Bundesgerichtshof
Beschl. v. 17.12.1970, Az.: KRB 1/70
„Teerfarben“

Die bedeutenden europäischen Farbstoffhersteller treffen sich seit Jahren in unregelmäßigen zeitlichen Abständen und mit wechselnder Beteiligung zu einem allgemeinen Austausch von Erfahrungen und Informationen. Eine solche Besprechung fand am 18. August 1967 bei der S. AG in B. statt. Dabei waren die Betroffenen zu 4-7 vertreten. Sie sind am deutschen Markt für Teerfarbstoffe insgesamt zu etwa 80 % beteiligt. Da sie nicht sämtliche Farbstoffprodukte selbst herstellen, ihren Abnehmern jedoch ein möglichst vollständiges Sortiment anbieten wollen, beliefern sie sich auch gegenseitig. Teilgenommen haben an der Tagung in B. außerdem Vertreter von französischen, englischen und schweizerischen Firmen. Nachdem zunächst verschiedene Punkte allgemeinen Interesses erörtert worden waren, erklärte der Vertreter der schweizerischen Firma G., seine Gesellschaft werde die Preise für Teerfarben zum 16. Oktober 1967 um 8 % erhöhen. Anschließend äußerte der Vertreter der Betroffenen zu 5, daß dieser die Erlös- und Kostenentwicklung im Farbstoffgeschäft schon seit langem Sorge bereite und daß ständig Überlegungen wegen einer Erhöhung der Verkaufspreise angestellt würden. Eine ähnliche Stellungnahme gab der Vertreter der französichen Firma F. ab. In den folgenden Wochen erhöhten die betroffenen Unternehmen durch zeitlich nacheinander liegende Beschlüsse und Ankündigungen ihre Preise für Teerfarbstoffe gleichförmig ZUM 16. Oktober 1967 um 8 %.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Bundeskartellamt gegen die Betroffenen gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB Geldbußen verhängt, weil sie sich vorsätzlich über die Unwirksamkeit einer nach § 1 GWB unwirksamen Preisabrede hinweggesetzt hätten.

Hiergegen haben sämtliche Betroffenen gerichtliche Entscheidungen beantragt. Sie bestreiten, daß sie Preiserhöhungen untereinander oder mit der Firma G. oder mit anderen Konkurrenzfirmen vereinbart hätten. Wegen der gänzlich unbefriedigenden Erlössituation auf dem Farbstoffmarkt habe jedes der betroffenen Unternehmen die Preiserhöhungen in freier, sachlicher und ausschließlich eigennütziger unternehmerischer Entscheidung durchgeführt, nachdem die Nachrichten von den Anhebungen auf den verschiedenen Weltmärkten die Möglichkeit dazu geboten hätten. Daß diese Preiserhöhungen gleichförmig zum 16. Oktober 1967 um 8 % erfolgt seien, beruhe auf dem bekannten oligopolistischen Marktzwang. Es wäre für jedes der betroffenen Unternehmen geschäftspolitisch sinnlos gewesen, keine Preiserhöhungen durchzuführen oder nach Ausmaß oder Zeitpunkt hinter den vorangegangenen Ankündigungen zurückzubleiben, weil dies - auf die Dauer gesehen - nicht zur Verbesserung der Marktposition und zur Erhöhung des Absatzes geführt hätte. Bei dieser Marktlage habe die Firma G. zwar möglicherweise mit der späteren Reaktion der Betroffenen zu 4-7 gerechnet. Sie habe aber nicht versucht, eine Willensübereinstimmung der Beteiligten herbeizuführen.

Das Kammergericht hat den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes als unbegründet aufgehoben. Nach seiner Ansicht ergeben die angestellten Ermittlungen nicht mit der erforderlichen, an Sicherheit grenzenden, reale Zweifel ausschließenden Wahrscheinlichkeit, daß die Betroffenen sich mit der gleichförmigen Preiserhöhung zum 16. Oktober 1967 über die Unwirksamkeit eines Vertrages im Sinne von § 1 GWB hinweggesetzt und damit den Tatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB erfüllt haben. Das Gericht habe nicht die Überzeugung gewinnen können, daß die Betroffenen sich gegenseitig vertraglich zu dieser Preiserhöhung verpflichtet hätten. Der Nachweis, daß das Vorliegen einer Vereinbarung oder einer vertragsähnlichen Abstimmung die einzige vernünftigerweise denkbare Erklärung für das gleichartige Verhalten der Betroffenen darstelle - wie es das Bundeskartellamt angenommen habe -, sei nach den getroffenen Feststellungen nicht zu führen. Aus dem gleichförmigen Verhalten allein könne auf das Bestehen horizontaler Abmachungen nicht geschlossen werden. Andere Formen kollektiven Verhaltens fielen nach dem klaren Wortlaut des § 1 GWB nicht unter die Bußgeldandrohung des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB.

Gegen den Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts hat der Generalstaatsanwalt bei dem Kammergericht Rechtsbeschwerde eingelegt. Er rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel, das der Generalbundesanwalt vertreten hat, ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet.

I.

Prozeßvoraussetzungen

Die Betroffenen zu 4-7 machen geltend, der Durchführung dieses Bußgeldverfahrens stehe das Prozeßhindernis der Rechtshängigkeit eines wegen derselben Tat von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen sie eingeleiteten Bußgeldverfahrens entgegen.

Ob ein Prozeßhindernis besteht, hat auch das Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen zu prüfen (BGHSt 20, 292, 293) [BGH 10.11.1965 - 2 StR 387/65].

Der Senat vermag jedoch der Rechtsauffassung der Betroffenen nicht zu folgen.

Es trifft zwar zu, daß gegen die Betroffenen zu 4-7 bei dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in Luxemburg ein Bußgeldverfahren wegen Zuwiderhandlungen gegen Art. 85 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWGV) anhängig ist (vgl. Art. 15 und 17 der Verordnung des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG-VO) Nr. 17 Vom 6. Februar 1962), das neben Vorgängen aus den Jahren 1964 und 1965 auch die Preiserhöhungen für Teerfarbstoffe vom 16. Oktober 1967 zum Gegenstand hat.

Hierdurch wird jedoch die Durchführung des vorliegenden Verfahrens nicht ausgeschlossen.

1.

Nach der auf Ersuchen des Kammergerichts gemäß Art. 177 Abs. 1 und 2 EWGV ergangenen Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (Urteil vom 13. Februar 1969 in der Rechtssache 14/68 - RsprGH Bd. XV S. 1) steht außer Frage, daß Gemeinschaftsrecht die deutschen Gerichte nicht hindert, in dieser Sache zu entscheiden. Wie das Kammergericht zutreffend ausgeführt hat, greifen die Einschränkungen, die der Gerichtshof gemacht hat (vgl. Urteilssatz Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2), hier nicht durch. Weder beeinträchtigt im vorliegenden Falle die Anwendung des nationalen Rechts die uneingeschränkte und einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts und die Wirksamkeit der zu seinem Vollzug ergangenen oder zu treffenden Maßnahmen, noch steht das Diskriminierungsverbot des Art. 7 EWGV dem Verfahren entgegen.

2.

Es muß aber außerdem geprüft werden, ob nach deutschem Verfassungs- und Verfahrensrecht ein Prozeßhindernis besteht. Hierzu konnte der Gerichtshof der Gemeinschaften keine Stellung nehmen, da seine Entscheidungsbefugnisse nach Art. 177 Abs. 1 a) EWGV auf die Auslegung des Gemeinschaftsrechts beschränkt sind. Die Prüfung dieser Frage ist allein den deutschen Gerichten vorbehalten. Sie ist jedoch zu verneinen.

a)

Der durch Art. 103 Abs. 3 GG mit Verfassungskraft ausgestattete verfahrensrechtliche Grundsatz, daß niemand wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden darf ("ne bis in idem"), steht der Durchführung dieses Verfahrens nicht entgegen.

Zwar gilt dieser Verfassungssatz nicht nur für die Durchführung von Strafklagen. Er ist auch auf Bußgeldverfahren anzuwenden; denn nach rechtsstaatlichen Grundsätzen muß das Verbot der mehrfachen Ahndung derselben Tat auch in diesem Bereich gelten (BGHSt 17, 5, 9) [BGH 24.11.1961 - 2 StR 540/60]. Dem Verbot der Doppelbestrafung entspringt nicht nur das Verfahrenshindernis der Rechtskraft, sondern auch das der Rechtshängigkeit (BGHSt 5, 323, 328 f [BGH 09.12.1953 - GSSt - 2/53];  10, 358, 363) [BGH 10.07.1957 - 4 StR 5/57]. Diese Rechtsfolge tritt über die Wirkung des § 84 OWiG hinaus auch bei der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten ein.

b)

Nun gilt das Verbot der Doppelverfolgung nach ständiger Rechtsprechung allerdings nicht im Verhältnis zur ausländischen Gerichtsbarkeit (vgl. BVerfGE 12, 62; BGHSt 6, 176[BGH 21.05.1954 - 2 StR 118/51];  12, 36 [BGH 05.08.1958 - 5 StR 160/58]; BGH NJW 1969, 1542 [BGH 30.04.1969 - 4 StR 105/69] Nr. 11; BayVerfGH 16, 15). Der Senat trägt jedoch Bedenken, den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften als ausländisches Gericht im Sinne dieser Rechtsprechung anzusehen. Die Organe der Europäischen Gemeinschaften Üben durch den EWGV geschaffene "supranationale" öffentliche Gewalt aus. Ihnen stehen Hoheitsrechte zu, deren sich die Mitgliedstaaten zugunsten der von ihnen gegründeten Gemeinschaften entäußert haben (vgl. Art. 24 Abs. 1 GG). Zwar wird allgemein angenommen, daß dadurch eine neue öffentliche Gewalt entstanden ist (so BVerfGE 22, 293, 296). Die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten sind jedoch in der Ausübung ihrer Hoheitsbefugnisse eng miteinander verbunden. Die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts sind Bestandteil der innerstaatlichen Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland (vgl. auch BVerfG, Beschl, v. 13. Oktober 1970 - 2 BvR 618/68 - S. 18). Verfahrensrechtlich ist die Anwendung des Gemeinschaftsrechts und des nationalen deutschen Rechts nicht grundsätzlich streng voneinander geschieden, sondern wird teilweise als eine Einheit betrachtet. Gerade auf dem Gebiet des Kartellrechts sieht die hier maßgebliche EWG-VO Nr. 17 eine enge Zusammenarbeit zwischen den Organen der Gemeinschaft und den Behörden der Mitgliedstaaten vor (hierzu sowie zur Anwendung des Grundsatzes "ne bis in idem" im Verhältnis zwischen Bundesstaat und Einzelstaaten in den USA vgl. Mestmäcker BB 1968, 1297, 1301 ff). Die Entscheidungen des Gerichtshofes der Gemeinschaften können in den Mitgliedstaaten vollstreckt werden (Art. 192 EWGV). Die vielfältige Verschränkung von nationaler Gerichtsbarkeit und Gerichtsbarkeit der Gemeinschaften verbietet es nach Auffassung des Senats, die Grundsätze hier anzuwenden, die der Bundesgerichtshof für das Verhältnis der deutschen Gerichtsbarkeit zur Militärgerichtsbarkeit der ehemaligen Besatzungsmächte entwickelt hat (vgl. BGHSt 6, 176[BGH 21.05.1954 - 2 StR 118/51] und die dort S. 177 angeführten Entscheidungen). Mit der "supranationalen" Gerichtsbarkeit, die der Gerichtshof der Gemeinschaften ausübt, ist eine im Prozeß fortschreitender Integration befindliche "zwischenstaatliche" Gerichtsbarkeit geschaffen worden, die sich der Einordnung nach der geläufigen Unterscheidung zwischen ausländischer und inländischer Gerichtsbarkeit entzieht.

c)

Dennoch kann das Verbot der Doppelverfolgung in dem hier gegebenen Falle nicht durchgreifen.

Die Besonderheit der Verfahrenslage besteht darin, daß die Kommission der Gemeinschaften mit einem Bußgeldbescheid nach Art. 15 der EWG-VO Nr. 17 nur Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht ahnden kann. Den deutschen Kartellbehörden hinwiederum ist es verwehrt, auf Grund dieser Vorschrift des Gemeinschaftsrechts Geldbußen wegen Zuwiderhandlungen gegen Art. 85 Abs. 1 EWGV auszusprechen. Sie können nur Verstöße gegen das nationale deutsche Kartellrecht verfolgen. Beide Bußgeldverfahren werden danach unter ganz verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten geführt.

Zwar überschneiden sich die den Bußgeldbestimmungen des Art. 15 Abs. 2 a) der EWG-VO Nr. 17 und des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB zugrunde liegenden Tatbestände des Art. 85 EWGV und des § 1 GWB. Es gibt Sachverhalte, die die Voraussetzungen beider Normen erfüllen. Beide drohen aber für Verstöße dieser Art Geldbußen an. Es besteht insoweit zwischen dem Inhalt der gemeinschaftsrechtlichen und der deutschen Regelung kein Widerspruch, vielmehr Übereinstimmung (Mestmäcker, a.a.O. S. 1298). Geht man davon aus, daß die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts Bestandteil der innerstaatlichen Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland geworden sind, so stellt sich die Frage, in welchem rechtlichen Verhältnis diese Bußgeldvorschriften zueinander stehen. Eine nähere Prüfung ergibt, daß weder ein Fall der Spezialität noch der Subsidiarität oder Konsumtion vorliegt. § 101 Abs. 3 GWB schließt die Anwendung dieses Gesetzes nur aus, soweit der Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl vom 10. April 1951 (EGKS-Vertrag) besondere Vorschriften enthält. Beide Bußgeldnormen dienen - abgesehen davon, daß ihre Tatbestandsmerkmale sich nicht decken - unterschiedlichen Schutzzwecken. Zwar wollen beide die Aufrechterhaltung des marktwirtschaftlichen Wettbewerbs schützen, jedoch in voneinander verschiedenen Bereichen. Art. 85 EWGV stellt nur auf Kartelle ab, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen können. § 1 GWB hingegen dient dem Schütze des innerdeutschen Marktes. Soweit dieselbe Handlung sowohl Art. 15 Abs. 2 a) EWG-VO Nr. 17 i.V.m. Art. 85 Abs. 1 EWGV als auch § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB verletzt, liegt somit zwischen diesen Vorschriften Idealkonkurrenz im Sinne der strafrechtlichen Konkurrenzlehre vor. Dennoch ist § 103 Abs. 3 GG - und im übrigen auch § 15 OWiG, wonach in einem solchen Falle nur eine Geldbuße festzusetzen ist - im Hinblick auf die oben dargelegte besondere verfahrensrechtliche Lage weder unmittelbar noch sinngemäß anwendbar. Diese Vorschrift hat zur selbstverständlichen Voraussetzung, daß das Gericht, das eine einheitliche Buße festsetzt, die idealkonkurrierenden Vorschriften auch entweder selbst anwenden darf oder die Sache an ein Gericht verweisen kann, das für die Anwendung beider Vorschriften zuständig ist. Gerade das ist hier aber nicht der Fall. Keines der in Betracht kommenden Organe ist zu einer erschöpfenden rechtlichen Würdigung des Sachverhalts im Hinblick auf die idealkonkurrierenden Vorschriften und damit zu einer den vollen Unrechtsgehalt der Tat nach den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts und des nationalen Rechts erfassenden Ahndung befugt.

Aus dem gleichen Grunde ist es auch unerheblich, daß das vorliegende Bußgeldverfahren nur einen Ausschnitt aus dem Gesamtsachverhalt zum Gegenstand hat, der dem von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften eingeleiteten Bußgeldverfahren zugrunde liegt. Sind wegen derselben Tat nacheinander bei verschiedenen Gerichten Verfahren rechtshängig geworden, so gebührt zwar demjenigen Verfahren der Vorzug, das eine umfassendere, die Sache erschöpfende Aburteilung gewährleistet (BGH NJW 1953, 273 Nr. 17). Dieser Rechtsgrundsatz kann hier aber ebenfalls keine Anwendung finden, weil die Organe der Gemeinschaft nicht befugt sind, den Sachverhalt auch nach deutschem Recht zu würdigen.

d)

Es wäre allerdings unerträglich und mit dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit nicht vereinbar, wenn ein deutsches Staatsorgan eine Geldbuße verhängen würde, ohne dabei zu berücksichtigen, daß der Betroffene wegen derselben Tat bereits durch ein Organ der Gemeinschaften mit einer Buße belegt worden ist, Die im Rechtsstaatsprinzip enthaltene Idee der Gerechtigkeit verlangt vielmehr, daß in einem solchen Falle entsprechend dem Grundgedanken des § 60 Abs. 3 StGB die früher, wenn auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten, auferlegte, in ihrer Wirkung auf den Betroffenen aber gleichgerichtete Sanktion bei der später zu verhängenden Geldbuße berücksichtigt wird (ebenso der Gerichtshof der Gemeinschaften in dem oben angeführten Urteil vom 13. Februar 1969). Darauf braucht hier aber nicht näher eingegangen zu werden.

II.

Die Verfahrensbeschwerden

Die Aufklärungsrügen sind sämtlich entweder unzulässig oder unbegründet.

1.

Der Beschwerdeführer bemängelt, das Kammergericht habe nicht aufgeklärt, aus welchen Gründen die von ihm auf Seite 17 seines Beschlusses angenommene "gewisse gegenseitige Abhängigkeit" einen oligopolistischen Marktzwang zur gemeinschaftlichen Preiserhöhung begründet haben soll. Das Bundeskartellamt habe in seinem Schriftsatz vom 5. Juni 1969 durch die Benennung des Sachverständigen Professor Heuss unter Beweis gestellt, daß eine Reaktionsverbundenheit der einzelnen Anbieter nur im "reifen Oligopol" eintrete, jedoch nicht auf einem Markt, der, wie der Teerfarbenmarkt, durch Produktionsausweitung sowie rege Investitions- und Forschungstätigkeit gekennzeichnet sei, starke expansive Züge trage und deshalb eine wirksame Konkurrenz unter den Oligopolisten gedeihen lasse.

Die Aufklärung dieser Frage durch einen Sachverständigen habe sich dem Kammergericht aufdrängen müssen.

Die Rüge dringt nicht durch.

Daß es sich bei der Berufung des Bundeskartellamtes auf die Lehrmeinung des Professors Heuss um einen förmlichen Beweisantrag gehandelt habe, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Das könnte dem Schriftsatz des Bundeskartellamtes auch nicht entnommen werden. Gerügt wird vielmehr eine Verletzung der dem Gericht von Amts wegen gemäß § 244 Abs. 2 StPO obliegenden Aufklärungspflicht, die gemäß § 78 Abs. 1 OWiG auch im Bußgeldverfahren zu beachten ist.

Damit kann der Beschwerdeführer aber schon deshalb keinen Erfolg haben, weil er dem Kammergericht zu Unrecht vorwirft, es habe bei den Betroffenen einen oligopolistischen Marktzwang zur gemeinsamen Preiserhöhung angenommen. Vielmehr ist das Gericht davon ausgegangen, daß trotz des lebhaften individuellen Wettbewerbs

"bei einer Ankündigung allgemeiner Preisänderungen, die sofort für jeden Wettbewerber und jeden Abnehmer offen zutage tritt",

zwischen den Betroffenen eine "gewisse gegenseitige Abhängigkeit" bestehe (Beschlußabschrift S. 17 unten). Die grundsätzliche Entscheidungsfreiheit der Betroffenen hat das Kammergericht nicht angezweifelt. Damit setzt sich das Kammergericht nicht in Widerspruch zu den Ausführungen des Professors Heuss in seinem Werk "Allgemeine Markttheorie" S. 60, auf die sich der Beschwerdeführer beruft. Dort wird lediglich dargelegt, daß

"die Expansionsphase ein Marktklima aufweise, in dem selbst unter Oligopolisten eine wirkliche Konkurrenz gedeihen kann"

(Unterstreichung nicht im Text). Daß Professor Heuss über Forschungsmittel verfügt, die zu einer anderen Beurteilung der Feststellungen über die konkreten Verhältnisse auf dem Teerfarbenmarkt führen könnten, wird in der Rechtsbeschwerde nicht dargetan. Die Anhörung dieses Sachverständigen brauchte sich dem Kammergericht daher nicht aufzudrängen.

2.

Ob die weitere Aufklärungsrüge, das Kammergericht hätte die Darstellung des Bundeskartellamtes, Zeitpunkt und Ausmaß der Preiserhöhung habe die Abnehmer stark verärgern müssen, durch Anhörung von Abnehmern oder Abnehmerverbänden nachprüfen müssen, in der nach § 344 Abs. 2 StPO vorgeschriebenen Form erhoben worden ist, was der Generalbundesanwalt verneint, mag dahinstehen. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Das Kammergericht konnte die Sachdarstellung über die zu erwartende Verärgerung der Abnehmer als richtig unterstellen, ohne daraus schließen zu müssen, daß die dennoch durchgeführte Preiserhöhung nur in einer Preisabsprache, nicht aber in einer selbständigen unternehmerischen Entscheidung ihre Erklärung finden könne. Es mußte sich daher dem Gericht nicht aufdrängen, in dieser Richtung weitere Beweise zu erheben.

3.

Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge, das Kammergericht habe nicht aufgeklärt, ob die Betroffenen zumindest zeitweilige Erhöhungen ihrer Umsätze und Marktanteile erzielt hätten, wenn sie die Preise nicht gleichzeitig und gleichartig erhöht hätten. Das hat das Kammergericht - wie dem Zusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen ist - unterstellt. Es hat jedoch als entscheidend angesehen, daß die Behauptung der Betroffenen nicht zu widerlegen sei, ein solches Verhalten hätte keinem Unternehmen bleibenden Vorteil gebracht.

4.

Zu Unrecht rügt der Beschwerdeführer schließlich eine Verletzung der Aufklärungspflicht, weil das Kammergericht es unterlassen habe, durch Prüfung der bei den Verfahrensakten befindlichen Niederschriften über die Baseler Besprechung festzustellen, daß eine Einigung der Beteiligten auch in weiteren Fragen bezweckt und erreicht worden sei. Daß das Kammergericht das Protokoll über diese Sitzung zur Entscheidungsfindung herangezogen hat, ergibt sich aus seinen Ausführungen Seite 2 der Beschlußabschrift. Die Verfahrensrüge kann nicht darauf gestützt werden, daß der Tatrichter ein benutztes Beweismittel nicht völlig ausgeschöpft habe (BGHSt 4, 125, 126) [BGH 16.04.1953 - 4 StR 771/52]. Es ist vielmehr eine Frage des sachlichen Rechts, inwieweit das Protokoll bei der Prüfung der Frage verwertet werden mußte, ob ein Vertrag zwischen den betroffenen Unternehmen zustande gekommen ist. Das wird im Zusammenhang mit der Sachrüge zu erörtern sein.

III.

Die Sachrüge

Sie ist ebenfalls unbegründet.

1.

Der Beschwerdeführer meint, das Kammergericht habe den § 1 GWB unrichtig ausgelegt.

Dem vermag der Senat - jedenfalls soweit es im vorliegenden Falle darauf ankommt - nicht zu folgen.

Im kartellrechtlichen Schrifttum besteht zwar lebhafter Streit über den Vertragsbegriff des § 1 GWB (vgl. statt vieler Müller-Henneberg im Gemeinschaftskommentar, 2. Aufl., § 1 Rdn. 10-13 und das dort angeführte Schrifttum). Darauf braucht jedoch hier nicht eingegangen zu werden. Zum Wesen eines Vertrages im Sinne des § 1 GWB - wie jeden Vertrages - gehört unbestrittenermaßen, daß durch gegenseitige, einander entsprechende Willenserklärungen der Beteiligten eine Einigung zustande kommt. Läßt sich eine durch Angebot und Annahme herbeigeführte Willensübereinstimmung der Partner nicht feststellen, so kann nicht angenommen werden, daß zwischen ihnen ein Vertrag zustande gekommen sei. Dabei sind die allgemeinen Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuchesüber das Zustandekommen eines Vertrages (§ 145 ff BGB) uneingeschränkt anwendbar. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ist es daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Kammergericht den festgestellten Sachverhalt insoweit anhand der §§ 147 Abs. 2 und 151 BGB rechtlich gewürdigt hat. Ob und erforderlichenfalls welche weitere Merkmale zum Vertragsbegriff des § 1 GWB gehören, kann hier offen bleiben.

Einer erweiternden Auslegung des Vertragsbegriffs in der Richtung, daß unter Verzicht auf das Merkmal der Einigung auch andere Formen bewußt gleichförmigen Verhaltens erfaßt und damit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB unter Buße gestellt werden, stehen Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 1 GWB, die Gesetzessystematik des GWB und nicht zuletzt das auf Art. 103 Abs. 2 GG ("nulla poena sine lege") fußende strafrechtliche Analogie-Verbot entgegen, das auch für Ordnungswidrigkeiten gilt (vgl. BGHSt 12, 148 - Verdingungskartell -). In diesem Tatbestandsmerkmal unterscheidet sich § 1 Abs. 1 GWB von Art. 85 Abs. 1 EWGV, der außer Vereinbarungen zwischen Unternehmen u.a. auch "aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen" verbietet (vgl. hierzu insbesondere Benisch, DB 1957, 789 ff und DB 1959, 451 ff sowie Rüge, WuW 1963, 696 ff). Der Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit darf auch bei einem noch so dringenden rechtspolitischen Bedürfnis nicht im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie erweitert werden.

2.

Prüft man nach diesen Maßstäben die Ausführungen des Kammergerichts, so wird kein Rechtsfehler erkennbar, der den Bestand des angefochtenen Beschlusses gefährden könnte.

Nach Auffassung des Kammergerichts ergeben der Verlauf der Besprechung vom 18. August 1967 und das anschließende Verhalten der Beteiligten nicht mit der zur Verurteilung erforderlichen Sicherheit, daß an diesem Tage oder zu einem späteren Zeitpunkt eine Einigung über eine gleichförmige Preiserhöhung erzielt worden sei. Selbst wenn man mit dem Bundeskartellamt annehmen wollte, daß die Mitteilung der Firma G. vom 18. August 1967 nicht nur eine unverbindliche, der Erforschung der Marktlage dienende Vorankündigung der geplanten Preiserhöhung gewesen sei, sondern nach den Regeln des kaufmännischen Anstandes ein Versprechen zur Durchführung der Preiserhöhung unter der stillschweigenden Bedingung gleichartiger Preiserhöhungen der Angesprochenen enthalten habe, könne nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, daß die Betroffenen das Angebot angenommen hätten. Zu diesem Ergebnis kommt das Kammergericht auf Grund einer eingehenden Würdigung aller Umstände, insbesondere des Verhaltens der für die Preisbildung maßgeblichen Personen in den betroffenen Unternehmen. Diese Beweiswürdigung enthält weder rechtsfehlerhafte Erwägungen noch Verstöße gegen Denkgesetze oder, was hier besonders in Betracht kommen könnte, gegen allgemeine wirtschaftliche Erfahrungssätze.

Der Vorwurf des Beschwerdeführers, das Kammergericht habe den Sachverhalt

"im wesentlichen mit bürgerlichrechtlichen Maßstäben gemessen und weit weniger den vom Bundeskartellamt erbrachten strafrechtlichen Indizienbeweis nachgeprüft",

verkennt die Verfahrenslage. Das Kammergericht hatte als Tatgericht den vom Bundeskartellamt und auf Grund seiner eigenen Ermittlungen festgestellten Sachverhalt selbständig und in eigener richterlicher Verantwortung rechtlich zu würdigen. Es war nicht auf eine Nachprüfung der vom Bundeskartellamt aus dessen Feststellungen gezogenen Schlüsse beschränkt. Dabei ist zu berücksichtigen, daß tatsächliche Schlüsse nicht "zwingend" im Sinne der reinen Logik zu sein brauchen. Allerdings dürfen sie keine Widersprüche und keine Verstöße gegen Erfahrungssätze enthalten. Insbesondere die Anwendung des strafrechtlichen Grundsatzes, daß Zweifel im Tatsächlichen zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen sind ("in dubio pro reo"), eröffnet dem Tatrichter einen Spielraum richterlichen Ermessens, der nicht der revisionsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt.

Bei der wirtschaftlichen Beurteilung des Sachverhalts unterscheiden sich das Bundeskartellamt und das Kammergericht hauptsächlich in folgendem: Das Bundeskartellamt meint, bei dem fehlenden oligopolistischen Marktzwang auf dem Teerfarbenmarkt sei es undenkbar, daß im vorliegenden Falle die Preise von allen Beteiligten zum gleichen Zeitpunkt und um den gleichen Prozentsatz trotz unterschiedlicher Kostenlage ohne eine entsprechende Vereinbarung aller betroffenen Unternehmen heraufgesetzt wurden. Aus dem Verhalten der Betroffenen unter den festgestellten Umständen ergäbe sich daher zwingend das Vorliegen einer stillschweigenden Preisabsprache.

Demgegenüber nimmt das Kammergericht an, daß trotz des lebhaften individuellen Preiswettbewerbs bei einer Ankündigung allgemeiner Preiserhöhungen, die sofort für jeden Wettbewerber und jeden Abnehmer offen zutage tritt, doch zwischen den Farbstoffherstellern eine gewisse gegenseitige Abhängigkeit bestehe, die zu einem rein faktischen Parallelverhalten führen könne. Es kann nicht festgestellt werden, daß diese Würdigung des Kammergerichts gegen einen allgemeinen wirtschaftlichen Erfahrungssatz verstößt. Auch der von der Rechtsbeschwerde angeführte Sachverständige Professor Heuss weist - wie schon oben dargelegt - in seinem Werk "Allgemeine Markttheorie" a.a.O. nur allgemein nach, daß in der Expansionsphase auch unter Oligopolisten Konkurrenz gedeihen könne. Damit steht die Ansicht des Kammergerichts nicht in Widerspruch.

Es trifft auch nicht zu, daß die Feststellungen des Kammergerichts zum oligopolistischen Marktzwang lückenhaft und unklar seien, wie die Rechtsbeschwerde me int.

Wenn der Beschwerdeführer die Anwendung der §§ 147 Abs. 2 und 151 BGB als rechtsfehlerhaft rügt, so kann er auch damit nicht durchdringen. Daß das etwaige Vertragsangebot der Firma G. schon bei der Besprechung in B. von den Betroffenen angenommen worden sein könnte, hat das Kammergericht ohne Rechtsfehler verneint. Es trifft auch nicht zu, daß das Gericht die nach Ansicht des Beschwerdeführers entscheidende Frage, ob im etwaigen Angebot der Firma G. durch Mitteilung der Preiserhöhungen angenommen worden ist, nur am Rande behandelt habe. Das Gericht hat nicht übersehen, daß in dieser Mitteilung eine Vertragsannahme liegen könnte. Es ist jedoch auf Grund von Erwägungen, die rechtlich nicht beanstandet werden können, zu dem Ergebnis gekommen, daß eine solche Willensäußerung nicht mit der zur Verurteilung der Betroffenen erforderlichen Sicherheit ihrem Verhalten entnommen werden könne. Es ist eine Tatfrage, welcher Erklärungswert einem bestimmten Verhalten zukommt. Diese Auslegung steht im Einzelfalle ausschließlich dem Tatrichter, nicht dem Rechtsbeschwerdegericht zu (vgl. BGH NJW 1952, 1186, Nr. 22) [BGH 25.06.1952 - 5 StR 509/52].

Das Kammergericht hat sich auch hinreichend mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Vertragsannahme nach § 151 BGB in Betracht kommt. Die Entscheidung darüber, bis zu welchem Zeitpunkt eine Antwort nach regelmäßigen Umständen erwartet werden kann, bindet als tatrichterliche Ermessensentscheidung das Rechtsbeschwerdegericht. Dieses kann nur nachprüfen, ob der Tatrichter die Voraussetzungen und Grenzen dieses Ermessens eingehalten hat (BGH LM Nr. 1 zu § 147 BGB). Gegen die Ausführungen des Kammergerichts hierzu sind keine rechtlichen Bedenken zu erheben.

Ein sachlicher Fehler könnte schließlich darin liegen, daß das Kammergericht seine Überzeugung, die gleichzeitige und gleichartige Preiserhöhung könne auch durch andere Umstände als durch eine Preisabsprache der Betroffenen herbeigeführt worden sein, unter Außerachtlassung von festgestellten Umständen gewonnen hat, die es bei der notwendigen erschöpfenden Würdigung des Sachverhalts hätte berücksichtigen müssen.

Der Beschwerdeführer meint, das Kammergericht hätte dem Protokoll der Baseler Besprechung entnehmen müssen, daß die Beteiligten auch bei anderen Tagesordnungspunkten eine Einigung bezweckt und erreicht hätten. Es trifft zu, daß der Beschluß hierzu keine Ausführungen enthält. Darin liegt jedoch kein sachlicher Mangel. Es mag dahinstehen, ob aus der recht allgemein gehaltenen Niederschrift überhaupt wesentliche Schlüsse gezogen werden können. Der Annahme, daß schon bei der Baseler Besprechung eine Einigung über die Preiserhöhung zustande gekommen sei, steht jedenfalls die unangreifbare Feststellung entgegen, daß die Betroffenen dort nicht durch Bevollmächtigte vertreten waren, die eine so weittragende Entscheidung hätten treffen können. Unter diesen Umständen war das Kammergericht nicht zu der vom Beschwerdeführer vermißten Prüfung des Protokolls verpflichtet.

Es ist auch nicht ersichtlich, daß das Kammergericht andere wesentliche Umstände bei seiner Beweiswürdigung übersehen hätte.

Nach alledem ist die Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 473 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG.