Das bedeutet aber, daß die entstandenen Schäden dem geschuldeten Werk unmittelbar anhaften. Zumindest hängen sie im Sinne der angeführten Rechtsprechung so eng und unmittelbar mit den von der Beklagten behaupteten Mängeln zusammen, daß sie nur nach den Vorschriften über die Gewährleistung und nicht nach den Regeln über die positive Vertragsverletzung zu ersetzen sind. Dabei spielt keine Rolle, daß die Risse und Brüche an den Längsträgern erst auftraten, als die Beklagte das Fahrzeug benutzte. War das Achsaggregat unsachgemäß montiert - wie die Beklagte behauptet -, so war das von der Klägerin geschuldete Werk von Anfang an fehlerhaft. Die Mängel traten nur erst später zutage. Doch bestand der jetzt von der Beklagten geltend gemachte Minderwert des Fahrzeugs, in dem sich dessen Unbrauchbarkeit für die vorgesehenen Nutzlasten ausdrückt, schon bei der Abnahme.
3.
Nach den vom Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen kann der Klägerin der Vorwurf, sie habe die von der Beklagten vorgetragenen Mängel arglistig verschwiegen, auf keinen Fall gemacht werden. Damit sind etwaige vertragliche Schadenersatzansprüche der Beklagten aus Gewährleistung nach § 638 BGB verjährt. Die Beklagte kann mit solchen Ansprüchen auch nicht gegen die Klagforderung aufrechnen. Dabei ist ohne Bedeutung, in welchem Umfang die Vorschrift des § 390 Satz 2 BGB durch die §§ 639, 477 Abs. 2 und 3, 478, 479 BGB eingeschränkt wird. Denn weder hat die Beklagte der Klägerin den Mangel vor Ablauf der Verjährungsfrist angezeigt, noch standen sich die beiden Forderungen in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüber.
II.
1.
Das Berufungsgericht versagt der Beklagten auch die Aufrechnung mit einem Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung. Es hält zwar eine solche Forderung nach der von der Beklagten gegebenen Darstellung aus dem Gesichtspunkt der Eigentumsverletzung an den Längsträgern an sich für möglich, meint aber, auch dieser Anspruch sei verjährt. Denn für ihn müsse entgegen der Vorschrift des § 852 BGB die gleiche Verjährungsfrist wie für Ansprüche nach § 635 BGB gelten. Das ergebe sich aus der Zweckbestimmung der für die Verjährung der Gewährleistungsansprüche im Werkvertragsrecht getroffenen Sonderregelung. Decke sich ein Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung mit demjenigen aus § 635 BGB, so müßten sie einheitlich verjähren, andernfalls die für den vertraglichen Anspruch geltende Vorschrift des § 638 BGB weitgehend ausgehöhlt würde.
2.
Der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach der Beklagten ein Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung zustehen kann, ist nicht zu beanstanden. Denn nach der Darstellung der Beklagten sind die Schäden an den Längsträgern allein darauf zurückzuführen, daß das eingebaute neue Achsaggregat unsachgemäß mit den Längsträgern verbunden, nämlich an diese angeschweißt, statt lediglich mit ihnen verschraubt worden ist. Das soll die Ursache dafür gewesen sein - wie die Beklagte weiter behauptet -, daß beim Gebrauch des Fahrzeugs Spannungen an den Längsträgern des Fahrgestells entstanden seien, die schließlich die aufgetretenen Risse und Brüche zur Folge gehabt hätten. Trifft das zu, so muß in der fehlerhaften Montage des Achsaggregats eine Einwirkung auf die der Beklagten gehörenden anderen Fahrzeugteile gesehen werden, die den Tatbestand einer Eigentumsverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB verwirklicht und daher eine Schadenshaftung der Klägerin nach den §§ 823 ff BGB begründen kann.
3.
Die Revision wendet sich jedoch zu Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, auch ein eventueller Schadenersatzanspruch der Beklagten aus unerlaubter Handlung sei verjährt.
a)
Es ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, daß es sich bei dem Zusammentreffen von Schadenersatzansprüchen aus Vertragsverletzungen und aus unerlaubter Handlung um eine echte Anspruchskonkurrenz handelt, die sich aus dem gleichen Rangverhältnis von Delikts- und Vertragsrecht ergibt. Verstößt ein Verhalten sowohl gegen eine allgemeine Rechtspflicht als auch gegen eine vertraglich begründete Pflicht, so sind die Rechtsfolgen sowohl den Vorschriften des Deliktsrechts als auch den für den Vertrag maßgebenden Bestimmungen zu entnehmen (BGHZ 9, 301, 302 [BGH 28.04.1953 - I ZR 47/52]; 17, 214, 217 [BGH 13.05.1955 - I ZR 137/53]; 24, 188, 191 [BGH 09.05.1957 - II ZR 327/55]; 32, 194, 203 [BGH 21.04.1960 - II ZR 21/58]; 46, 140, 141) [BGH 23.03.1966 - Ib ZR 150/63]. Im Schrifttum herrscht diese Meinung ebenfalls vor (RGRK (11.) Vorb. 23 ff vor § 823 BGB und Anm. 4 zu § 852 BGB; Soergel-Zeuner (10.) Rdn. 31 vor § 823 BGB und 6 zu § 852 BGB; Dietz, Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt, 1934, S. 70 ff jeweils mit weiteren Nachweisen). Dabei unterliegen die Schadensersatzansprüche, die aus beiden rechtlichen Gesichtspunkten nebeneinander entstehen können, nach Voraussetzung, Inhalt und Verwirklichung dem ihnen eigentümlichen Rechtsbereich (BGHZ 9, 301, 302 [BGH 28.04.1953 - I ZR 47/52]; 24, 188, 191 [BGH 09.05.1957 - II ZR 327/55]; BGH VR 1964, 927). Das gilt grundsätzlich auch für die Frage der Verjährung (BGHZ 9, 301, 303 [BGH 28.04.1953 - I ZR 47/52]; BGH VR 1964, 927).
b)
Freilich kann eine gesetzliche Einschränkung der Vertragshaftung auf die Haftung aus unerlaubter Handlung zurückwirken (BGHZ 46, 140, 141) [BGH 23.03.1966 - Ib ZR 150/63]. So hat beispielsweise der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden, daß es bei einer gesetzlichen Begrenzung der Vertragshaftung auf bestimmte Schuldformen nicht angehe, wegen derselben Handlung nach Deliktsrecht eine strengere Haftung eintreten zu lassen (BGHZ 46, 313, 316 [BGH 20.12.1966 - VI ZR 53/65] mit Nachweisen). Eine solche Einschränkung der Haftung aus unerlaubter Handlung ist aber vom Bundesgerichtshof für einen bedeutsamen Zweig des Werkvertragsrechts, der besonderen gesetzlichen Bestimmungen unterliegt, nämlich für die gewerbsmäßige Güterbeförderung auf Schiene und Straße, gerade nicht angenommen worden (BGHZ 24, 188; 32, 194 [BGH 13.04.1960 - IV ZR 259/59]; 46, 140) [BGH 23.03.1966 - Ib ZR 120/63]. Darum geht es jedoch im vorliegenden Falle nicht.
c)
Hier steht vielmehr allein in Frage, inwieweit Verjährungsvorschriften, die für vertragliche Schadenersatzansprüche gelten, auf Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung übergreifen, also die Regelung des § 852 BGB verdrängen können, wenn solche Ansprüche auf Grund des gleichen Sachverhalts aus beiden rechtlichen Gesichtspunkten tatsächlich herzuleiten sind.
Für Schadenersatzforderungen, die gegen Spediteure, Lagerhalter und Frachtführer gerichtet sind (§§ 414, 423, 439 HGB), hat das der Bundesgerichtshof im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts verneint (BGHZ 9, 301, 304 ff) [BGH 28.04.1953 - I ZR 47/52]. Dagegen hat er - wiederum im Einklang mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts - entschieden, daß die 6-monatige Verjährungsfrist des § 558 BGB für Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der vermieteten Sache - ebenso wie die kurzen Verjährungsfristen der übrigen entgeltlichen und unentgeltlichen Gebrauchsüberlassungen der Pacht (§ 581 Abs. 2 BGB), der Leihe (§ 606 BGB) und des Nießbrauchs (§ 1057 BGB) - auch dann gilt, wenn die Ansprüche nicht auf Mietvertrag, sondern auf eine unerlaubte Handlung des Mieters gestützt werden (BGHZ 47, 53, 55 [BGH 31.01.1967 - VI ZR 105/65]; BGH NJW 1968, 694; LM Nr. 1, 5 und 7 zu § 558 BGB jeweils mit weiteren Nachweisen). Dasselbe wurde für Ansprüche eines Kraftfahrzeughändlers auf Ersatz von Schäden angenommen, die ein Kaufinteressent an einem ihm zur Probefahrt überlassenen Kraftfahrzeug verursacht (BGHZ 54, 264, 267 [BGH 14.07.1970 - VIII ZR 1/69]; BGH LM Nr. 21 und 36 zu § 852 BGB). Zur Anwendung der kurzen werkvertraglichen Verjährungsfristen des § 638 BGB, wenn der Unternehmer für Schäden wegen eines Mangels des Werkes zugleich aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung haftet, liegt, soweit ersichtlich, eine - auf der Verjährungsfrage beruhende - Entscheidung weder des Bundesgerichtshofs noch des Reichsgerichts vor.
4.
Der Senat hält es nicht für gerechtfertigt, in Fällen, in denen Schadenersatzansprüche sowohl aus § 635 BGB wie aus unerlaubter Handlung (§§ 823 ff BGB) herzuleiten sind, der kurzen Verjährung nach § 638 BGB den Vorrang in der Weise einzuräumen, daß entgegen der Vorschrift des § 852 BGB auch der Deliktsanspruch in den für die Vertragsansprüche vorgesehenen kürzeren Fristen verjährt.
a)
Die Rechtsprechung zum erweiterten Anwendungsbereich des § 558 BGB wird einmal aus dem Wortlaut dieser Bestimmung begründet, wonach ganz allgemein "Ersatzansprüche" des Vermieters der kurzen Verjährung unterliegen sollen, zu denen nach den dem Erlaß der Vorschrift vorausgegangenen Beratungen ausdrücklich auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung gezählt wurden (Prot. II S. 177, 194). Zum anderen wird der mit der kurzen Verjährung aller Ersatzansprüche des Vermieters vom Gesetzgeber verfolgte Zweck darin gesehen, eine möglichst schnelle umfassende Abwicklung zu ermöglichen, weil die Gebrauchsüberlassungsverhältnisse - insbesondere bei beweglichen Sachen - vielfach häufig wechselnde Interessen berühren und der Zustand der überlassenen Sache bei ihrer Rückgabe um so schwerer festzustellen ist, je länger dieser Zeitpunkt zurückliegt. Schließlich lassen sich die von § 558 BGB erfaßten Ansprüche des Vermieters im allgemeinen nicht nur auf den Mietvertrag, sondern auch auf andere Rechtsgrundlagen, gerade auf Eigentumsverletzungen, stützen, so daß die erwähnte Bestimmung im wesentlichen bedeutungslos wäre, wenn fahrlässige oder vorsätzliche Beschädigungen der Mietsache ausscheiden würden.
b)
Mit diesen Gesichtspunkten kann eine ähnlich weite Auslegung des § 638 BGB nicht begründet werden.
Die Vorschrift ist schon anders, nämlich nicht so allgemein gefaßt wie die Bestimmung des § 558 BGB. Der Anspruch des Bestellers auf Schadenersatz wegen eines Mangels des Werkes wird in einem Zug mit den übrigen Gewährleistungsansprüchen auf Nachbesserung, Minderung und Wandlung genannt, so daß von vornherein näher liegt, eine auf vertragliche Ansprüche beschränkte Regelung anzunehmen. Aus den Beratungen, die zum Erlaß des § 638 BGB geführt haben, ergibt sich zudem nichts für eine Einbeziehung von Schadenersatzansprüchen, die auf andere Rechtsgrundlagen gestützt werden. Der gesetzgeberische Zweck der kurzen Verjährung werkvertraglicher Mängelansprüche besteht allerdings in Anlehnung an die Regelung beim Kauf ebenfalls darin, aus "Gründen praktischer Zweckmäßigkeit" eine schnelle Bereinigung herbeizuführen (Motive II S. 486, 238; Prot. I S. 676).
Entscheidend ist aber, daß im Werkvertragsrecht - anders als bei den Gebrauchsüberlassungsverhältnissen - die kurze Verjährung des § 638 BGB für vertragliche Schadenersatzansprüche keineswegs praktisch bedeutungslos wäre, wenn ihr nicht auch Ansprüche wegen Mängeln des Werkes unterworfen würden, die aus unerlaubter Handlung, insbesondere aus einer Eigentumsverletzung (§ 823 Abs. 1 BGB) herzuleiten sind.
Zunächst ist es im Rahmen vieler Werkvertragsverhältnisse - zu denken ist etwa an solche, die auf die Herstellung eines unkörperlichen Werkes gerichtet sind -, nur schwer vorstellbar, daß eine mangelhafte Werkleistung zugleich den Tatbestand einer unerlaubten Handlung, vor allem einer Eigentumsverletzung erfüllt. Entgegen der Ansicht von Wilts (VR 1967, 817) trifft das nicht einmal für Bauverträge überwiegend oder wenigstens in aller Regel zu, wie der erkennende Senat mehrfach entschieden hat (vgl. einerseits BGH LM Nr. 4 zu § 830 BGB; VR 1964, 927; andererseits BGHZ 39, 366 [BGH 30.05.1963 - VII ZR 236/61]; BGH NJW 1965, 534). Aber auch wenn in ein auszuführendes Werk zwangsläufig fremdes Eigentum mit einbezogen ist - wie bei der Instandsetzung von Sachen oder ihrer Neuherstellung aus vom Besteller geliefertem Material - begeht der Unternehmer nicht stets oder auch nur regelmäßig eine unerlaubte Handlung, wenn er schuldhaft eine fehlerhafte Werkleistung erbringt. Das hängt vielmehr von dem jeweiligen Umfang des erteilten Auftrags und von der Art, sowie den Auswirkungen etwaiger Mängel ab.
Anders als bei Ansprüchen wegen Veränderung oder Verschlechterung einer zum Gebrauch überlassenen Sache ist es demnach für Werkvertragsverhältnisse keineswegs typisch, daß vertragliche Schadenersatzansprüche wegen eines Mangels an dem herzustellenden Werk mit Ansprüchen aus unerlaubter Handlung, insbesondere aus Eigentumsverletzungen konkurrieren. Hängt dies aber von der Gestaltung des jeweiligen Einzelfalles ab, so behält die Vorschrift des § 638 BGB durchaus ihre Bedeutung, auch wenn sie nicht auf etwaige neben Schadenersatzforderungen aus Mängelgewähr gegebene Deliktansprüche angewendet wird. Solche Ansprüche verjähren dann vielmehr selbständig nach der für sie geschaffenen Vorschrift des § 852 BGB. Soll diese Folge vermieden werden, so bedarf das im Rahmen des Zulässigen besonderer vertraglicher Abmachungen, wie sie beispielsweise in § 64 der Allgemeinen deutschen Spediteurbedingungen getroffen worden sind (vgl. BGHZ 9, 1, 5) [BGH 03.02.1953 - I ZR 61/52].
5.
Verjährt der von der Beklagten geltend gemachte Schadenersatzanspruch, soweit er aus einer unerlaubten Handlung hergeleitet wird, nach § 852 BGB, also innerhalb drei Jahren seit der Kenntnis vom aufgetretenen Schaden, so kann die Beklagte mit ihm nach § 390 Satz 2 BGB noch gegen die Klagforderung aufrechnen. Denn zumindest seit Oktober 1966 standen sich beide Ansprüche aufrechenbar gegenüber.
Das Berufungsgericht hat jedoch die von der Beklagten behauptete Einwirkung der Klägerin bzw. deren Verrichtungsgehilfen auf die Längsträger am Fahrgestell des unstreitig der Beklagten gehörenden Pritschensattelauflegers und damit den von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB lediglich unterstellt. Der erkennende Senat ist deshalb zu einer abschließenden Entscheidung des Rechtsstreits nicht in der Lage. Vielmehr muß nunmehr den gegensätzlichen Darstellungen der Parteien zu der in Frage stehenden Eigentumsverletzung nachgegangen werden.
III.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Rietschel
Vogt
Schmidt
Girisch