I.

Nach der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu. Das Berufungsgericht nimmt an, zwischen den Parteien sei ein Vertrag zustandegekommen, wonach die Beklagte verpflichtet sei, auf die Dauer von 5 Jahren mindestens einen Tankzug des Klägers voll zu beschäftigen. Dadurch, daß die Beklagte mit Schreiben vom 8. April 1965 den Vertrag gekündigt und den Kläger danach zunächst nur noch teilweise und schließlich überhaupt nicht mehr beschäftigt habe, habe sie dessen Gewinnmöglichkeiten geschmälert und ihm dadurch einen Schaden zugefügt.

II.

Die Beklagte mißt zur Rechtfertigung der von ihr ausgesprochenen Kündigung dem Umstand besondere Bedeutung zu, daß, wie sie behauptet, der Kläger sich in dem Vertrag verpflichtet habe, Anschlußfrachten nicht zu berechnen, dies aber trotzdem seit Dezember 1964 getan und sich auch nicht an die spätere Vereinbarung gehalten habe, entstandene Anschlußfrachten durch eine entsprechende Erhöhung der Dieselölpreise auszugleichen. Dieser Vortrag der Beklagten hätte das Berufungsgericht zu der Prüfung veranlassen müssen, ob eine Nichtigkeit dieser Abrede die Nichtigkeit des gesamten Vertrages zur Folge hat, oder ob die Nichtigkeit der Abrede den Vertrag in seinem Restbestand unberührt läßt.

Der Begriff der "Anschlußfracht" wird in den Tarifvorschriften nicht verwendet. Er betrifft den Fall, daß die Sendung oder ein Teil der Sendung vom Unternehmer entweder zu anderen als den im Frachtbrief angegebenen Entladestellen oder auf Grund von vornherein bereits im Frachtbrief erteilter Anweisungen zu mehreren Entladestellen befördert wird. In § 27 Abs. 5 KVO ist insoweit bestimmt, wann und in welcher Weise eine neue Frachtberechnung zu erfolgen hat und wann eine neue Frachtberechnung nicht erforderlich ist. Da im ersten Fall die Tarifkilometer vom Versandbahnhof über den ersten Bestimmungsbahnhof zu den weiteren Bestimmungsbahnhöfen in ihren Reihenfolge der Frachtberechnung zugrunde zu legen sind (§ 27 Abs. 5 2. Halbabs.), enthält die Vereinbarung, "Anschlußfrachten" nicht zu erheben, eine Frachtverkürzung, die nach § 22 Abs. 2 GüKG unzulässig ist. Für bereits durchgeführte Transporte stehen nach § 22 Abs. 3 GüKG dem Kläger die tarifmäßigen Vergütungen zu.

Eine andere Frage ist, ob durch die Abrede einer tarifwidrigen Vergütung für künftig durchzuführende Transporte der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag berührt wird. Insoweit hat das Landgericht die Auffassung vertreten, was nach § 22 Abs. 3 GüKG für den einzelnen Beförderungsvertrag gelte, sei in gleicher Weise auch für den Vertrag der Parteien über ihre gegenseitige Zusammenarbeit maßgebend, und hat daher auch den Gesamtvertrag als gültig angesehen. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Güterkraftverkehrsgesetz und die darauf beruhenden tarifrechtlichen Vorschriften sollen die Bundesbahn vor einem uneingeschränkten Wettbewerb des Güterkraftverkehrsgewerbes schützen. Die in § 22 Abs. 3 GüKG entgegen den allgemeinen Vorschriften (insbesondere den § 139 BGB) enthaltene Sonderregelung ist daher nur insoweit anwendbar, wie es zur Erreichung des Gesetzeszwecks erforderlich ist. Es genügt, wenn der einzelne Beförderungsvertrag zu den tarifmäßigen Bedingungen aufrechterhalten wird. Dagegen ist kein im Sinne der Tarifsicherung anerkennenswerter Grund ersichtlich, auch Rahmenverträge der im Streitfall geschlossenen Art unter Wegfall darin enthaltener tarifwidriger Abreden zu den tarifgemäßen Bedingungen aufrechtzuerhalten und die Parteien gegen die Grundregeln der allgemeinen Vorschriften zu binden. Eine sich auch auf Rahmenverträge erstreckende Anwendung des § 22 Abs. 3 GüKG könnte möglicherweise Folgen haben, die sich gegen die Bundesbahn richten. Es könnten Unternehmer auch veranlaßt werden, bedenkenlos Ermäßigungen von Tarifen in der kaum nachweisbaren Absicht zuzusagen, auf diese Art sich Daueraufträge zu tarifgemäßen Vergütungen zu verschaffen; die in diesem Zusammenhang auftretenden Unzuträglichkeiten sind jedenfalls offenbar.

Nach alledem ist § 22 Abs. 3 GüKG auf Rahmenverträge der hier vorliegenden Art nicht anwendbar, es gelten die allgemeinen Vorschriften.

Nach § 139 BGB wäre im Falle der Teilnichtigkeit das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen wäre, daß es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Der Streitfall erfordert jedoch eine zusätzliche Erwägung. Nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 122, 138, 140) gehört zum Rechtsgeschäft eine auf Erzeugung von Rechtswirkungen gerichtete Absicht der Beteiligten. Fehle sie, so liege überhaupt keine rechtsgeschäftliche Erklärung vor. An ihr mangele es besonders dann, wenn sich die Parteien bei Vertragsschluß der Nichtigkeit einer vertraglichen Bestimmung bewußt gewesen seien. Dieses Bewußtsein schließe notwendig den Willen aus, mit der Bestimmung Rechtsfolgen hervorzurufen. Sie entbehre daher jeder rechtsgeschäftlichen Bedeutung, so daß von der Nichtigkeit eines Teils des Rechtsgeschäfts im Sinne von § 139 BGB nicht gesprochen werden könne. Das Rechtsgeschäft werde in einem solchen Falle lediglich von den übrigen Vertragsbestimmungen gebildet. Ihnen, die allein im Rechtssinne von den Parteien gewollt seien, die Rechtsgültigkeit zu versagen, dafür biete § 139 BGB, der gerade der Verwirklichung des Parteiwillens dienen solle, keine Grundlage. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung dahin modifiziert, es sei damit noch nichts darüber gesagt, was zu geschehen habe, wenn der noch bleibende Rest mit diesem Inhalt von den Vertragspartnern nicht gewollt gewesen sei; vielmehr seien die übrigen Vertragsbestimmungen nur dann rechtswirksam, wenn sie mit diesem Inhalt von den Parteien für sich allein gewollt seien, was im einzelnen Fall vom Tatrichter zu prüfen sei (BGHZ 45, 376, 379) [BGH 29.06.1966 - V ZR 68/65]. Daß im Streitfall dem Kläger die Unzulässigkeit tarifwidriger Vereinbarungen bekannt war, ist nicht streitig - der Kläger bestreitet vielmehr, eine solche Vereinbarung geschlossen zu haben, was aber zugunsten der Beklagten zu unterstellen ist -; die Beklagte muß sich zumindest so behandeln lassen, als ob ihr die Tarifwidrigkeit und damit die Nichtigkeit der Vereinbarung bekannt gewesen wäre; der Bundesgerichtshof hat insoweit bereits mehrfach ausgesprochen, daß der in einem nicht unbeachtlichen Umfang mit dem Güterkraftverkehr zusammenarbeitende Unternehmer sich von den Tarifvorschriften Kenntnis verschaffen muß (BGH NJW 1960, 1250; NJW 1968, 1136, 1137 [BGH 29.03.1968 - I ZR 97/66]; Urteil vom 11. Dezember 1968 - I ZR 96/67) und sich auf eine fehlende Kenntnis der Tarifvorschriften nicht berufen kann. Davon abgesehen spricht auch der Umstand, daß die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag eine Vereinbarung über die Nichterhebung von Anschlußfrachten mit dem Kläger getroffen hat, für ihre Kenntnis der einschlägigen Tarifvorschriften.

Es ist nach alledem davon auszugehen, daß die Parteien, falls eine solche Vereinbarung geschlossen worden ist, dies im Bewußtsein der Unzulässigkeit und damit Nichtigkeit getan haben. Der Vertrag im übrigen ist daher wirksam, wenn die Parteien ihn mit diesem Inhalt für sich allein gewollt haben. Ob das der Fall ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Soweit das Berufungsgericht ausführt, die Beklagte habe dadurch, daß der Kläger die Anschlußfrachten berechnet habe, keinen Verlust erlitten, weil jeder andere Frachtführer die Transporte zu denselben Tarifen habe durchführen müssen, so kann daraus für sich allein nicht gefolgert werden, die Parteien hätten den Vertrag auch ohne die nichtige Abrede gewollt. Denn nach dem unstreitigen Tatbestand (BU 2) hatte die Beklagte zur Zeit des Vertragsschlusses bereits einen Tankzug bestellt, den dann der Kläger übernahm. Die Beklagte hielt demnach den Abschluß mit dem Kläger für wirtschaftlich vorteilhafter als den Betrieb eines eigenen Tankzuges. War aber die Nichtberechnung von Anschlußfrachten Inhalt des Vertrages, wie die Beklagte behauptet, und sind diese Anschlußfrachten nach ihrer Höhe im Betrieb der Beklagten ein wirtschaftlich beachtlicher Faktor, dann ist das ein Umstand, der gegen den Willen der Beklagten spricht, den Dauervertrag auch ohne die Abrede aufrechtzuerhalten. Diese Erwägungen hat das Berufungsgericht nicht angestellt.

Schon aus diesen Gründen kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben und war aufzuheben.

Mangels Feststellung von Einzelumständen war das Revisionsgericht auch nicht in der Lage, selbst zu entscheiden.

Die Sache war daher zwecks anderweiter Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen war.

III.

Kommt das Berufungsgericht in der erneuten Verhandlung zu dem Ergebnis, daß die Parteien eine Abrede über die Nichterhebung von Anschlußfrachten in dem Verträge nicht getroffen haben oder daß sie, falls das geschehen ist, den Bestand des Vertrages auch ohne die Vereinbarung gewollt haben, dann begegnen die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es ein Kündigungsrecht der Beklagten verneint, aus Rechtsgründen keinen Bedenken.

1.

Das Berufungsgericht führt aus, ein vertragliches; Kündigungsrecht zugunsten der Beklagten sei nicht vereinbart worden. Denn das Schreiben der Beklagten vom 22. September 1963, aus dem sich ein solches Kündigungsrecht allenfalls entnehmen lasse, sei nicht Vertragsbestandteil geworden ("Wir müssen uns jedoch vorbehalten, andere Speditionsfirmen für unsere Belange einzusetzen, wenn Sie Ihre übernommenen Verpflichtungen aus dem Abkommen vom 12. September 1963 nicht erfüllen. Dies trifft insbesondere für evtl. Unregelmäßigkeiten bei der Auslieferung der übernommenen Ladungen und bei nicht prompter Erledigung der Fahraufträge zu.") Die Revision wendet sich gegen die Begründung des Berufungsgerichts, das insoweit ausführt, auf diesen Vorbehalt sei der Kläger in seinem Gegenschreiben vom 23. September 1963 nicht eingegangen. Damit gelte das Angebot der Beklagten nach § 150 Abs. 2 BGB als abgelehnt; das Schreiben des Klägers habe zu diesem Punkt aber nichts enthalten. Mangels Zustandekommens einer Vereinbarung hinsichtlich der fraglichen Sätze könne offenbleiben, ob darin die Vereinbarung eines vertraglichen Kündigungsrechts liege.

Die Revision hält dem entgegen, Inhalt des Vertrages sei der Inhalt sämtlicher in diesem Zusammenhang gewechselter Schreiben geworden, also auch der Vorbehalt im Schreiben der Beklagten vom 22. September 1963.

Die Auffassung des Berufungsgerichts ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Kläger hat sich, was das Berufungsgericht übersehen hat, auf den Vorbehalt der Beklagten in seinem Schreiben vom 23. September 1963 dahin geäußert, die Firma O. werde jederzeit bemüht sein, die Transporte zur Zufriedenheit der Beklagten abzuwickeln, bei Bedarf würden weitere Tankzüge hinzugezogen und bei nachgewiesener Unregelmäßigkeit des Fahrpersonals würden diese Personen fristlos entlassen. Mit dieser Modifizierung des Vorbehalts hat sich die Beklagte ausdrücklich einverstanden erklärt (durch Vermerk: "einverstanden" auf dem Schreiben des Klägers vom 23. September 1963). Das Berufungsgericht hat daher ohne Rechtsverstoß angenommen, es sei zwischen den Parteien jedenfalls keine Vereinbarung des Inhalts zustandegekommen, wonach die Beklagte berechtigt sein sollte, den Vertrag zu jeder Zeit auch wegen Verletzung von Verpflichtungen geringerer Bedeutung zu kündigen.

2.

Das Berufungsgericht verneint aber auch das Vorliegen eines wichtigen Grundes, der die Beklagte zur Kündigung berechtigt haben würde.

a)

Aus dem Gesichtspunkt der Berechnung der Anschlußfrachten kann kein Kündigungsrecht der Beklagten hergeleitet werden. Da, wie bereits dargelegt, die Beklagte sich so behandeln lassen muß, als ob sie die Tarifvorschriften gekannt hätte, kann sie dem Kläger nicht entgegenhalten, er habe sie über die Berechnung der sog. Anschlußfrachten vorsätzlich im Ungewissen gelassen; sie mußte vielmehr angesichts des Umstandes, daß der volle Tarifanspruch mit der Durchführung der Transporte entstand und vom Kläger auch wegen der ihm nach den Vorschriften des GüKG drohenden Maßnahmen auch geltendgemacht werden mußte, zu jeder Zeit mit der Verfolgung des Anspruchs rechnen. Maßgeblich für das Verhalten der Beklagten war demnach allenfalls ihre Hoffnung, der Kläger werde keine Anschlußfrachten berechnen, nicht aber eine in diesem Zusammenhang als arglistig zu beurteilende Täuschung durch den Kläger.

b)

Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann auch nicht daraus hergeleitet werden, daß, wie die Beklagte behauptet, sie mit dem Kläger vereinbart habe, die Anschlußfrachtkosten durch erhöhte Preise für den vom Kläger bezogenen Dieselkraftstoff auszugleichen, der Kläger sich jedoch an diese Vereinbarung nicht gehalten habe. Das Berufungsgericht führt dazu aus (BU 16), eine solche Vereinbarung habe wirksam nicht getroffen werden können, weil sie einen Scheintatbestand im Sinne des § 5 Abs. 1 GüKG schaffe und wegen Umgehung des Beförderungstarifs nichtig sei; der Kläger habe sich deshalb auch nicht an die Vereinbarung zu halten brauchen. Die Revision vertritt demgegenüber die Auffassung, den Parteien habe es frei gestanden, den Mineralölpreis zu bestimmen. Das ist richtig; die Parteien haben jedoch den Mineralölpreis nicht aus Gründen erhöht, die mit dem Vertrieb dieser Waren zusammenhängen, sondern sie haben eine Regelung darüber getroffen, in welcher Weise gezahlte Anschlußfrachten zu erstatten seien; diese Vereinbarung stellt damit eine nach § 22 Abs. 2 GüKG verbotene Ermäßigung des Beförderungsentgelts dar und ist nach § 134 BGB nichtig. Aus einer Nichtbeachtung dieser Vereinbarung kann die Beklagte daher keine Rechte im Hinblick auf den Hauptvertrag herleiten.

c)

Das Berufungsgericht läßt unentschieden, ob die von der Beklagten behauptete Tatsache, der Kläger sei an vielen Tagen schon mittags nicht mehr für sie einsatzbereit gewesen, geeignet sei, der Beklagten ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zu geben. Denn diese Behauptung sei nicht bewiesen (BU 18 ff). Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht genötigt, dem Vortrag des Klägers in seinem Schriftsatz vom 14. Juni 1966 (GA 199) ein Geständnis des Klägers hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten fehlenden Einsatzbereitschaft anzunehmen. Denn der Kläger läßt dort vortragen, daß er täglich morgens bei der Beklagten habe anrufen lassen, ob für diesen Tag noch etwas zu fahren sei. Nur wenn das nicht der Fall gewesen sei, habe er seine Fahrzeuge für diesen Tag anderweitig eingeteilt.

Dafür, daß das Berufungsgericht bei seiner Beweiswürdigung maßgebliche Umstände übersehen hätte, insbesondere die von der Revision erwähnten Listen für die Zeit vom 1. Januar bis zum 8. April 1965, ist kein Anhalt ersichtlich. Auch diese Aufzeichnungen nötigten das Berufungsgericht nicht zu einer anderen Beurteilung.

d)

Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts (BU 19), die Beklagte könne ihre Kündigung nicht auf den von dieser behaupteten Umstand stützen, der Kläger sei unzuverlässig bei der Berechnung seiner Frachten gewesen, sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch die Revision hat insoweit keine Einzelbeanstandungen erhoben.

e)

Das Berufungsgericht führt weiter aus, ein Kündigungsgrund für die Beklagte ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, daß der Kläger die von ihm für das Beschäftigungsverhältnis zugesagten DM 6.000,- bisher nicht gezahlt habe. Denn mangels der in der Abrede vorgesehenen Vereinbarung sei dieser Betrag noch nicht fällig geworden, der Kläger habe daher durch die Nichtzahlung keine Vertragspflicht verletzt, die der Beklagten ein Festhalten am Vertrag hätte unzumutbar machen können (BU 20).

Die gegen diese Auslegung eines Individualvertrages gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die in der Berufungsbegründung aufgestellte allgemeine Behauptung, der Kläger sei mehrfach zur Zahlung aufgefordert worden (GA 182), für unzureichend angesehen, die Fälligkeit einer oder mehrerer Raten zu begründen. Das ist angesichts der Erwiderung des Klägers (GA 199/200) aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hatte bei dieser Sachlage auch keine Veranlassung, im Wege einer Ausübung des Fragerechts nach § 139 ZPO die Beklagte zu einer substantiierten Stellungnahme aufzufordern.

Aber auch wenn die Beklagte den Kläger zur Zahlung aufgefordert hätte und damit die Fälligkeit eingetreten sein sollte, würde aus diesem Umstand allein die Beklagte keinen sie zur Kündigung des Gesamtvertrages berechtigenden wichtigen Grund herleiten können. Zumindest hätte die Beklagte zusätzlich vortragen müssen, daß sie den Kläger nach Maßgabe des § 326 BGB zur Zahlung aufgefordert und dieser die Leistung verweigert hätte.

f)

Ohne Rechtsverstoß kommt das Berufungsgericht schließlich auch bezüglich des weiteren Vorbringens der Beklagten (Kläger habe Teile von Frachtentgelten, die von den Lieferanten gezahlt worden seien, nicht an die Beklagte abgeführt (BU 21)) zu dem Ergebnis, die Beklagte könne daraus keinen sie zur Kündigung berechtigenden wichtigen Grund herleiten.