I.

1.)

Die vom beklagten Freistaat gegen die Klagebefugnis des Klägers geltend gemachten Bedenken bedürfen keiner Erörterung mehr, da diese Bedenken nur aus dem über das Vermögen des Klägers laufenden Konkursverfahren hergeleitet wurden, dieses Konkursverfahren aber mit Beschluß vom 17. Dezember 1962 aufgehoben worden ist. Zutreffend hat bereits das Berufungsgericht hierzu ausgeführt, die Sachbefugnis des Klägers könne nicht mehr bestritten werden, weil das Konkursverfahren über sein Vermögen seit Ende Dezember 1962 aufgehoben sei, und im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (26. April 1963) eine Verfügungsbeschränkung des Klägers über sein Vermögen einschließlich der ihm etwa zustehenden Forderungen nicht mehr vorgelegen habe.

2.)

Erfolglos bleibt die Revision mit ihren in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat geäußerten Bedenken, die dahingehen, der Kläger sei im Zeitpunkt des Abhilfeverfahrens und vor allem der Klageerhebung nicht als "Berechtigter" im Sinne der §§ 209, 210 BGB anzusehen gewesen, so daß auch bei unterstellter Begründetheit der von ihm geltend gemachten Ansprüche jedenfalls der vom beklagten Freistaat erhobene Einwand der Verjährung durchgreife.

Richtig ist im Hinblick hierauf zunächst, daß die Klage des Nichtberechtigten, der die Forderung oder Klageberechtigung nachträglich erwirbt, - und das Gleiche gilt für die Einreichung des Abhilfegesuches im Sinne des § 210 BGB - die Verjährung erst mit dem Wirksamwerden des Erwerbs unterbricht (BGH MJW 1958, 338). Geht man mithin von der vom Berufungsgericht insoweit getroffenen Feststellung aus, daß der Kläger (oder sein gesetzlicher Vertreter) die Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Sinne des § 852 BGB (frühestens) am 10. Februar 1954 erlangt hat, und wäre der Kläger infolge der am 8. Februar 1956 erfolgten Eröffnung des Konkursverfahrens über sein Vermögen als "Nichtberechtigter" anzusehen gewesen, so hätte er seine "Berechtigung" erst mit der Aufhebung des Konkursverfahrens am 17. Dezember 1962 erworben. In diesem Falle wäre sein am 9. Februar 1957 eingereichtes Abhilfegesuch infolge seiner "Nichtberechtigung" wirkungslos geblieben und bei Erlangung der Berechtigung durch die Aufhebung des Konkursverfahrens am 17. Dezember 1962 hätte infolge bereits eingetretener Verjährung eine Verjährungsunterbrechung nicht mehr erfolgen können.

Jedoch kann bei dem hier vorliegenden Sachverhalt die Frage, ob der Kläger als "Berechtigter" oder "Nichtberechtigter" im Sinne der §§ 209, 210 BGB anzusehen gewesen ist, dahingestellt bleiben.

War der Kläger "Berechtigter", dann ist der Eintritt der Verjährungsunterbrechung zweifelsfrei. Denn in diesem Falle hätte der Kläger am 9. Februar 1957, also in noch nicht rechtsverjährter Zeit wirksam sein Abhilfegesuch eingereicht und dadurch, daß er auf den ablehnenden Abhilfebescheid des Oberlandesgerichtspräsidenten in Nürnberg vom 4. Dezember 1957 am 17. Februar 1958 um das Armenrecht nachsuchte und nach am 18. Juli 1958 erfolgter Armenrechtsbewilligung am 9. August 1958 die Klage einreichte, deren Zustellung an den beklagten Freistaat am 27. August 1958 erfolgte, auch die übrigen Voraussetzungen der §§ 209, 210 BGB erfüllt.

War dagegen der Kläger "Nichtberechtigter", geht man also davon aus, die - hier als begründet unterstellten - Ansprüche hätten tatsächlich zur Konkursmasse gehört - zumindest für den Befreiungsanspruch erscheint dies sogar wahrscheinlich, da nach ständiger Rechtsprechung sich bei Konkurseröffnung der Befreiungsanspruch bereits in der Hand des Befreiungsberechtigten in einen, in die Hasse fallenden Zahlungsanspruch verwandelt (RGZ 139, 315, 321; BGHZ 12, 136, 141 [BGH 22.01.1954 - I ZR 34/53]; vgl. auch § 851 Abs. 2 ZPO) -, so konnte ein im Sinne des § 210 BGB wirksames Abhilfegesuch nur der Konkursverwalter einreichen, wie dieser es auch unter dem 8. Dezember 1956, also in noch nicht rechtsverjährter Zeit, getan hat. Nunmehr gewann es aber rechtliche Bedeutung, daß die in Rede stehenden Ansprüche vom Konkursverwalter mit der Erklärung vom 18. Januar 1958 gegenüber dem Pfleger des Klägers aus der Konkursmasse freigegeben wurden. Hierdurch wurde der Kläger, wie noch zu erörtern sein wird, "Berechtigter", das heißt er besaß seit diesem Zeitpunkt nicht nur die Sachbefugnis zu der von ihm erhobenen Klage, sondern in seiner Person setzte sich auch die die Verjährung unterbrechende Wirkung des am 8. Dezember 1956 vom Konkursverwalter eingereichten Abhilfegesuches fort.

Lag in der Freigabe der Ansprüche ein gänzlicher Verzicht hinsichtlich ihrer Zugehörigkeit zur Konkursmasse, dann erwarb der Kläger sie als einen eigenen sachlichen Rechtsanspruch und konnte ihn aus eigenem Recht im Klagewege verfolgen. Selbst wenn aber die Freigabe der Ansprüche nur mit der Maßgabe ihrer weiteren Zugehörigkeit zur Konkursmasse erfolgt wäre, dann würde die in diesem Falle vorliegende "gewillkürte Prozeßstandschaft" des Klägers den Grundprinzipien des Konkursrechtes nicht widersprochen haben. Zwar bestimmen die §§ 6 und 7 KO, daß das Verwaltungs- und Verfügungsrecht an den zur Konkursmasse gehörenden Gegenständen auf den Konkursverwalter übergeht und daß die Rechte des Gemeinschuldners beschränkt werden. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine unabdingbare Regelung. Vielmehr steht es dem Konkursverwalter nach seinem pflichtmäßigen Ermessen frei, zur Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben den Gemeinschuldner als Hilfsperson heranzuziehen.

So schreibt § 100 KO auch eine Unterstützung des Konkursverwalters durch den Gemeinschuldner vor. Diese bereits im Urteil des Bundesgerichtshofes vom 29. Mai 1961 - VII ZR 46/60 = NJW 1961, 1528 - zum Ausdruck gekommene Ansicht führte in dem dort vorliegenden Falle nur deshalb nicht zur Annahme einer zulässigen Prozeßstandschaft des Gemeinschuldners, weil ein eigenes rechtsschutzwürdiges Interesse des Gemeinschuldners daran, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen, nicht hinreichend dargetan war. In dem hier vorliegenden Fall ergab sich aber das eigene rechtsschutzwürdige Interesse des Klägers bereits aus der Ungewißheit, ob die geltend zu machenden Ansprüche der Konkursmasse überhaupt zugehörten oder nicht, wobei es gerade der beklagte Freistaat war, der eine solche Zugehörigkeit zur Konkursmasse bezweifelte und sogar verneinte. Mag also der Kläger die Ansprüche zu eigenem Recht erworben haben oder zu ihrer Geltendmachung nur in Prozeßstandschaft berechtigt gewesen sein, in beiden Fällen wäre auch hier die Verjährungsunterbrechung im Sinne der §§ 209, 210 BGB eingetreten nur mit dem Unterschiede, daß sie, wie schon gesagt, bereits das am 8. Dezember 1956 vom Konkursverwalter eingereichte Abhilfegesuch herbeigeführt hätte.

Bedenken könnten nur dahin auftauchen, ob bei angenommener Prozeßstandschaft des Klägers dem von ihm eingeleiteten Armenrechtsverfahren die Hemmungswirkung des § 203 BGB hinsichtlich der in § 210 BGB vorgesehenen 3-Monats-Frist beizumessen gewesen wäre. Es ließe sich nämlich denken, daß der Konkursverwalter, obgleich die erforderlichen Mittel für die Prozeßführung aus der Konkursmasse oder von den an der Prozeßführung wirtschaftlich beteiligten Konkursgläubigern aufzubringen gewesen wären, die Freigabe nur vorgenommen hätte, um auf diese Weise den Prozeß kostenrisikofrei durchzuführen In diesem Falle hätte eine Armut des tatsächlich sachlich Berechtigten gar nicht vorgelegen, und es erscheint zumindest zweifelhaft, ob unter solchen Umständen eine Hemmungswirkung trotz bewilligten Armenrechts hätte eintreten können. Vorgetragen ist allerdings in dieser Hinsicht vom beklagten Freistaat nichts und auch aus dem Sachverhalt ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß etwa die Freigabe der Ansprüche durch den Konkursverwalter im Hinblick auf ein gescheutes Kostenrisiko erfolgt sei. Indes bedarf es auch insoweit keiner weiteren Aufklärung. Es kann vielmehr dahingestellt bleiben, ob dem Armenrechtsverfahren eine die 3-Monats-Frist des § 210 BGB hemmende Wirkung zukommt oder nicht. Selbst wenn man dies verneinen mußte, eine Verjährung also wegen Nichtanwendbarkeit des § 210 BGB eingetreten wäre, so stände dem vom beklagten Freistaat erhobenen Verjährungseinwand in jedem Falle der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

Wie schon erwähnt hatte nämlich zunächst der Konkursverwalter am 8. Dezember 1956 das Abhilfegesuch eingereicht. Erst Zweifel daran, ob der Konkursverwalter für die Geltendmachung der Ansprüche legitimiert war, führten dazu, daß sich der Kläger, damals vertreten durch seinen Pfleger, am 9. Februar 1957 dem Abhilfegesuch anschloß. Gerade der beklagte Freistaat war es aber, der diese Zweifel an der Sachlegitimation des Konkursverwalters vertrat. So ist in der Abhilfe-Entscheidung des Amtsgerichtspräsidenten in Nürnberg vom 19. Juli 1927 u.a. ausgeführt: Der Konkursverwalter erscheine zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruches nicht legitimiert. Dieser Anspruch solle nicht zur Konkursmasse, sondern für den Kläger selbst als Ausgleich für seine Verluste durch den Konkurs geltend gemacht werden. Der Schadensersatzanspruch gehöre daher nicht zur Konkursmasse. Der Konkursverwalter vertrete jedoch den Gemeinschuldner nur als Träger des konkursgebundenen Vermögens. Seine Vertretungsmacht sei daher dem Umfang nach begrenzt und zwar auf das zur Konkursmasse gehörende Vermögen (§ 6 KO). Im übrigen sei der Gemeinschuldner, nicht also auch der Konkursverwalter, zu allen Rechtshandlungen, welche die Masse nicht beträfen, befugt. Dagegen könne der zur Verfolgung des Schadensersatzanspruches ordnungsgemäß bestellte Pfleger für den minderjährigen Gemeinschuldner den Schadensersatzanspruch geltend machen.

Auch das Vormundschaftsgericht schloß sich offenbar dieser Ansicht an. Denn mit Beschluß vom 11. Juni 1957 erweiterte es die Pflegschaft über den Kläger ausdrücklich "vorsorglich" dahin, daß sie sich auch auf die Geltendmachung eines etwaigen Anspruches des Pfleglings gegen den Freistaat Bayern wegen Schadensersatzes erstrecke.

Danach waren es aber gerade Stellen des beklagten Freistaates, die diese Zweifel an der Sachlegitimation des Konkursverwalters zum Ausdruck brachten oder, wie der Amtsgerichtspräsident, diese Sachlegitimation sogar verneinten, und dadurch den Konkursverwalter von der Klageerhebung abhielten, die nach abgeschlossenem Konkursverfahren dem Kläger zugute gekommen wäre. Es verstößt daher gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn nunmehr der beklagte Freistaat sich unter dem Hinweis auf mangelnde Sachbefugnis des Klägers zur Erhebung der Klage auf Verjährung beruft.

Im Ergebnis zu Recht hat daher das Berufungsgericht den vom beklagten Freistaat erhobenen Verjährungseinwand nicht durchgreifen lassen.

II.

Unter Würdigung des gesagten Sachverhalts kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, im Jahre 1950 sei im Zusammenhang mit der Errichtung der Urkunde des Notars Dr. Pegels vom 31. August 1950 (Auseinandersetzungsvertrag) eine vollständige Auseinandersetzung der bestehenden Erbengemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner Mutter erfolgt, und zwar in der Weise, daß der Kläger Alleineigentümer des vorhandenen Grundbesitzes geworden und aus der Firma Paul Förster ausgeschieden sei, während die Mutter des Klägers alleinige Inhaberin der Firma Paul F. geworden sei.

1.)

Die Revision rügt demgegenüber die Verletzung des die Zivilprozeßordnung beherrschenden Verhandlungsgrundsatzes. Sie führt hierzu aus, da das Berufungsgericht auf Seite 45 seines Urteils selbst feststelle, daß im Rechtsstreit der Kläger seinem Klageanspruch zugrundelege, eine vollständige Erbauseinandersetzung sei im Jahre 1950 nicht erfolgt und er sei deshalb neben seiner Mutter in der Firma verblieben, sei es unzulässig, wenn das Berufungsgericht im Gegensatz hierzu Tatsachen" die der Kläger selbst nicht behaupte und die nur irgendwie im Rahmen der Verhandlung aufgetaucht seien, gleichsam von Amts wegen an die Stelle der als Grundlage und Stütze des Klageantrages vorgetragenen Tatsachen setze.

Dem ist entgegen zu halten: Der Vortrag des Klägers, eine vollständige Auseinandersetzung sei im Jahre 1950 nicht erfolgt, stellt nicht einen Tatsachenvortrag dar, sondern hiermit hat der Kläger bereits eine rechtliche Würdigung aller mit der Erbauseinandersetzung verbundenen Tatumstände vorgenommen. Die in seiner Behauptung liegende rechtliche Würdigung ist sogar insofern zutreffend, als sich die Lage des Klägers, wie noch zu erörtern sein wird, infolge der Nichteintragung seines Ausscheidens aus der Firma im Handelsregister tatsächlich, jedenfalls hinsichtlich der hier allein interessierenden Haftung für die Geschäftsschulden der Firma, so dargestellt hat, als wenn die Erbauseinandersetzung hinsichtlich der Firma 1950 noch nicht erfolgt sei. Das Berufungsgericht hat seiner Würdigung aber keine anderen Tatsachen zu Grunde gelegt, als sie unstreitig oder von den Parteien vorgetragen sind. Eine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes liegt daher nicht vor, so daß es eines Eingehens auf die Folgerungen nicht bedarf, die die Revision aus der angeblichen Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes ziehen will.

2.)

Unbegründet ist auch die weitere Rüge der Revision, der beklagte Freistaat habe in seiner Berufungsbeantwortung vom 7. März 1961 Seite 19 durch Wiederholung des Vertrages im Schriftsatz vom 31. Oktober 1958 Seite 22 ff und vor allem Seite 4 und 5 unter entsprechendem Sachvortrag die Zeugen M., Susanne K. (Mutter des Klägers) und Heimbrecht (Pfleger des Klägers) dafür benannt, daß die an dem Vertrag vom 31. August 1950 Beteiligten bewußt zunächst nur eine Teilauseinandersetzung gewollt und vorgenommen hätten und im Übrigen die Erbengemeinschaft, insbesondere in Ansehung des zum Nachlaß gehörenden Handelsgeschäfts, hätten bestehen lassen. Über dieses Beweisangebot habe das Berufungsgericht nicht hinweggehen dürfen (§ 286 ZPO).

Sicherlich lassen sich bei einem im ersten Rechtszug übergangenen Beweisangebot des Berufungsbeklagten nicht die gleichen Grundsätze anwenden, wie sie die Rechtsprechung für ein derartiges Beweisangebot des Berufungsklägers ausgebildet hat (vgl. BGHZ 35, 103, 106) [BGH 19.04.1961 - IV ZR 217/60]. Grundsätzlich wird man sogar anzunehmen haben, daß sich der Berufungsbeklagte im Gegensatz zum Berufungskläger jedes Vertrages enthalten kann, ohne daß ihm hierdurch hinsichtlich im ersten Rechtszug übergangener Beweisangebote Nachteile irgendwelcher Art erwachsen. Nimmt dagegen der Berufungsbeklagte seinerseits im Berufungsverfahren in der Form einer Berufungsbeantwortung oder in sonstiger Weise auch Stellung, dann muß er seinen Vortrag so gegen sich gelten lassen, wie er vom Berufungsgericht verständigerweise aufgefaßt werden konnte und mußte. Hier hat nun der beklagte Freistaat als Berufungsbeklagter mit einem Schriftsatz von 21 Schreibmaschinenseiten (Berufungsbeantwortung vom 7. März 1961) nicht nur zur Berufungsbegründung des Klägers, sondern auch zum Ersturteil Stellung genommen. Erst nach sehr eingehender, teilweise mit Beweisangeboten versehener Stellungnahme, ist dann auf Seite 19 dieses Schriftsatzes ausgeführt: "Im übrigen wiederholt der Beklagte die schon in erster Instanz gebrachten weiteren Einwendungen und bezieht sich zur Vermeidung ausführlicher Wiederholungen insoweit auf die Ausführungen des diesseitigen Schriftsatzes vom 31. Oktober 1958 Seite 22 ff".

Gerade diese ausdrückliche Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 31 - Oktober 1958 erst ab Seite 22 ff und nicht auch, wie die Revision anführt, auf die maßgeblichen Seiten 4 und 5 konnte und mußte bei dem Berufungsgericht den Eindruck erwecken, daß gerade in Anbetracht der sehr eingehenden Berufungsbeantwortung ein Zurückgreifen auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 31. Oktober 1958 und insbesondere auch auf die auf Seite 4 und 5 dieses Schriftsatzes enthaltenen Beweisangebote nicht mehr gewollt sei, sondern daß dieser Schriftsatz in der Berufungsinstanz nur noch ab Seite 22 Beachtung finden sollte. Demgemäß läßt sich kein Verfahrensfehler daraus herleiten, daß das Berufungsgericht über den auf Seite 4 und 5 des Schriftsatzes, vom 31. Oktober 1958 enthaltenen Vortrag des beklagten Freistaates mit dem genannten Beweisangebot hinweggegangen ist. Das Berufungsgericht konnte vielmehr, da der beklagte Freistaat die Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 31. Oktober 1958 ausdrücklich auf die Seiten 22 ff beschränkt hatte, davon ausgehen, daß dem nicht in Bezug genommenen Teil des Schriftsatzes eine gegenständliche Bedeutung für das Berufungsverfahren nicht mehr zukommen sollte.

III.

1.)

Das Berufungsgericht sieht die Haftungsgrundlage für die geltend gemachten Ansprüche in den §§ 1669, 1674 BGB a.F. (jetzt §§ 1683, 1697 BGB) und § 839 BGB i.V.m Art. 34 GG, wobei es zutreffend davon ausgeht, daß die Bediensteten des Vormundschaftsgerichts, gleichgültig ob es sich um den Zuständigkeitsbereich eines Richters oder Beamten (Rechtspfleger) gehandelt habe, in Ausübung ihrer dem Kläger gegenüber obliegenden Amtspflichten tätig geworden seien.

Eine schuldhafte Amtspflichtverletzung erblickt es darin, daß der Vormundschaftsrichter es fahrlässig versäumt habe, die restlose Durchführung der zwischen dem Kläger und seiner Mutter erfolgten (vollständigen) Erbauseinandersetzung dahin zu überwachen, daß auch die Eintragung des Ausscheidens des Klägers aus der Firma Paul F. im Handelsregister erfolge, wodurch im Hinblick auf § 15 HGB allein eine Haftung des Klägers für neuerwachsene Verbindlichkeiten der Firma Paul F. auszuschließen gewesen sei.

2.)

Erfolglos bleibt demgegenüber zunächst die Ansicht der Revision, habe es sich im Jahre 1950 um eine vollständige Erbauseinandersetzung gehandelt, dann sei der Kläger aus der Erbengemeinschaft und damit aus der Firma ausgeschieden und eine Haftung für Neuschulden der Firma habe für ihn nicht mehr bestanden. Zwar, so fuhrt die Revision aus, sei die Tatsache eines Ausscheidens nicht im Handelsregister eingetragen. Dies sei jedoch bedeutungslos, weil der Kläger niemals als Mitinhaber der Firma im Register eingetragen gewesen sei und für einen sein Ausscheiden offenbarenden Eintrag weder Baum noch Anlaß oder Notwendigkeit bestanden habe, da es bereits an dem ursprünglichen, für den öffentlichen Glauben des Registers entscheidenden Eintrag gefehlt habe.

Es trifft zu, daß die bei dem Erbfall eingetretene Änderung der Inhaberschaft der Firma gemäß § 31, 27, 25 HGB eintragungspflichtig war, die entsprechende Eintragung im Handelsregister aber nicht erfolgt ist. Die Vorschrift des § 15 HGB findet jedoch nicht nur dann Anwendung, wenn eine im Register eingetragene Tatsache nicht berichtigt wird, sondern auch dann, wenn die zu berichtigende Tatsache ihrerseits zwar eintragungspflichtig, aber selbst nicht eingetragen war, wenn also die zu berichtigende Voreintragung unterblieben war. Dies ist, wie auch die Revision zugibt, die herrschende Ansicht der Rechtsprechung und Rechtslehre (HGB RGRK, 2. Aufl., § 15 Anm. 5 und die dort zitierte Rechtsprechung; Schlegelberger-Hildebrandt, Handelsgesetzbuch, 3. Aufl., § 15 Anm. 13). Hueck (AcP 118, 350 ff), auf den sich die Revision beruft, steht mit seiner entgegengesetzten Ansicht vereinzelt da, und er gibt selbst zu (S. 358 a.a.O.), daß für die herrschende Lehre gewichtige Gründe sprechen, nämlich insbesondere die allgemeine Fassung des § 15 HGB, ferner der Vertrauensgrundsatz im Hinblick auf eine Kenntnis der Tatsachen, die für das Fortbestehen des früheren Rechtszustandes sprechen (S. 359/360 a.a.O). Mit Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, daß gerade im Falle der Erbfolge nach dem verstorbenen Alleininhaber eines Handelsgeschäftes der Tod des Alleininhabers und damit die Tatsache, daß Erben an seine Stelle getreten seien, bekannt zu sein pflege, ohne daß Veränderungen innerhalb der Erbengemeinschaft, die sich, wenn sie nicht zu einer Eintragung führten, üblicherweise nur im Innenverhältnis abspielten, ebenso bekannt würden. Diesen Fall, der besonders für die Anwendung des § 15 HGB auch bei sekundärer Unrichtigkeit des Registers spricht, hat Hueck in seinen beispielsweise zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht herangezogenen. Fällen nicht behandelt.

Dem Berufungsgericht ist daher in seiner Ansicht zuzustimmen, daß die Nichteintragung des Ausscheidens des Klägers aus der Firma Paul F. im Handelsregister das Weiterbestehen seiner Haftung auch für neue Geschäftsverbindlichkeiten zur Folge gehabt hat.

3.)

Bei der Prüfung der Frage, ob dem Vormundschaftsrichter ein schuldhaft amtspflichtwidriges Handeln zur Last fällt, geht das Berufungsgericht davon aus, wenn § 1669 BGB a.F. (ebenso wie § 1683 BGB in der jetzigen Fassung) vorschreibe, daß der Elternteil, der eine neue Ehe eingehen wolle, erst die Auseinandersetzung einer etwa bestehenden Vermögensgemeinschaft herbeizuführen habe, und wenn die Eheschließung gemäß § 9 EheG davon abhängig zu machen sei, daß ein Zeugnis des Vormundschaftsrichters über die Erfüllung der dem Elternteil obliegenden Pflicht beigebracht werde, so handele es sich hier um einen Vorgang, der allein das Kindesinteresse betreffe. Die Erteilung des Wiederverehelichungszeugnisses durch den Vormundschaftsrichter stelle somit eine obrigkeitliche Handlung dar, die in Ausübung staatlicher Fürsorge für das Kind vorgenommen werde. Zur Erfüllung dieser Fürsorgepflicht gehöre es, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, durch die von dem Kind ein etwa drohender Schaden abgewendet werden könne.

Wenn die Revision dem entgegenhält, da die Eintragung des Ausscheidens des Klägers aus der firma im Handelsregister für die Wirksamkeit und Rechtsgültigkeit der Erbauseinandersetzung als solcher bedeutungslos gewesen sei, habe der Vormundschaftsrichter nach der erfolgten Auseinandersetzung gemäß § 9 EheG das Wiederverehelichungszeugnis erteilen müssen, wobei ihm nicht mehr obgelegen habe, nachzuprüfen, ob das Interesse des Klägers bei der Erbauseinandersetzung gewahrt worden sei, so kann es dahinstehen, ob diese Ansicht der Revision zutrifft oder nicht. In jedem Falle ergab sich für das Vormundschaftsgericht eine gegenüber dem Kläger bestehende Fürsorgepflicht aus der am 28. August 1950 erfolgten Pflegerbestellung zur Vertretung des Klägers bei der Erbauseinandersetzung.

Die Anordnung der Pflegschaft, auf die gemäß § 1915 BGB die für die Vormundschaft geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung finden, stellte sich als eine hoheitliche Maßnahme dar, die gleichzeitig die im Gesetz vorgesehenen Fürsorge- und Aufsichtspflichten des Vormundschaftsgerichts gegenüber dem Kreis der Beteiligten und insbesondere gegenüber dem Kläger begründete. Sie unterwarf die Beteiligten einerseits der Ausübung dieser vormundschaftsgerichtlichen Pflichten, gab ihnen aber auch andererseits einen rechtlichen Ansprach auf Erfüllung dieser Pflichten (RGZ 84, 92, 94). Unerheblich ist es hierbei, daß die Pflegerbestellung nicht durch den Vormundschaftsrichter, sondern durch den Rechtspfleger erfolgte, da es sich insoweit nur um eine innerdienstliche Zuständigkeitsregelung handelt, es jedoch immer bei einer vormundschaftsgerichtlichen Maßnahme sein Bewenden behalt.

Zu den in diesem Rahmen liegenden vormundschaftsgerichtlichen Pflichten gehörte die nach § 1822 Ziff. 2 BGB erforderliche Entscheidung über die Genehmigung der Erbauseinandersetzung zwischen dem Kläger, vertreten durch den bestellten Pfleger, und seiner Mutter. Für eine Verletzung der sich hieraus ergebenden Pflichten haftet der Vormundschaftsrichter nach der Vorschrift des § 1848 BGB.

Eine Pflichtwidrigkeit des Vormundschaftsrichters kann in einem Tun oder Unterlassen liegen; sie setzt auch nicht eine Zuwiderhandlung gegen bestimmte Gesetzesvorschriften voraus, es genügt vielmehr die pflichtwidrige Verletzung des Mündelinteresses innerhalb des dem Vormundschaftsrichter übertragenen Pflichtenkreises. Obliegt ihm, wie hier, die Prüfung, ob ein Rechtsgeschäft zu genehmigen ist, dann darf er die Genehmigung erst erteilen, wenn er nach sorgfältiger Prüfung davon überzeugt ist, daß das Rechtsgeschäft den Interessen des Mündels entspricht und sich nicht günstiger gestalten läßt (KG JW 1930, 990). Hierzu gehört aber auch, daß er alle aus dem Rechtsgeschäft sich ergebenden Folgen erwägt und dafür Sorge trägt, daß nicht gewollte, dem Mündel möglicherweise schadenbringende Folgen ausgeschlossen werden. Zu dieser Fürsorge- und Überwachungspflicht des Vormundschaftsrichters gehört es demgemäß, daß er, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, nicht nur die formellen, sondern auch alle die Maßnahmen zur Durchführung der genehmigten Auseinandersetzung trifft, die erforderlich sind, einen dem Bündel möglicherweise drohenden Schaden abzuwenden.

Wenn der Vormundschaftsrichter im vorliegenden Falle die Erbauseinandersetzung dahin genehmigte, daß der Kläger den Grundbesitz erhielt, hingegen die Firma auf seine Butter überging und er aus der Firma ausschied, dann durfte er sich nicht nur mit der formellen Genehmigung begnügen, sondern zu seinen Pflichten gehörte es auch, zu überwachen, daß diese Erbauseinandersetzung ... tatsächlich in einer Weise durchgeführt wurde, die den Kläger vor Schaden schützte. Dabei lag es aber gewissermaßen auf der Hand, daß das haftungsbefreiende Ausscheiden des Klägers aus der Firma, so wie es gewollt war, im Hinblick auf § 15 HGB nur mit einem Registereintrag zu erreichen war. Es kommt entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob der Mutter des Klägers oder dessen Pfleger die Notwendigkeit einer solchen Eintragung bekannt war und sie diese schuldhaft unterlassen haben oder ob den den Auseinandersetzungsvertrag beurkundenden Notar eine Pflichtverletzung zur Last zu legen ist. Dies könnte allenfalls eine Gesamtmithaft dieser Personen begründen oder die Frage eines Anspruchsausschlusees nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB aufwerfen, schlösse aber die dem Vormundschaftsrichter zur Last zu legende Verletzung seiner Überwachungspflicht nicht aus.

Unbedenklich ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Vormundschaftsrichter diese Pflichtverletzung schuldhaft d.h. fahrlässig begangen habe. Denn von ihm als Richter konnte und mußte man erwarten, daß er die erforderlichen Rechtskenntnisse besaß, um bei sorgfältiger Prüfung die Rechtslage zu übersehen und zu erkennen, welche gefährliche Folgen beim Wechsel des Inhabers des Handelsgeschäfts sich für den Kläger ergeben konnten - und tatsächlich auch ergeben haben -, wenn er nicht durch entsprechende Überwachung dafür Sorge trug, daß das Ausscheiden des Klägers aus der Firma im Handelsregister gemäß § 31 HGB zur Anmeldung kam.

Der beklagte Freistaat kann sich auch nicht darauf berufen, daß etwa, wie von der Revision vorgetragen die Auslegung des § 15 HGB Zweifel in sich getragen hätte und der Vormundschaftsrichter ohne Verschulden der von Hueck vertretenen Ansicht habe folgen dürfen, wonach für einen das Ausscheiden des Klägers aus der Firma offenbarenden Eintrag kein Anlaß bestanden habe, da der Kläger vorher auch nicht als Mitinhaber der Firma eingetragen gewesen sei. Es handelt sich hierbei um eine vereinzelte Ansicht, die im Widerspruch zur sonstigen Rechtslehre und zur gesamten Rechtsprechung der oberen Gerichte steht. Selbst wenn der Vormundschaftsrichter in dieser Richtung gehende Überlegungen angestellt haben sollte, wäre er verpflichtet gewesen, sich der einhelligen Rechtsprechung anzuschließen, da sie eindeutig den sichereren Weg wies und im Amtshaftungsrecht in Fällen der beratenden und vorbeugenden Rechtspflege (vgl. Anwalts- und Notarspflichten zur Beschreitung des sichersten Weges) der Grundsatz gilt, daß bei Vorliegen rechtlicher Zweifel in jedem Fall der für den Betroffenen sicherere Weg zu wählen ist.

Der Revision ist daher nicht zu folgen, wenn sie meint, das Berufungsgericht habe die Aufgaben des Vormundschaftsrichters im allgemeinen und insbesondere auf Grund der hier vorliegenden Umstände verkannt.

4.)

Keine Ausführungen enthält das Berufungsgericht zu dem für eine Haftung des beklagten Freistaats erforderlichen ursächlichen Zusammenhang zwischen der schuldhaften Amtspflichtverletzung des Vormundschaftsrichters und dem dem Kläger entstandenen Schaden. Nun ist hier zwar der Schaden des Klägers im wesentlichen mit auf die Machenschaften eines Dritten, nämlich des Prokuristen der Firma Paul F. und Stiefvaters des Klägers Günter K., zurückzuführen, der durch Wechselreitereien, ungedeckte Schecks, Gefälligkeitsakzepte usw. wesentlich zu dem schließlichen Verfall der Firma beitrug. Bei dem ursächlichen Zusammenhang genügt es jedoch, daß die Amtspflichtverletzung des Vormundschaftsrichters nur eine der Bedingungen gesetzt hat, die den Erfolg herbeigeführt haben. Diese muß allerdings dem Erfolg adäquat sein, d.h. die Eintrittsmöglichkeit des Schadens darf nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen. Die Möglichkeit, in einem Handelsgeschäft auch für Verpflichtungen aus Handlungen eines leitenden, aber unfähigen oder gar ungetreuen Angestellten einstehen zu müssen, ist nicht eine so entferntes daß sie nach der Auffassung des Lebens vernünftigerweise nicht in Betracht gezogen werden kann. Dies liegt so deutlich zutage, daß das Berufungsgericht hiervon als selbstverständlich ausgehen konnte. Rügen werden hierzu von der Revision auch nicht erhoben.

5.)

Ohne Rechtsfehler ist somit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Erbauseinandersetzung zwischen dem Kläger und seiner Mutter eine vollständige war, die das Ausscheiden des Klägers aus der Firma zur Folge hatte, und daß der Vormundschaftsrichter die ihm dem Kläger gegenüber obliegende Amtspflicht schuldhaft verletzt hat, indem er nicht durch entsprechende Überwachung für die Eintragung des Ausscheidens des Klägers aus der Firma im Handelsregister Sorge trug, so daß der Kläger für die in der Firma auch nach seinem Ausscheiden entstehenden Verbindlichkeiten mit seinem Vermögen mithaftete. Dies erübrigt es, auf die vom Berufungsgericht noch weiterhin angestellten Hilfserwägungen und die dagegen gerichteten Rügen der Revision einzugehen, mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommt, daß auch bei Unterstellung einer im Jahre 1950 nur erfolgten Teilauseinandersetzung mit der Folge, daß die Erbengemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner Mutter hinsichtlich der Firma noch nicht aufgehoben sein sollte, der Vormundschaftsrichter seine Amtspflicht schuldhaft verletzt habe, als er es unterlassen habe, in der Folgezeit, spätestens zu Beginn des Jahres 1954, für die endgültige Durchführung der Auseinandersetzung zu sorgen.

IV.

1.)

Der Erklärung der Mutter des Klägers "dem bisherigen Vormund und dem Vormundschaftsrichter erteile ich Entlastung", die diese am 22. Juni 1953 vor dem Vormundschaftsgericht zu Protokoll gegeben hat und in der der beklagte Freistaat einen Verzicht auf die nunmehr geltend gemachten Ansprüche sehen will, mißt das Berufungsgericht keine Bedeutung bei. Es führt hierzu aus: Abgesehen von der frage, ob die Butter des Klägers für diesen überhaupt eine wirksame Entlastungserklärung habe abgeben können, habe sie die Umstände, die die Grundlage des nunmehr anhängigen Rechtsstreites bildeten, zur Zeit der Abgabe ihrer Entlastungserklärung nicht erkannt. Damals sei sie noch der festen Überzeugung gewesen, die zwischen ihr und dem Kläger vorgenommene Auseinandersetzung habe zur Folge gehabt, daß sie die Firma Paul F. alleinhaftender Einzelkaufmann übernommen habe. Erst im Juni 1954 habe sie erfahren, daß der Kläger für die neuen Verbindlichkeiten der Firma mithafte, weil sein Ausscheiden aus der Firma nicht im Handelsregister eingetragen worden sei. Die Tatsache, daß die Auseinandersetzung im Jahre 1950 nicht auch die Preisteilung des Klägers von den Verbindlichkeiten der Firma Paul F. zur Folge gehabt habe, sei somit nicht Gegenstand der Entlastungserklärung gewesen.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts und die dagegen erhobenen Eugen der Revision können dahingestellt bleiben.

Fraglich erscheint es bereits, ob sich überhaupt eine Behörde für ihr obrigkeitliches Handeln eine privatrechtliche Entlastung erteilen lassen kann. Offen mag es auch bleiben, ob der Entlastungserklärung der Mutter des Klägers schon deswegen keine rechtliche Bedeutung zukommen konnte, weil sie im Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärung gar nicht die gesetzliche Vertreterin des minderjährigen Klägers war. Damals bestand vielmehr noch die unter dem 16. Oktober 1950 angeordnete Vormundschaft und gesetzlicher Vertreter des Klägers war dessen Vormund, nämlich sein Großvater Alfred S.. Diese Vormundschaft wurde allerdings am 22. Juni 1953 durch Verfügung des Vormundschaftsrichters auf gehoben, aber ihre Erklärung hatte die Lutter des Klägers zwar am selben Tage, aber noch vor der Aufhebung der Vormundschaft durch den Vormundschaftsrichter vor dem Rechtspfleger zu Protokoll gegeben. Zwar ging nach der Aufhebung der Vormundschaft die gesetzliche Vertratung des Klägers auf dessen Mutter über, jedoch wurde die Entlastungserklärung von ihr als gesetzliche Vertreterin des Klägers weder bestätigt noch wiederholt. In jedem Falle konnte die Entlastungserklärung der Mutter des Klägers, da sie in dem den Kläger betreffenden Vormundschaftsverfahren abgegeben wurde, auch nur in diesem Verfahren eine rechtliche Bedeutung gewinnen. Dagegen blieb sie ohne Einfluß auf das anläßlich der Erbauseinandersetzung am 28. Oktober 1950 angeordnete und nach erfolgter Erbauseinandersetzung beendete Pflegschaftsverfahren, aus einer in dessen Rahmen begangenen Amtspflichtverletzung sich die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche herleiten. Selbst wenn also eine rechtswirksame Entlastungserteilung anzunehmen wäre, so bezöge diese sich immer nur auf das am 16. Oktober 1950 angeordnete und am 22. Juni 1953 beendete Vormundschaftsverfahren, aber nicht auf das mit dem Vormundschaftsverfahren in keinem Zusammenhang stehende Pflegschaftsverfahren.

V.

1.)

Das. Berufungsgericht verneint ein anrechenbares Mitverschulden des Klägers oder seines jeweiligen gesetzlichen Vertreters im Sinne des § 254 BGB.

Es erwägt hierzu: Der beklagte Freistaat könne sich auf ein mitwirkendes Verschulden der gesetzlichen Vertreter des Klägers überhaupt nicht berufen, weil die Vorschrift des § 254 Abs. 2 S. 2 BGB nicht anwendbar sei. Das besondere Gewaltverhältnis, in dem der Bündel und sein Vertreter zum Vormundschaftsrichter ständen, schließe die Anwendung des § 278 BGB auf das Mitverschulden des gesetzlichen Vertreters aus, da der Vormundschaftsrichter nicht, wie ein an diesem Gewaltverhältnis unbeteiligter Dritter, eines besonderen Schutzes gegen ein den Schaden mitveranlassendes Verhalten des Vertreters des Mündels bedürfe, da es ja gerade zu seinem besonderen Pflichtenkreis gehöre, ein solches Verhalten durch die erforderliche Aufsicht zu verhindern. Diese Erwägungen beruhen, wie der Revision zuzugeben ist, auf Rechtsirrtum.

Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht insoweit, als der beklagte Freistaat sich nicht auf ein mitwirkendes Verschulden der gesetzlichen Vertreter des Klägers bei der Entstehung des Schadens berufen kannte. Wenn auch die entsprechende Anwendung des § 278 BGB nur in § 254 Abs. BGB für die Fälle dieser Vorschrift ausgesprochen ist, so gilt sie dennoch nach allgemeiner Meinung auch für das Verschulden bei der Entstehung des Schadens, setzt hierbei jedoch auch voraus, daß der gesetzliche Vertreter in Erfüllung einer schon bestehenden Verbindlichkeit (des Geschädigten) gehandelt hat, vertragliche oder vertragsähnliche Beziehungen also schon bestanden (BGB RGRK, 11. Aufl., § 254 Anm. 59 und die dort angebene Rechtsprechung). Das Verhältnis zwischen Vormundschaftsrichter und Mündel ist aber kein Vertrags- oder vertragsähnliches Verhältnis in diesem Sinne, wie es sich bereits aus der Verweisung in § 1848 BGB auf § 839 BGB ergibt (RGZ 85, 416, 418). Din Einstehen des Bündels für das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters zu einem Zeitpunkt, zu dem der Vormundschaftsrichter die eigene schadensstiftende Handlung noch nicht vorgenommen hat, ist demnach ausgeschlossen (BGHZ 5, 378, 384 [BGH 28.04.1952 - III ZR 118/51]; BGH VersR 1962, 783, 784) [BGH 29.05.1962 - VI ZR 231/61].

Dagegen stellt die Abwendung oder Minderung eines aus bereits begangener unerlaubter Handlung drohenden Schadens - wobei es unerheblich bleibt, ob die unerlaubte Handlung durch positives Tun oder durch Unterlassen begangen ist - eine Verpflichtung des Bedrohten gegenüber dem Schädiger dar, die die entsprechende Anwendung des § 278 BGB auch ohne ein hinzutretendes besonderes Schuldverhältnis rechtfertigt. Ist der Entstehungsgrund des Schadens gelegt, so soll nach § 254 Abs. 2 BGB der Geschädigte, soweit seine Abwendungs- oder Minderungspflicht in Rede steht, den durch zurechenbares eigenes Verhalten verursachten Teil des Schadens selbst tragen. Diese Bestimmung knüpft an das schadensstiftende Handeln oder Unterlassen des Schädigers Obhutspflichten des Geschädigten, die auch eine Anwendung des § 278 BGB zulassen. Eine Schadensanlage in diesem Sinne ist aber auch zu bejahen, wenn der Vormundschaftsrichter, wie es hier der Fall war, nicht dafür Sorge trägt, daß das Ausscheiden des Bündels aus einer Handelsfirma im Handelsregister eingetragen wird, und ihn dadurch den Gefahren des § 15 BGB aussetzt (BGB RGRK § 254, Anm. 62 und die dort angegebene Rechtsprechung, insbes. RGZ 141, 353, 355; BGHZ 9, 316, 320) [BGH 29.04.1953 - VI ZR 63/52].

Die Haftung des Mündels für ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters läßt sich nun aber nicht mit der Überlegung ausschließen, die Vorschrift des § 278 BöB diene dem Schatz des Rechtsverkehrs, eines solchen Schutzes bedürfe der Vormundschaftsrichter jedoch nicht, da es ja gerade zu seinem Pflichtenkreis gehöre, ein Schaden mitveranlassendes Verhalten des gesetzlichen Vertreters des Mündels zu verhindern.

Nach ständiger Rechtsprechung (z.B. BGHZ 3, 46) hat der Geschädigte, soweit im Rahmen des § 254 BGB die Vorschrift des § 278 BGB entsprechend anzuwenden ist, nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 278 BGB ein Verschulden des "gesetzlichen Vertreters" im gleichen umfange wie eigenes Verschulden zu vertreten. Ein Mündel hat daher auch ein Verschulden seines Vormundes oder Pflegers "als seines gesetzlichen Vertreters" - wenn die übrigen Voraussetzungen des § 254 BGB vorliegen und § 278 BGB sinngemäß anzuwenden ist - wie eigenes Verschulden zu vertreten. Etwas anderes gilt auch nicht in den Fällen, in denen die Schadenersatzansprüche auf einer Verletzung der Aufsichtspflicht des Vormundschaftsrichters gegenüber dem Vormund beruhen. Das Gesetz macht keine Ausnahme für die Schäden, die aus Verletzung der im Interesse des Mündels liegenden Aufsichtspflicht des Vormundschaftsrichter entstehen. Die Meinung, im Falle einer Verletzung der Aufsichtspflicht des Vormundschaftsrichters dürfe dem Mündel aus einem Mitverschulden des Vormundes kein Machteil erwachsen, findet in den gesetzlichen Vorschriften keine Stütze (BGHZ 33, 136, 141 f [BGH 31.03.1960 - III ZR 37/59] = NJW 1961, 20).

Der von dem Mündel auf Schadensersatz nach §§ 1848, 839 BGB in Anspruch genommene Vormundschaftsrichter kann sich mithin grundsätzlich gemäß § 254 Abs. 2 SGB darauf berufen, daß der gesetzliche Vertreter des Mündels für den Schaden mitverantwortlich sei.

Vormundschaftsrichter und gesetzlicher Vertreter haften in diesem Falle dem Mündel als Gesamtschuldner (§ 840 Abs. 1 BGB). Dem steht auch nicht die Vorschrift des § 841 BGB entgegen, die zwar auch auf das Verhältnis vom Vormundschaft Bricht er zum gesetzlichen Vertreter. Anwendung findet (RGZ 80, 252, 255), aber nur den Ausgleich im Innenverhältnis unter der Voraussetzung einer Gesamtschuldnerschaft im Sinne des § 840 Abs. 1 BGB regelt. Dies Gesamtschuldverhältnis hat auch nicht etwa zur Folge, daß der Vormundschaftsrichter und der gesetzliche Vertreter immer für den vollen Schaden mit Ausschluß einer Berufung auf § 254 BGS einzustehen haben. Die Gesamtschuldnerschaft besteht nur, soweit jeder von ihnen für den Schaden haftet, und hat mit der Frage der Würdigung des eigenen Verschuldens des Verletzten nichts zu tun (RG JW 1909, 724).

2.)

Abgesehen von seiner überhaupt angenommenen Nichtanwendbarkeit des § 254 Abs. 2 S. 2 BGB schließt das Berufungsgericht ein Verschulden des Pflegers H. auch deshalb aus, weil ihm das Übersehen der Eintragung des Ausscheidens des Klägers aus der Firma im Register schon deshalb als Verschulden nicht zur Last gelegt werden könne, da nicht einmal der Vormundschaftsrichter, der ausschließlich im Interesse des Klägers zu handeln gehabt habe, daran gedacht habe, daß eine Eintragung im Handelsregister erforderlich sei, wenn der Kläger in Zukunft von der Haftung für neue Geschäftsschulden habe verschont bleiben sollen. Von einem Pfleger, der von Beruf Buchhalter gewesen sei, habe nicht erwartet werben können, daß er hinsichtlich der erforderlichen Maßnahmen besser unterrichtet sei als der Vormundschaftsrichter.

Auch diese Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht frei von Rechtsirrtum. Den Ausführungen des Berufungsgerichts muß entnommen werden, daß es offensichtlich davon ausgeht, die Sorge für die Eintragung des Ausscheidens des Klägers aus der Firma habe noch mit zum Pflichtenkreis des Pflegers H. gehört. Dies ist auch zutreffend. Denn seine Pflegerbestellung erfolgte für die Erbauseinandersetzung und erschöpfte sich nicht in dem formellen Abschluß des Auseinandersetzungsvertrages, sondern legte ihm die Verpflichtung auf, sein Mündel auch bei der Durchführung der Auseinandersetzung zu vertreten und auf alle die Maßnahmen bedacht zu sein, die erforderlich waren, sein Mündel vor Schaden zu bewahren. Hierzu gehörte auch die Veranlassung der Handelsregistereintragung. Das Berufungsgericht verkennt jedoch, wie der Revision zuzugeben ist, den Begriff der Fahrlässigkeit, wenn es meint, diese werde schon dadurch ausgeschlossen, daß auch der Vormundschaftsrichter das Erfordernis der Registereintragung übersehen habe. Das Gesetz stellt es bei dem Fahrlässigkeitsbegriff auf ein objektives, abstraktes Maß ab, wobei allerdings Differenzierungen nach verschiedenen Menschengruppen (Alter, Beruf, Bildungsgrad, Anschauung des engeren Verkehrskreises usw.) zu erfolgen haben (BGH LM § 276 BGB (Be) Nr. 2). Bei der Prüfung, ob eine Fahrlässigkeit vorliegt, ist daher unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles auf die Verhältnisse des Verkehrskreises, dem die betreffende Person angehört, mithin darauf abzustellen, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen dieses Kreises verlangt werden muß, ohne daß es dabei eine Rolle spielen kann, daß eine andere Person, die einem Verkehrskreis angehört, von dem in der Angelegenheit größere Kenntnisse und Erfahrungen zu erwarten sind, den gleichen Fehler begangen hat. Zu bedenken ist hierbei, daß ein Rechtsunkundiger sich zwar grundsätzlich auf ein pflichtgemäßes Verhalten der Gerichte und Behörden verlassen darf, er jedoch verpflichtet bleibt, über ein ihm zweifelhaftes Verhalten des Gerichtes oder der Behörde Rechtsrat einzuholen, wie überhaupt Rechtsunerfahrenheit nicht ohne weiteres entschuldigen kann, sondern zumindest verpflichtet, rechtskundigen Rat einzuholen (RGZ 166, 249, 256). So hat beispielsweise die Rechtsprechung (BGZ 131, 12) sich auf den Standpunkt gestellt, daß ein Kaufmann grundsätzlich Mitteilungen des Registergerichtes über Eintragungen im Handelsregister auf Richtigkeit und Vollständigkeit hin nachzuprüfen habe.

3.)

Rechtsfehlerhaft ist möglicherweise auch die Annahme des Berufungsgerichts, dem Großvater des Klägers, Oberingenieur S., der am 8. Dezember 1950 nach der Wiederverheiratung der Mutter des Klägers zu dessen Vormund bestellt wurde und die Vormundschaft bis zum 22. Juni 1953 ausübte, könne kein schuldhaftes Verhalten zur Last gelegt werden, weil er keine Veranlassung gehabt habe, sich noch mit der frage der Auseinandersetzung zu befassen, da diese bereits vor Beginn seiner Vormundschaft vormundschaftsgerichtlich genehmigt gewesen sei. Wenn das Berufungsgericht feststellt, daß der Vormund Sültmann davon ausgegangen sei, der Kläger sei nicht mehr Mitinhaber der Firma Paul F., dann war zu prüfen, ob sein Pflichtenkreis nicht auch die Überprüfung aller der Fragen mitumfaßte, die für die Ordnungsmäsigkeit der Erbauseinandersetzung auch in tatsächlicher Hinsicht zur Abwendung drohenden. Schadens von Bedeutung sein konnten. Auch insoweit kommt es wieder darauf an, welche Umsicht und Sorgfalt von ihm im Hinblick auf den Verkehrskreis, dem er angehört, erwartet werden konnte und erwartet werden mußte.

4.)

Die gleichen Gesichtspunkte gelten für das Verhalten der Mutter des Klägers, als dessen gesetzliche Vertretung bei der Aufhebung der Vormundschaft S. am 22. Juni 1953 auf diese überging, allerdings nur, soweit die Zeit in Frage steht, in der die Mutter sich für die Alleininhaberin der Firma hielt und ein Interessenwiderstreit zwischen ihr und dem Kläger noch nicht bestand.

Insoweit steht dem auch nicht die Vorschrift des § 181 BGB entgegen. Zwar hätte der Antrag beim Handelsregister auf Eintragung des Ausscheidens des Klägers aus der Firma, der von den beiden bisherigen Firmeninhabern zu stellen gewesen wäre, auch ein Rechtsgeschäft zwischen dem Kläger und seiner Mutter im Sinne des § 181 BGB dargestellt. Beide wären insoweit Geschäftsgegner gewesen und hätten den Antrag nicht in derselben Parteirolle gestellt, was allein die Anwendung des § 181 BGB hätte ausschließen können. Dennoch hätte die Mutter des Klägers den Antrag beim Handelsregister sowohl im eigenen Namen und zugleich als gesetzliche Vertreterin des Klägers stellen können, weil insoweit einer der beiden Ausnahmetatbestände des § 181 BGB vorgelegen hätte, nämlich der, daß das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit bestände. Denn war der Kläger auf Grund der Erbauseinandersetzung aus der Firma ausgeschieden, dann oblag ihm die Verbindlichkeit, die entsprechende Eintragung im Handelsregister herbeizuführen. Daraus ergibt sich, daß die Mutter des Klägers als dessen gesetzliche Vertreterin durch das Verbot des Selbstkontrahierers gemäß § 181 BGB nicht gehindert gewesen wäre, den Antrag beim Handelsregister namens des Klägers zu stellen, wenngleich sie diesen Antrag auch im eigenen Namen zu stellen hatte (vgl. BGH NJW 1961, 724). Ein Ausschluß ihrer gesetzlichen Vertretungsbefugnis lag daher nicht vor, so daß insoweit ein dem Kläger nach § 254 i.V.m. § 278 BGB anrechenbares Verschulden seiner Mutter als seiner gesetzlichen Vertreterin auch nicht entfallen konnte.

Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht jedoch insoweit, als eine Vertretungsbefugnis der Mutter des Klägers und damit ein dem Kläger anrechenbares Verschulden seines gesetzlichen Vertreters nicht mehr seit dem Zeitpunkt anzunehmen ist, in dem zwischen dem Kläger und seiner Mutter ein Interessenwiderstreit eintrat. Dies ergibt sich aus folgender Erwägung: Der Vormund kann den Mündel nicht in Rechtsangelegenheiten vertreten, an denen er selbst oder seine nächsten Angehörigen beteiligt sind (§§ 181, 1795 BGB). Die Vertretungsmacht endet mithin dort, wo ersichtlich die Interessen des Mündels und des gesetzlichen Vertreters in Widerstreit geraten (BGHZ 33, 136, 144) [BGH 31.03.1960 - III ZR 37/59]. So aber lag der fall hier, als die Butter des Klägers, wie das Berufungsgericht feststellt, etwa seit Juni 1954 erkannte, daß eine Mithaftung des Klägers bestand, und sich für sie im Hinblick auf die Schwierigkeiten in der Firma die Notwendigkeit ergab, den Grundbesitz des Klägers entgegen dessen Belangen zu Finanzierungszwecken für die Firma in Anspruch zu nehmen. Da in einem solchen Falle das Gesetz die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters beschränkt, kann dieses Vertretungsverhältnis auch bei Anwendung des § 254 BGB dem Mündel nicht entgegengehalten werden.

5.)

Das Berufungsurteil läßt sich daher, soweit es ein anrechenbares Mitverschulden des jeweils gesetzlichen Vertreters des Klägers ausgeschlossen hat, nicht halten. Zu halten ist es auch nicht, wenn man auf die vom Berufungsgericht noch weiterhin angestellten Milfserwägungen zurückgreifen wollte, mit denen es die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auch dann für begründet hält, wenn die Auseinandersetzung im Jahre 1950 nur eine bewußte Teilauseinandersetzung dargestellt habe mit der Folge, daß die Erbengemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner Butter hinsichtlich der Firma nicht aufgehoben, sondern fortgeführt worden sei. Wenn das Berufungsgericht die schuldhafte Amtspflichtverletzung des Vormundschaftsrichters hierbei im wesentlichen darin sieht, daß es unterlassen wurde, in der Folgezeit die endgültige Auseinandersetzung herbeizuführen, so ist dies für die Frage eines anrechenbaren Mitverschuldens der gesetzlichen Vertreter des Klägers von gleicher rechtlicher Bedeutung wie im Falle einer ist Jahre 1950 bereits erfolgten vollständigen Erbauseinandersetzung. Denn auch hierbei geht es gleichermaßen darum, ob nicht die gesetzlichen Vertreter bei pflichtgemäßem Verhalten veranlaßt gewesen wären, das Entsprechende ihrerseits zur Durchführung der vollständigen Auseinandersetzung beizutragen, und daß der Kläger dieses möglicherweise schuldhaft pflichtwidrige Verhalten seiner gesetzlichen Vertreter gegen sich gelten lassen muß.

Eine Sachentscheidung in dem einen oder anderen Sinne ist aber auch dem Revisionsgericht nicht möglich, weil es für die Beurteilung der Frage, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von den gesetzlichen Vertretern des Klägers verlangt werden konnte und mußte, an jeglichen Feststellungen bisher fehlt.

VI.

Schließlich kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß es dem Kläger nicht zum Vorwurf gemacht werden könne, es versäumt zu haben, den ihm entstandenen Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Es erwägt hierzu: Während der Zeit, als der Kläger durch den Pfleger H. und anschließend durch den Vormund Sültmann gesetzlich vertreten gewesen sei, habe die Einlegung eines Rechtsmittels schon deshalb nicht in Erwägung gezogen werden können, weil dem Pfleger und dem Vormund, wie im Zusammenhange mit der Frage des Mitverschuldens ausgeführt sei, gar nicht bekannt gewesen sei, daß ein Sachverhalt vorliege, der zum Zwecke der Abwendung einer Gefahr von dem Kläger die Einlegung eines Rechtsmittels habe notwendig erscheinen lassen können. Als der Kläger wieder durch seine Butter gesetzlich vertreten worden sei, habe sie sich zwar ab Juni 1954, nachdem sie Kenntnis von der Mithaftung ihres Sohnes für die Geschäftsverbindlichkeiten erlangt habe, veranlaßt sehen können, beim Vormundschaftsgericht geeignete Maßnahmen zum Schütze des Klägers zu beantragan. Dies habe aber bedeutet, daß sie Maßnahmen hätte beantragen müssen, die sich im wesentlichen gerade gegen sie selbst gerichtet hätten. Insoweit sei die Mutter des Klägers jedoch nicht mehr als gesetzliche Vertreterin ihres Sohnes anzusehen, so daß § 839 Abs. 3 BGB, der einen besonderen Fall des mitwirkenden eigenen Verschuldens darstelle, ebensowenig anwendbar sei wie § 254 BGB.

Diese Erwägungen des Berufungsgerichts und die dagegen gerichteten Angriffe der Revision können dahingestellt bleiben, denn die Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB muß im vorliegenden Falle bereits daran scheitern, daß ein geeignetes Rechtsmittel im Sinne dieser Vorschrift, das den Schaden hätte abwenden können, gar nicht gegeben war. Die Pflichtwidrigkeit des Vormundschaftsrichters bestand darin, daß er es versäumt hatte, die Beteiligten auf die notwendige Registereintragung hinzuweisen und erforderlichenfalls die Durchführung der Eintragung zu überwachen. Nun hat zwar die Rechtsprechung den Begriff des Rechtsmittels im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB weit gefaßt. Hierunter fallen alle Rechtsbehelfe, die nach gesetzlicher Ordnung die Beseitigung oder Berichtigung der schädigenden Amtshandlung oder Unterlassung ermöglichen. Es kann unter Umständen sogar ein bloßes Sachfragen oder Erinnern bei Gericht als ein solches Rechtsmittel anzusehen sein (BGB RGRK, 11. Aufl., § 839 Anm, 103) nimmt man für den hier vorliegenden Fall zunächst an, den gesetzlichen Vertretern des Klägers habe die Kenntnis von der Notwendigkeit der Registereintragung gefehlt, dann stand für sie die Einlegung eines Rechtsmittels überhaupt nicht in Frage. Zumindest hätte es bei ihnen wegen der Nichtanwendung eines Rechtsmittels für das nach § 839 Abs. 3 BGB noch weiterhin erforderliche Verschulden gefehlt. Geht man dagegen davon aus, den gesetzlichen Vertretern des Klägers sei das Erfordernis der Registereintragung bekannt gewesen, dann bestand für ein Rechtsmittel, das den Vormundschaftsrichter hätte veranlassen können, das Versäumte nachzuholen, in Anbetracht der bereits vorhandenen Kenntnis der gesetzlichen Vertreter schon rein begrifflich kein Raum. Ihnen oblag in diesem Falle die Pflicht, die Registereintragung zu veranlassen. Diese Maßnahme hätte sich aber nicht als ein Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB dargestellt, bei dem es sich immer nur darum handeln kann, daß durch es die schädigende Amtspflichthandlung abgeändert oder die Unterlassung nachgeholt wird. Die schuldhafte Unterlassung der Herbeiführung der Registereintragung durch die gesetzlichen Vertreter des Klägers ließe sich in diesem Falle nur unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB beurteilen, könnte aber nicht, da ein Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB nicht in Rede gestanden hätte, zum Haftungsausschluß des beklagten Freistaates schlechthin führen.

Im Ergebnis zu Recht hat mithin das Berufungsgericht einen Haftungsausschluß des beklagten Freistaates gemäß § 839 Abs. 3 BGB nicht als gegeben erachtet.

VII.

Soweit das Berufungsgericht das Vorhandensein anderweiter Ersatzansprüche im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB verneint, als der Pfleger H., der Vormund S., die Mutter des Klägers und deren Ehemann in Frage kommen, wird diese Annahme von seiner Erwägung getragen, bei der Höhe des Gesamt Schadens sei eine Entschädigung des Klägers im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse dieser Personen in absehbarer Zeit nicht zu erwarten, so daß es auf seine weitere Erwägung, bei H. und S. entfalle eine Haftung schon mangels Verschuldens in diesem Zusammenhange nicht ankommt.

Der Geschädigte hat ein Recht auf alsbaldigen Schadensersatz und braucht sich deshalb auf Möglichkeiten anderweiten Ersatzes in der Zukunft, die keine begründete Aussicht auf alsbaldige Verwirklichung haben, nicht verweisen zu lassen. Deshalb liegt eine anderweite Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht vor, wenn der Dritte zur alsbaldigen Ersatzleistung in absehbarer Zeit wirtschaftlich nicht in der Lage ist (BGB RGRK, 11. Aufl., § 839 Anm. 94). Sagen werden von der Revision hierzu auch nicht erhoben.

Zu unrecht meint jedoch die Revision, den Kläger auf einen Anspruch gegen den Notar Dr. P. verweisen zu können, der die Beurkundung des Auseinandersetzungsvertrages vom 31. August 1950 vorgenommen hat. Selbst wenn man unterstellen wollte, daß Notar Dr. P. sich einer Amtspflichtverletzung gegenüber dem Kläger schuldig gemacht habe und diesem zum Ersatz des hieraus entstandenen Schadens verpflichtet sei, so gilt jedenfalls der in fester Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, daß bei fahrlässiger Herbeiführung eines Schadens durch mehrere Beamte die Vorschrift des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht dazu dienen könne, die Haftung des einen Beamten auf den anderen abzuschieben. Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn an Stelle der Haftung des Beamten die des Staates oder einer anderen Körperschaft tritt. Es besteht eine Gesamthaftung nach § 840 Abs. 1 BGB, der eine Haftpflichtige kann sich auf die Möglichkeiten des Geschädigten, von dem anderen Haftpflichtigen Ersatz des Schadens zu erlangen, nicht berufen. Hierbei kommt dem Gebührenbeamten keine andere Stellung als einem sonstigen Beamten zu, da etwas anderes auch aus der Sache heraus nicht vertretbar ist. Bei der Gesamtschuld kann der Gläubiger jeden seiner Schuldner nach seinem Belieben (§ 421 BGB) in Anspruch nehmen (BGHZ 31, 5, 13 [BGH 28.09.1959 - III ZR 112/58] und die dort angegebene Rechtsprechung).

Das Berufungsgericht konnte es daher unerörtert lassen, ob auch der Notar Dr. P. sich einer Verletzung seiner Amtspflicht schuldig gemacht hat, da sich hier auch in diesem Zusammenhang ein Rechtsnachteil für den beklagten Freistaat nicht ergab.

VIII.

Zuzugeben ist der Revision schließlich, daß die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des geltend gemachten Schadens, nicht frei von Rechtsbedenken sind. Das Berufungsgericht fuhrt hierzu aus:

Hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Schadens sei von Bedeutung, daß der Grundbesitz des Klägers in den notariellen Verträgen vom 14. November 1956 und vom 15. Juni 1957 vom Konkursverwalter zu einem Preise von insgesamt 122.784,00 DM zu Gunsten der Konkursmasse verkauft worden sei. Mindestens in Höhe dieses Erlöses sei der Kläger durch den Verlust seines Grundbesitzes mithin geschädigt. Es könne zwar unterstellt werden, daß der Verlust noch wesentlich höher sei; denn der Grundbesitz sei Ende 1955 auf rund 200.000,00 DM geschätzt worden. Eine weitere Klärung dieser Frage erübrige sich jedoch deshalb, weil der Kläger selbst nur von der untersten Grenze des tatsächlichen Grundstückswertes ausgehe und sich hiervon sogar noch die auf dem Grundstück eingetragene Grund schuld (Sicherheit für Straßenherstellungskosten) in Höhe von 5.400,00 DM abziehen lasse. Die eingeklagte Summe von 117.384,00 DM sei ihrer Höhe nach infolgedessen nicht zu beanstanden. Den Betrag von 5.000,00 DM, den der Kläger während des Konkursverfahrens zur Bestreitung seines Lebensunterhalts als Unterstützung aus der Konkursmasse erhalten habe, brauche er sich auf die eingeklagte Summe schon deshalb nicht anrechnen zu lassen, weil der Schaden, der ihm durch den Verlust der Substanz seines Grundbesitzes entstanden sei, durch die ihm bewilligte Unterstützung aus der Konkursmasse nicht gemindert worden sei. Zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes habe der Kläger ohne Entziehung des Grundstücks die Einnahmen (Mieten und Pacht) aus seinem Grundbesitz verwenden können. Die Substanz seines Grundbesitzes wäre ihm infolgedessen unbeschränkt erhalten geblieben. Auch der Feststellungsantrag sei begründet; denn zwischen den Parteien bestehe Übereinstimmung, daß zwar das Konkursverfahren seit dem 21. Dezember 1962 abgeschlossen sei, trotzdem aber Zahl und Höhe der Forderungen, die gegen den Kläger geltend gemacht werden können, noch nicht übersehbar seien.

Diese Ausführungen schließen es zumindest nicht aus, daß das Berufungsgericht den gesetzlichen Regelungen der §§ 249, 251 BGB nicht hinreichend Rechnung getragen hat, wonach der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen hat, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, und, wenn dies nicht möglich ist, den Gläubiger in Geld zu entschädigen hat. Im vorliegenden Falle kommt es also darauf an, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Vormundschaftsrichters genommen hätten und wie die Vermögenslage des Klägers wäre, wenn der Vormundschaft Bricht er die Amtspflichtverletzung nicht begangen, sondern pflichtgemäß gehandelt hätte. Nur soweit die Vermögenslage des Klägers bei pflichtgemäßem Verhalten des Vormundschaftsrichters günstiger als die tatsächliche wäre, hat die Amtspflichtverletzung Schaden verursacht (BGB RGRK, 11. Aufl., § 839 Anm. 50).

In dem Auseinandersetzungsvertrag vom 31. August 1950 ist bestimmt, daß der Kläger den zum Nachlaß gehörenden Grundbesitz nicht nur mit allen Rechten, sondern auch mit allen Pflichten als Erbteil seines Vaters übernehme, die Mutter des Klägers zwar für Freiheit des Grundbesitzes von weiteren Grundschulden und weiteren Rechten in Abteilung II, sowie für Freiheit von Hypotheken und Rentenschulden hafte, eine weitere Haftung aber nicht bestehe und bezüglich des Lastenausgleichs die gesetzlichen Bestimmungen gelten. Da die Grundstücke bis zur Auseinandersetzung ein Bestandteil der Firma Paul F. waren, wird davon auszugehen sein, daß auch diese Grundstücke mit für die Verbindlichkeiten des Nachlasses hafteten und durch die Auseinandersetzung nicht hiervon frei wurden. Zu diesen Verbindlichkeiten gehörten aber außer noch möglichen anderen Verpflichtungen jedenfalls die Lastenausgleichsforderungen und die Rechte aus dem stillen Anteil, den der Großvater des Klägers sich bei der Übertragung des Handelsgeschäftes auf seinen Sohn, den Vater des Klägers, vorbehalten hatte und die (im Wege der Erbfolge) auf die Witwe des Großvaters des Klägers als die alleinige Erbin ihres verstorbenen Ehemannes übergegangen waren.

Der dem Kläger tatsächlich entstandene Schaden liegt nicht in der Entziehung seiner Grundstücke, sondern darin, daß er für die nach der Erbauseinandersetzung entstandenen Schulden der Firma haften muß. Da die Entziehung der Grundstücke mit dem daraus erhielten Erlös zu einer teilweisen Befriedigung der Konkursgläubiger geführt hat, ist hierdurch auch nicht eine Erhöhung des dem Kläger entstandenen Schadens eingetreten. Sein Aktivvermögen hat er zwar verloren, ist dafür aber von entsprechenden Verbindlichkeiten befreit worden. Der ihm wirklich entstandene Schaden läßt sich daher nur ermitteln, wenn man seine jetzige Vermögenslage mit der Vermögenslage in Vergleich setzt, in der er sich befände, wenn unverzüglich nach der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung des Erbauseinandersetzungsvertrages die Eintragung des Ausscheidens des Klägers aus der Firma im Handelsregister erfolgt wäre.

Festzustellen und in Vergleich zu setzen sind mithin der Wert des Vermögens des Klägers, also der Aktivwerte abzüglich der auf ihnen zur ... Zeit der Erbauseinandersetzung bereits ruhenden Verbindlichkeiten, und die Vermögenslage, die sich daraus ergibt, daß der Kläger auch noch für solche Verbindlichkeiten, die in der Firma nach der Erbauseinandersetzung neu entstanden sind, einzustehen hat. Erst der Unterschied zwischen diesen beiden Vermögenslagen läßt die Entscheidung darüber zu, in welcher Höhe der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch begründet ist, insbesondere darüber, ob der Verlust der Grundstücke durch die Haftung für die später entstandenen Verbindlichkeiten der Firma verursacht worden ist. Der von ihm weiterhin geltend gemachte Befreiungsanspruch rechtfertigt sich alsdann daraus, daß der dem Kläger zugesprochene Geldbetrag ihm auch erhalten bleiben muß und nicht etwa für noch weitere nach der Erbauseinandersetzung entstandene und bisher trotz Verwertung der Grundstücke nicht befriedigte Gläubigerforderungen in Anspruch genommen werden kann.

IX.

Zusammenfassend ergibt sich mithin, daß das Berufungsurteil auf die Revision des Beklagten Freistaates aus den zu Ziff. V. und VIII. erörterten Gründen aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrechtszuges muß dem Berufungsgericht überlassen bleiben, da diese vom sachlichen Ausgang des Rechtsstreites abhängt.