I.

Das Berufungsgericht hat die Frage, ob einzelne Bestimmungen des Vertrags der Parteien vom 2. April 1964 gegen Art. 85 Abs. 1 EWGV verstoßen und daher nichtig sind, zutreffend verneint.

1.

Räumt ein Unternehmen einem anderen vertraglich ein Alleinverkaufsrecht ein, so ist ein solcher Vertrag nach Art. 85 Abs. 1 EWGV "mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten", wenn er "den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet ist und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Markts bezweckt oder bewirkt". Die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gegeben, wenn die Gesamtheit aller objektiven, rechtlichen oder tatsächlichen Begleitumstände vernünftigerweise befürchten läßt, daß die Vereinbarung den Warenverkehr zwischen Mitgliedsstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach in einer Weise beeinflussen könnte, welche die Herstellung eines einheitlichen Marktes zwischen diesen Staaten zu verhindern geeignet ist. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang die Eignung zur Errichtung von Handelsschranken zwischen den Mitgliedsstaaten zu prüfen (RsprGH XII, 281, 303 = WuW/E EWG/MUV 117, 123; RsprGH XII, 321, 389 = WuW/E EWG/MUV 125, 130; RsprGH XV, 295, 302 = WuW/E EWG/MUV 219, 222). An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn die Vereinbarung den Markt infolge der schwachen Stellung der Beteiligten auf dem Markt der betreffenden Erzeugnisse nur geringfügig beeinflußt, selbst wenn es sich um eine Alleinvertriebsvereinbarung mit absolutem Gebietsschutz handelt (vgl. die zuletzt genannte Entscheidung). Maßstab und Blickrichtung sind hiernach entgegen der Ansicht der Revision andere als bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB geeignet ist, die Marktverhältnisse zu beeinflussen. Das Urteil des Senats BGHZ 37, 194, 200[BGH 07.06.1962 - KZR 6/60], auf das die Revision sich beruft, betrifft die Auslegung des § 1 GWB. Für die Frage der Anwendung des Art. 85 EWGV läßt sich daher aus den Ausführungen dieses Urteils nichts entnehmen. Zu Unrecht glaubt die Revision weiter, sich für ihre Ansicht auch auf das Urteil des Senats vom 27. Februar 1969 - KZR 3/68 - (NJW 1969, 978) stützen zu können. Denn der Senat hat in jener Entscheidung von einer Erörterung der Frage abgesehen, unter welchen Voraussetzungen eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels für die Anwendung des Art. 85 deshalb außer Betracht zu bleiben hat, weil die Beeinträchtigung zu geringfügig ist.

Ob eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in dem dargelegten Sinne vorliegt, hängt von den Gesamtumständen des einzelnen Falles ab (vgl. auch Bekanntmachung der Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 27. Mai 1970 "über Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von geringer Bedeutung, die nicht unter Art. 85 Abs. 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft fallen" - ABlEG Nr. C 64 S. 1 v. 2. Juni 1970, wiedergegeben bei Deringer, EWG-Wettbewerbsrecht, Textteil IV -). Die Würdigung dieser Umstände unter Berücksichtigung der dargelegten rechtlichen Gesichtspunkte ist in erster Linie Sache des Tatrichters. Da es dabei nicht um die Auslegung des EWG-Vertrags, sondern um seine Anwendung auf den Einzelfall unter Berücksichtigung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften dazu entwickelten Rechtsgrundsätze geht, kommt eine Vorlage an diesen Gerichtshof zur Herbeiführung einer Vorabentscheidung (Art. 177 EWGV) nicht in Betracht.

2.

Rechtlich bedenkenfrei ist das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung zu der Überzeugung gelangt, bei der mäßigen wirtschaftlichen Bedeutung der Parteien stelle das der Klägerin auferlegte Konkurrenzverbot keine spürbare Beeinträchtigung anderer Hersteller fotografischer Artikel dar. Sie könnten sich ohne fühlbare Beeinträchtigung ihres Absatzes anderer Händler bedienen. Selbst die in § 7 des Vertrags vereinbarten Mindestabnahmemengen bedeuteten im Hinblick auf die Größe und Aufnahmefähigkeit des französischen Markts nur einen geringen Marktanteil.

Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet.

Daß das Berufungsgericht zur Kennzeichnung der Marktstellung des Beklagten unter anderem auf sein Schreiben vom 4. Oktober 1962 hingewiesen und daraus mit dem Landgericht entnommen hat, daß er vorher nur in beschränktem Umfang nach Frankreich geliefert habe, ergibt nicht, daß es überhaupt auf den 4. Oktober 1962 statt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgestellt hätte. Für das Gegenteil spricht unter anderem, daß das Berufungsgericht auch die in § 7 des Vertrags für die folgenden Jahre vereinbarten Mindestmengen berücksichtigt hat. Daß die Revision den Umfang dieser Mindestmengen anders gewertet wissen möchte, ist ein Versuch, die tatrichterliche Würdigung durch die eigene zu ersetzen. Ein solcher Angriff ist in der Revisionsinstanz unzulässig. Die tatrichterliche Würdigung durch das Berufungsgericht steht auch nicht im Widerspruch zur allgemeinen Lebenserfahrung. Die vereinbarten Mindest summen, für die die Klägerin Waren vom Beklagten zu beziehen hatte, waren nicht so hoch, daß sie die Feststellung des Berufungsgerichts, sie ergäben nur einen geringen Anteil am französischen Markt für fotografische Artikel, erschüttern könnten.

Da nach alledem nicht von einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels im Sinne des Art. 85 EWGV auszugehen ist, bedarf es nicht der Erörterung, ob die weiteren Voraussetzungen dieser Vorschrift - insbesondere die, daß der Vertrag "eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Markts bezweckt oder bewirkt" - vorliegen oder nicht. Ebenso kann offen bleiben, ob den Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage des absoluten Gebietsschutzes beizutreten ist und ob die Voraussetzungen des Art. 85 Abs. 3 EWGV gegeben sind.

II.

1.

Das Berufungsgericht hat nicht erwogen, ob einzelne Bestimmungen des Vertrags gegen § 15 GWB verstoßen. Der Revision, die sich dazu auf die entsprechende Stellungnahme des Bundeskartellamts stützt, ist einzuräumen, daß § 2 Abs. 2 Satz 2 des Vertrags § 15 GWB verletzt und deshalb unwirksam ist.

Nach dieser Vereinbarung ist der Beklagte verpflichtet, um ohne sein Wissen durchgeführte "indirekte Verkäufe in Frankreich durch deutsche Exporteure" zu vermeiden, "in keinem Fall deutschen Exporteuren niedrigere Preise" als der Klägerin zu gewähren. Darin liegt eine Beschränkung der Freiheit des Beklagten in der Gestaltung von Preisen in Verträgen mit Dritten - nämlich deutschen Exporteuren - über Warenlieferungen. Daß die Vereinbarung mit einem ausländischen Unternehmen geschlossen wurde und daß ihr Zweck das Angebot von Erzeugnissen des Beklagten auf dem französischen Markt betraf, ändert nichts daran, daß sie sich im Sinne des § 15 GWB "auf Märkte innerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes" bezog. Dies folgt daraus, daß die vereinbarten Beschränkungen der Vertragsfreiheit des Beklagten die Verträge betrafen, die er mit deutschen Exporteuren schloß, die mithin den inländischen Markt angingen, auf dem sich sein Angebot und die Nachfrage der Exporteure begegneten. Der Anwendung der Vorschrift steht auch nicht entgegen, daß die Freiheit des Beklagten zum Aushandeln der Preise mit Dritten nur durch eine untere, durch die Preisvereinbarungen mit der Klägerin gebildete Grenze beschränkt war. Denn eine Bindung an Festpreise oder an Grenzen nach oben und unten wird in § 15 GWB nicht vorausgesetzt.

2.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist jedoch nicht auf eine schuldhafte Zuwiderhandlung gegen die erörterte, in § 2 Abs. 2 Satz 2 des Vertrages niedergelegte Verpflichtung des Beklagten gestützt, sondern darauf, daß er unter Verletzung seiner in § 1 Satz 1 des Vertrages eingegangenen Verpflichtung andere Abnehmer in Frankreich beliefert habe. Die Nichtigkeit auch der in § 1 Satz 1 getroffenen Vereinbarung könnte nur daraus hergeleitet werden, daß die Unwirksamkeit des § 2 Abs. 2 Satz 2 des Vertrages die Nichtigkeit des ganzen Vertrags zur Folge habe, da nicht anzunehmen sei, daß die Parteien ihn auch ohne die unwirksame Einzelvereinbarung geschlossen hätten (§ 139 BGB). Die daraus etwa herzuleitende Nichtigkeit auch des § 1 Satz 1 muß hier jedoch außer Betracht bleiben. Denn es würde mit Rücksicht auf Treu und Glauben eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn sich der Beklagte auf eine solche Nichtigkeit berufen würde. Das ergibt sich aus folgendem:

§ 1 des Vertrags sollte die Klägerin davor schützen, daß der Beklagte selbst die Konkurrenten der Klägerin in Frankreich "direkt oder indirekt" belieferte. Die auf einen Wunsch der Klägerin (Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 19. Februar 1963) zurückgehende unwirksame Vertragsklausel des § 2 Abs. 2 Satz 2 sollte nach ihrem ausdrücklich angegebenen Zweck zusätzlich verhüten, daß ohne Wissen des Beklagten "indirekte Verkäufe in Frankreich durch deutsche Exporteure ... durchgeführt werden". Der in § 1 vorgesehene Schutz der Klägerin davor, daß andere durch den Beklagten belieferte Unternehmen ihr in Frankreich mit Erzeugnissen des Beklagten Konkurrenz machten, sollte hiernach dadurch verstärkt werden, daß nach § 2 Abs. 2 Satz 2 die deutschen Exporteure, von denen Konkurrenten der Klägerin solche Erzeugnisse hätten beziehen können, vom Beklagten nicht zu günstigeren Preisen als die Klägerin beliefert wurden. Diese Vereinbarung diente allein den Interessen der Klägerin. Erweist der darin vorgesehene zusätzliche Schutz sich wegen der Unvereinbarkeit der Klausel mit § 15 GWB als unwirksam, so kann daraus keine Rechtfertigung dafür hergeleitet werden, daß der Klägerin darüber hinaus auf dem Wege über § 139 BGB auch der in § 1 des Vertrags rechtlich bedenkenfrei vereinbarte Schutz versagt wird. Die gegenteilige Auffassung wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht in Einklang zu bringen. Sucht der Beklagte sich der Inanspruchnahme auf Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung seiner in § 1 übernommenen Vertragspflichten durch Hinweis auf die erörterte Nichtigkeit des Vertrags zu entziehen, so steht dem der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen (vgl. zu diesen Fragen Urteil d. Sen. v. 10. Juli 1969 - KZR 12/68 - WuW/E BGH 1039 -; BGH-Urteil v. 18. November 1966 - Ib ZR 146/65 - NJW 1967, 245; Soergel/Hefermehl, BGB 10. Aufl. § 139 Nr. 21, 22, jeweils m.w.N.).

III.

Die vertragswidrigen Direktlieferungen des Beklagten an andere Abnehmer in Frankreich wertet das Berufungsgericht dahin, daß sie die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Beklagten zur Unterlassung solcher Lieferungen zeitweise unmöglich gemacht hätten. Sie hätten, so führt das Berufungsgericht weiter aus, das Vertrauen der Klägerin so stark erschüttert und die künftige Abwicklung des Vertrags in einem solchen Ausmaß gefährdet, daß sie nicht nur eine teilweise Unmöglichkeit der dem Beklagten obliegenden vertraglichen Leistungen im Sinne des § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB darstellten. Das Berufungsgericht leitet daraus Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrags her. Bei der Bemessung des Schadensersatzes sei allerdings nur der Zeitraum zugrunde zu legen, bis zu dessen Ablauf eine Kündigung seitens des Beklagten wirksam geworden wäre, wenn er gekündigt hätte, als die Klägerin gegen ihn Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung geltend machte.

Diese Ausführungen begegnen keinen rechtlichen Bedenken.

IV.

1.

Das Berufungsgericht hat in dem Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom 7. Juni 1963 (Bl. 170 GA Bd. II) keine Kündigung des Vertrags erblickt. Der Beklagte habe darin nur zum Ausdruck gebracht, daß er das Alleinverkaufsrecht der Klägerin ("... in den Städten, die von ihnen nachweislich nicht bereist werden ...") so lange nicht respektieren werde, wie sie nicht alle Fotohändler durch eigene Vertreter besuchen lassen könnte.

Diese Auslegung ist mit Rechtsgründen nicht angreifbar. Der Hinweis der Revision, auf die Verwendung des Worts "Kündigung" komme es nicht an, geht ins Leere; denn die Ausführungen des angefochtenen Urteils ergeben keinen Anhalt dafür, daß das Berufungsgericht dies verkannt hätte. Mit ihren weiteren gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffen sucht die Revision, die den Inhalt des Schreibens des Beklagten zudem ungenau wiedergibt, an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung ihre eigene zu setzen. Ein solcher Angriff ist in der Revisionsinstanz unzulässig.

2.

Das gleiche gilt, soweit die Revision sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht auch dem weiteren Schiftwechsel der Parteien und ihrem sonstigen Verhalten nicht entnommen hat, daß schon im Jahre 1963 entweder beide Parteien sich - jeweils einseitig - vom Vertrag losgesagt oder sich über seine Aufhebung geeignigt hätten. Die Revision kann die Ausführungen des angefochtenen Urteils zu dieser Frage auch nicht durch den Hinweis erschüttern, die Klägerin habe nach dem Vertragsschluß nur noch verhältnismäßig geringfügige Bestellungen beim Beklagten aufgegeben. Die Klägerin hatte den Beklagten wiederholt darauf aufmerksam gemacht, daß sie bei ihren Verkaufsbemühungen in Frankreich deshalb auf Schwierigkeiten stoße, weil auf vertragswidrige, vom Beklagten zu vertretende Weise dessen Erzeugnisse auf den französischen Markt gelangten, und hatte auf Abhilfe gedrängt. Bei dieser Sachlage brauchte das Berufungsgericht daraus, daß weitere Bestellungen der Klägerin ausblieben, nicht zu entnehmen, daß sie dem Beklagten gegenüber zum Ausdruck gebracht hätte, sie halte am Vertrag nicht mehr fest.

V.

Zu Unrecht legt die Revision dem Berufungsgericht zur Last, es habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO den vom Beklagten angetretenen Beweis nicht erhoben, die Parteien seien sich bei einer Besprechung am 6. Mai 1964 über die Beendigung des Vertragsverhältnisses einig gewesen. Das Berufungsgericht hat diesen Sachvortrag des Beklagten nicht übersehen, sondern die Klärung der Einzelheiten einer durch das Landgericht nach der Zurückverweisung durchzuführenden Beweisaufnahme überlassen (S. 27 des BU unter e).

Der Revisionsangriff hat auch dann keinen Erfolg, wenn darin der Vorwurf liegt, das Berufungsgericht hätte den Beweisantritt nicht nur im Rahmen der Zurückverweisung berücksichtigen, sondern den Beweis auch selbst erheben müssen.

Zwar ergibt sich ein die Zurückverweisung an das Landgericht rechtfertigender wesentlicher Verfahransmangel im Sinne des § 539 ZPO nicht ohne weiteres schon daraus, daß das Landgericht einen einzelnen Zeugen nicht vernommen hat. Vielmehr hat das Berufungsgericht, wenn nicht mehr als dies vorliegt, die Beweisaufnahme in der Regel selbst durchzuführen.

So liegt der Fall hier aber nicht. Denn einmal ist der Rechtsstreit ohnehin beim Landgericht anhängig geblieben, soweit mit der Klage Schadensersatzansprüche für das Jahr 1963 geltend gemacht werden. Das Berufungsgericht hat die Entscheidung über die für das Jahr 1964 erhobenen Schadensersatzansprüche von dem Ergebnis einer durch das Landgericht noch durchzuführenden Beweisaufnahme darüber abhängig gemacht, ob die Klägerin dem Beklagten durch Vertragsverletzungen Grund zur fristlosen Kündigung gegeben hat, gegebenenfalls weiter davon, in welcher Höhe ihr Gewinn entgangen ist. Ferner ist nach dem angefochtenen Urteil eine - durch Beweisaufnahme herbeizuführende - Klärung der Fragen erforderlich, ob die Klägerin sich rechtzeitig und hinreichend um einen Ausgleich ihres Verdienstausfalls durch sonstige Tätigkeiten bemüht hat und ob sie im Jahre 1964 zur Abnahme von Geräten des Beklagten im Werte von 150.000 DM in der Lage gewesen wäre (Zusammenfassung auf S. 29 und 30 des Berufungsurteils unter 6 sowie auf S. 23 unter c).

Daß das Berufungsgericht bei dieser Sachlage zu dem Ergebnis gelangt ist, die Voraussetzungen eines Teilurteils nach § 301 ZPO hätten vor weiterer Beweisaufnahme nicht vorgelegen, und außer der Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils sei die Zurückverweisung an das Landgericht nach § 539 ZPO geboten, läßt keine fehlerhafte Ausübung des dem Berufungsgericht nach dieser Vorschrift zustehenden Ermessens erkennen. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch darauf hingewiesen, daß "die Spaltung des Rechtsstreits zu einer doppelten Beweisaufnahme über weithin dieselben Beweisthemen und zur Gefahr einander widersprechender Entscheidungen" führen könne.

VI.

Zur Entscheidung im Sinne der Klageabweisung wäre der Rechtsstreit allerdings dann reif, wenn die Revision Recht hätte mit ihrer dem Teilurteil des Landgerichts entsprechenden Auffassung, die Klägerin hätte schon bis zum 30. Juni 1963 kündigen müssen, da sie schon bis dahin erkannt habe, daß der Beklagte durch Direktlieferungen an andere Abnehmer in Frankreich laufend gegen seine Vertragspflichten verstoßen habe, und aus seinem Schreiben vom 7. Juni 1963 ersehen habe, daß er dies auch weiterhin tun werde.

Dieser Ansicht der Revision kann indessen nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat erwogen, die Klägerin könnte zwar einen für das Jahr 1964 entgangenen Gewinn nicht geltend machen, wenn sie dadurch gegen ihre Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB) verstoßen hätte, daß sie Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags erst nach dem 30. Juni 1963 verlangt hat. Die Voraussetzungen dafür sieht das Berufungsgericht aber nicht als gegeben an: Die Klägerin habe laufend die Lieferungen des Beklagten an andere Abnehmer beanstandet und habe noch in ihrem Schreiben vom 18. Juni 1963 die im Schreiben des Beklagten vom 7. Juni 1963 enthaltenen Vorwürfe zurückgewiesen, so daß für ihn das Festhalten der Klägerin am Vertrag deutlich gewesen sei. Die Klägerin habe immer noch auf ein Einlenken des Beklagten unter dem Druck des Schiedsgerichtsverfahrens hoffen können. Nach ihren vorangegangenen Anstrengungen und beträchtlichen Warenabnahmen seit Oktober 1962 bis zum Frühjahr 1963 habe sie alle Möglichkeiten ausschöpfen dürfen, um ihr Alleinverkaufsrecht aufrecht zu erhalten.

In diesen Ausführungen tritt kein Rechtsirrtum zutage. Die Klägerin hat sich dadurch, daß sie in ihrem Schreiben vom 26. Juli 1963 Schadensersatzansprüche erhob, entgegen der Ansicht der Revision nicht auf eine gegen Treu und Glauben verstoßende Weise zu ihrem eigenen früheren Verhalten - nämlich zu ihren Abmahnungen - in Widerspruch gesetzt, sondern im Gegenteil konsequent die Folgerungen daraus gezogen, daß ihre Abmahnungen keinen Erfolg hatten. Glaubte der Beklagte im Hinblick auf die Auseinandersetzungen mit der Klägerin, an dem Vertrag nicht über das Jahr 1963 hinaus festhalten zu sollen, so stand es ihm frei, rechtzeitig bis zum 30. Juni 1963 die Kündigung zum Jahresschluß auszusprechen. Nachdem er dies nicht getan hat, kann er der Klägerin nicht zum Vorwurf machen, daß sie nicht ihrerseits eine solche Kündigung erklärt hat. Dafür, daß die Klägerin die Kündigung zu dem Zweck hinausgezögert hätte, um sich für das Jahr 1964 Schadensersatzansprüche erhalten zu können, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anhalt.

Das angefochtene Urteil ergibt auch im übrigen keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Beklagten. Die Revision des Beklagten war daher auf seine Kosten zurückzuweisen.