1.)

Das Oberlandesgericht wendet auf den Klaganspruch die Vorschriften des preußischen Wassergesetzes an. Es geht davon aus, daß die aus § 96 PrWassG sich ergebende Verpflichtung zur ordnungsmäßigen Erhaltung einer Stauanlage, um welche. Verpflichtung es sich bei dem Streit der Parteien handle, von öffentlich-rechtlichem Charakter sei, jedoch der Rückgriff eines nach dieser Bestimmung über seinen Anteil hinaus in Anspruch genommenen Stauberechtigten aus § 426 BGB, aus § 812 BGB oder aus §§ 677 ff BGB gegen einen anderen Stauberechtigten privatrechtlich zu beurteilen sei. Das Land habe zwar eine öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit der Beklagten wahrgenommen und es hätte die Erfüllungdieser Verbindlichkeit auch im Wege staatlicher Zwangsgewalt durchsetzen können; entgegen der Auffassung des Landgerichts habe aber die R.schiffahrtsverwaltung ersichtlich auf bürgerlich-rechtlichem Gebiet tätig werden wollen. Das Oberlandesgericht hält den ordentlichen Rechtsweg jedoch kraft der Sonderregelung des § 130 Abs. 2 PrWassG für ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist über Ansprüche von Beteiligten auf Erstattung des Geleisteten gegen einen aus Gründen des öffentlichen Rechts zur Unterhaltung eines Wasserlaufs oder seiner Ufer Verpflichteten im Verwaltungsstreitverfahren zu entscheiden, ohne Rücksicht darauf, ob auf Anordnung der Wasserpolizeibehörde oder ohne eine solche geleistet worden ist. Das Berufungsgericht meint, es handle sich im vorliegenden Fall um eine Verpflichtung zur Unterhaltung des Wasserlaufs und seiner Ufer, weil zum Wasserlauf im Sinn dieser Bestimmung entsprechend dem Urteil des Preußischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. März 1934 (OVG 79, 183, 185) auch die für die Schiffbarkeit des Wasserlaufs nötigen Anstalten gehörten. Die Stauanlage in ihrer Gesamtheit diene nach dem Klagvortrag nicht nur dem Gewerbebetrieb der Beklagten, sondern auch dem Land für die Schiffahrtsschleuse; somit sei das Stauwehr gleichzeitig eine im Schiffahrtsinteresse erforderliche Anstalt.

2.)

Die Revision rügt die Anwendung des § 130 Abs. 2 PrWassG auf den erhobenen Erstattungsanspruch mit Recht.

Die Streitsache ist am 17. November 1961 durch Erhebung der Klage rechtshängig geworden. Das Landgericht Essen und die übergeordneten Instanzgerichte sind zu ihrer Entscheidung ungeachtet etwa späterer Veränderungen der die Zuständigkeit begründenden Umstände zuständig geblieben, wenn das Landgericht Essen in diesem Zeitpunkt zuständig gewesen ist (§ 263 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Sollte es jedoch im Zeitpunkt der Klagerhebung unzuständig gewesen und das Landgericht oder während der Berufungsinstanz das Oberlandesgericht erst später durch eine Gesetzesänderung zuständig geworden sein, so wäre in diesem späteren Zeitpunkt die Zuständigkeit dieser Gerichte begründet worden (Stein/Jonas, ZPO 18. Aufl. § 263 Anm. IV mit Nachweisen; Baumbach/Lauterbach, ZPO 28. Aufl. § 263 Anm. 5). Für die Frage, ob eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vorliegt, ist die rechtliche Natur des Klagebegehrens, wie sie sich aus dem zugrunde liegenden Sachverhalt ergibt, entscheidend. Der Rechtsweg vor dem Zivilgericht ist eroffnet, wenn sich der Klaganspruch als Folge eines Sachverhalts darstellt, der nach bürgerlichem Recht zu beurteilen ist (BGHZ 29, 187, 189[BGH 19.01.1959 - III ZR 160/57];  34, 349, 353 [BGH 09.03.1961 - III ZR 44/60];  37, 160, 163) [BGH 24.05.1962 - KZR 10/61]. Die Rechtsgrundlagen, auf die der Kläger den Klaganspruch stützt, sind privatrechtlicher Natur. Keine Bedenken bestehen in dieser Richtung hinsichtlich der gegenseitigen Pflicht der Teilhaber, die Lasten des gemeinschaftlichen Gegenstande sowie die Kosten seiner Erhaltung zu trugen (§ 748 BGB; vgl. dazu Rudolf Sievers, Wasserrecht 1964, Seite 102) hinsichtlich des Verwendungsersatzanspruchs wegen Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff BGB; zur privatrechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag durch Körperschaften des öffentlichen Rechts vgl. BVerwG NJW 1956, 925 re. Sp.; Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Aufl. § 40 Anm. 20; Turegg/Kraus, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 4. Aufl. S. 118; BGHZ 19, 126, 128) [BGH 25.11.1955 - V ZR 37/54] und hinsichtlich eines Bereicherungsanspruchs. Dies gilt aber auch für den Ausgleichsanspruch im Verhältnis der Parteien zueinander. Wer von ihnen im Ergebnis die Kosten der Unterhaltung zu tragen hat, bestimmt nicht das öffentliche Recht, ergibt sich vielmehr aus der Anwendung des § 426 BGB. Es ist daher nicht entscheidend, daß das Verhältnis der Stauberechtigten zu der Vasserpolizeibehörde öffentlich-rechtlicher Natur ist (ebenso hinsichtlich der Steuerschuld RGZ 75, 208, 209; RFH 6, 171, 176; Staudinger, BGB 11. Aufl. § 449 Anm. 2; RAG 10, 180, 181, 185; BAG A P BGB § 670 Nr. 1; Larenz und Wertenbruch Anm, in AP BGB zu § 426 Nr. 1 und 3). Diese Auflassung entspricht im Hinblick auf den engen Zusammenhang zwischen dem Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB und den im übrigen möglicherweise bestehenden Privatrechtsverhältnissen zwischen den Parteien auch dem Gebot der Zweckmäßigkeit (vgl. dazu aus der früheren Rechtsprechung PrOVG Recht 1925, 2380; RGZ 61, 56 ff; Holtz/Kreutz/Schlegelberger, Preußisches Wassergesetz 3. und 4. Aufl. § 94 Nr. 1 d und § 96 unter 1 am Ende und § 130 Anm. 3).

In tatsächlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die Ruhrschiffahrtsverwaltung die Unterhaltungsarbeiten im Jahre 1959 nicht als Behörde, das heißt als Träger öffentlicher Gewalt, etwa im Weg der Ersatzvornahme für die an sich nach § 96 PrWassG öffentlich-rechtlich verpflichteten Beklagten vorgenommen hat, sondern gewillt war, auf Grund jeder ihr zustehenden Rechtsposition, also erforderlichenfalls auch bürgerlich-rechtlich, tätig zu werden. Das ist, wie an anderer Stelle ausdrücklich festgestellt ist, dahin aufzufassen, daß das Land auf bürgerlich-rechtlichem Gebiet hat tätig sein wollen. Sollten die Parteien als Stauberechtigte oder als Personen, die die Stauanlage betreiben, nach öffentlichem Recht zur Erhaltung der Anlage in ordnungsmäßigem Zustand gemäß § 96 PrWassG verpflichtet gewesen sein, so könnte je nach den festgestellten zivilrechtlichen Verhältnissen zwischen ihnen in Bezug auf das Stauwehr oder auf das damals bestehende zivilrechtliche Staurecht eine der genannten zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen in Betracht kommen.

Unwesentlich ist, daß das ordentliche Gericht bei der Entscheidung über diese zivilrechtlichen Ansprüche als Vortrage darüber zu entscheiden hat, ob und in welchem Umfang den Beklagten überhaupt eine öffentlich-rechtliche Unterhaltungspflicht im Sinne des § 96 PrWassG obgelegen hat. Zu diesem Ergebnis ist auch zutreffend das Oberlandesgericht gelangt.

Handelt es sich sonach bei dem vorliegenden Rechtsstreit um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit, so könnte die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nur dann ausgeschlossen sein, wenn auf Grund einer besonderen Vorschrift die Zuständigkeit von Verwaltungsgerichten begründet wäre (§ 13 GVG). Als solche Vorschrift käme nur § 130 Abs. 2 PrWassG in Betracht, und zwar für den Fall, daß die Beklagten (ebenfalls auf Grund öffentlichen Rechts) nicht etwa nur für die Erhaltung der Stauanlage nach § 96 PrWassG, sondern, daneben auch nach dem vierten Titel des ersten Abschnittes des Preußischen Wassergesetzes zur Unterhaltung des Wasserlaufs und seiner Ufer verpflichtet gewesen wären. Die Entscheidung dieser Frage ist zweifelhaft und ihre Bejahung kann jedenfalls nicht daraus abgeleitet werden, daß die Schlagd eine im Schiffahrtsinteresse erforderlichen Anstalt wäre, wie dies in der angeführten Entscheidung des preußischen Oberverwaltungsgerichts (Bd. 79 S. 105) für eine Schiffahrtsschleuse dargelegt worden ist. Diese Frage kann jedoch auf sich beruhen. Selbst wenn nämlich im Zeitpunkt der Erhebung der Klage § 130 Abs. 2 PrWassG anzuwenden gewesen wäre, so wäre doch diese Vorschrift mit dem gesamten preußischen Wassergesetz nach Rechtshängigkeit des vorliegenden Rechtsstreits durch §§ 134, 136 des Nordrhein-Westfälichen Wassergesetzes vom 22. Mai 1962 - LWG - (GVNW S. 235) mit Wirkung vom 1. Juni 1962 aufgehoben worden und damit das mit vorliegendem Rechtsstreit befaßte Zivilgericht spätestens in diesem Zeitpunkt zu der Entscheidung über diesen Rechtsstreit zuständig geworden.

Es ist sonach der Rechtsweg zu dem ordentlichen Gericht gegeben, das angefochtene Urteil aufzuheben, und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dem Berufungsgericht ist auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen.