Bundesgerichtshof
Beschl. v. 02.12.1963, Az.: NotZ 2/63

Der im Jahre 1921 geborene Antragsteller, welcher seit 1953 zur Rechtsanwaltschaft in Berlin zugelassen ist, beantragte Ende 1959, ihn zum Anwaltsnotar mit dem Sitz in Berlin zu bestellen. Gegen den ablehnenden Bescheid des Antragsgegners vorn 1. Juni 1962 hat der Antragsteller durch einen am 22. Juni 1962 eingegangenen Schriftsatz gerichtliche Entscheidung beantragt. Sein Antrag wurde durch Beschluß des Senats für Notarsachen beim Kammergericht in Berlin vom 11. Januar 1963 als unbegründet zurückgewiesen. Gegen diesen erst später zugestellten Beschluß richtet sich die am 9. Februar 1963 eingegangene sofortige Beschwerde des Antragstellers, mit der er seinen früheren Antrag weiterverfolgt, den Antragsgegner unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zu verpflichten, den Antragsteller zum Notar zu bestellen.

Der Antragsgegner hat Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt.

I.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO zulässig, sowie in rechter form und Frist eingelegt (vgl. §§ 37, 39 Abs. 1 und 2, 42 Abs. 4 BRAO). Sie ist jedoch nicht begründet.

Der Antragsgegner hat den Antrag des Antragstellers, zum Notar bestellt zu werden, mit der Begründung abgelehnt, daß dieser erst im Jahre 1965 die zwölfjährige anwaltliche Berufstätigkeit auf weisen könne, welche nach § 4 Abs. 2 BNotO in Verbindung mit der Berliner AV "Angelegenheiten der Notare" vom 7. April 1961 vorgeschrieben sei. Eine Anrechnung des Wehrdienstes und der Kriegsgefangenschaft auf diese Wartezeit sei nicht statthaft, weil der Antragsteller sein juristisches Studium erst nach seiner Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft aufgenommen habe. Auch sei kein besonderer Härtefall gegeben.

Der Antragsteller hält in erster Linie die Regelung ton § 4 BNotO, wonach nur soviele Notare bestellt werden, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht, für verfassungswidrig.

Der beschließende Senat hat die Vereinbarkeit des § 4 BNotO mit Art. 12 GG jedoch bereits in dem Beschluß vom 28. Mai 1962 (BGHZ 37, 179 = NJW 1962, 1914) geprüft und mit folgenden Überlegungen bejaht:

"Diese Verfassungsrüge gibt dem Senat ... keine Veranlassung, die Sache gemäß Art. 100 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen; denn in Übereinstimmung mit der im Rechtsausschuß des Bundestages (vgl. Bundestagsdrucksache zu Drucksache 2128 S. 3, Zu Art. 1, Zu Nr. 1 c) vertretenen Ansicht ist die Verfassungsmäßigkeit des § 4 BNotO zu bejahen.

Die Stellung des Notars unterscheidet sich insofern von der eines Apothekers (BVerfGE 7, 377), Kassenarztes (BVerfGE 11, 30) oder Kassenzahnarztes (BVerfG in NJW 1961, 967 - BVerfGE 12, 144) als er 'Träger eines öffentlichen Amtes' (vgl. § 1 BNotO) ist und als solcher hoheitliche Funktionen ausübt. Der historisch aus dem Beamtenstand erwachsene (vgl. Seybold-Hornig-Lemmens, Kommentar zur RNotO 3. Aufl. 1943, § 2 Anm. I 1 b) Notarberuf gehört also zu den in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erwähnten 'staatlich gebundenen Berufen' (vgl. BVerfGE 7, 377, 397) [BVerfG 11.06.1958 - 1 BvR 596/56], die zwar grundsätzlich ebenfalls unter Art. 12 Abs. 1 GG fallen, aber gleichwohl in Anlehnung an Art. 33 GG Sonderregelungen unterworfen werden können, welche die Wirkung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG tatsächlich zurückdrängen. Eigenart und Gewicht der vom Notar zu erfüllenden hoheitlichen Aufgaben bringen es mit sich, daß die organisatorische Ordnung dieses Berufszweiges weitgehend dem Ermessen der staatlichen Organisationsgewalt überlassen bleiben muß und daß aus wichtigen Gründen des Allgemeinwohls vor allein keine ungehemmte Freiheit des Zugangs zu diesem Beruf tragbar wäre.

Die Regelung der Bundesnotarordnung, welche niemand einen Rechtsanspruch auf Betrauung mit dem öffentlichen Amt des Notars einräumt, sondern die Bestellung der Notare dem Ermessen der Anstellungsbehörde überläßt, soweit das mit den 'Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege' in Einklang steht, ist daher durchaus mit dem Verfassungsgrundsatz der freien Berufswahl (Art. 12 GG) vereinbar. Der beschließende Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an, das die Verfassungsmäßigkeit der Bestellungsgrundsätze der BNotO in seinem Urteil vom 27. September 1961 - I C 148/60 (vgl. DNotZ 1962, 149) geprüft und mit eingehender Begründung gebilligt hat. Auf die Ausführungen dieses Urteils wird anstelle einer weiteren Begründung Bezug genommen."

Der Antragsteller bittet um Überprüfung dieser Rechtsgrundsätze und beruft sich für seinen Standpunkt in erster Linie auf einen Vorlagebeschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. April 1962 (Anwaltsblatt 1962, 299). Der Senat hat indessen schon in einem weiteren Beschluß vom 27. Mai 1963 - NotZ 1/63 - zum Ausdruck gebracht, daß der erwähnte Vorlagebeschluß keine Gründe enthält, welche eine Änderung des in BGHZ 37, 179, 183 [BGH 28.05.1962 - NotZ 1/62] niedergelegten Rechtsstandpunktes erforderlich machten. - Mittlerweile ist auch der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 2. April 1963 - 2 BvL 22/60 bekanntgeworden (vgl. DNotZ 1963, 621), wo zu der Frage Stellung genommen wird, ob das Notariat zu den "staatlich gebundenen Berufen" gehört, bei denen das Grundgesetz gewisse Einschränkungen der Berufsfreiheit gestattet. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Frage - allerdings für das vor dem Inkrafttreten der BNotO geltende Recht - mit der Begründung bejaht, der Notar sei Träger eines öffentlichen Amtes und nach der Regelung seiner Aufgaben, seiner Amtsbefugnisse und seiner Rechtsstellung in die nächste Nachbarschaft des Beamten gerückt. Daraus wird vom Bundesverfassungsgericht für den dort zu entscheidenden Fall die Schlußfolgerung gezogen, daß ein Landesgesetz verfassungsrechtlich unbedenklich sei, welches im Gebiet des Nur-Notariats die Unvereinbarkeit des Notarberufs mit dem des Rechtsanwalts anordne. - Für die im gegenwärtigen Verfahren zu untersuchende Regelung der Zulassung zum Anwaltsnotariat hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß naturgemäß keine Richtlinien aufgestellt. Doch besteht für den beschließenden Senat nach der Bestätigung seiner Grundauffassung keine Veranlassung mehr, in eine abermalige Überprüfung seiner oben wiedergegebenen Rechtsprechung einzutreten.

II.

Der Senat vermag sich auch nicht der vom Antragsteller vor dem Kammergericht vertretenen Rechtsauffassung anzuschließen, wonach die in § 4 Abs. 2 BNotO enthaltene Zubilligung einer Regelungsbefugnis an die Landesjustizverwaltungen gegen den Vorbehalt des Gesetzes - vgl. Art. 80 GG - verstoße. Vielmehr hält der Senat auch insoweit an seinem Beschluß in BGHZ 37, 179, 185 f [BGH 28.05.1962 - NotZ 1/62]est. Nähere Darlegungen zu dieser Rechtsfrage erübrigen sich in diesem Rechtszuge, weil der Antragsteller im Rahmen seiner Beschwerde nicht auf diese Rüge zurückgekommen ist.

III.

Weiterhin glaubt der Antragsteller, der Senator für Justiz des Landes Berlin habe seinerseits beim Erlaß der Allgemeinverfügung vom 7. April 1961 gegen das Grundgesetz verstoßen. Und zwar erblickt er eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes des Art. 3 GG darin, daß auf die vorgeschriebene Wartezeit von 12 Jahren die Zeit des Kriegsdienstes und der Kriegsgefangenschaft nur unter der Voraussetzung angerechnet werden soll, daß entweder ein Anwalt verhindert war, die anwaltliche Tätigkeit auszuüben, oder daß ein Bewerber, welcher bereits die erste juristische Staatsprüfung bestanden hatte, seinen Vorbereitungsdienst nicht aufnehmen oder nicht fortsetzen konnte. Diese Regelung bezeichnet der Antragsteller als eine ungerechtfertigte Benachteiligung solcher Bewerber, die infolge Kriegsdienstes und/oder Kriegsgefangenschaft ihr juristisches Studium erst verspätet aufnehmen oder mit der juristischen Staatsprüfung abschließen konnten.

Da sich diese Verfassungsrüge nicht gegen ein Gesetz, sondern gegen eine Allgemeinverfügung richtet, so steht das richterliche Prüfungsrecht dem Senat unmittelbar zu (vgl. Art. 100 GG). Die Rüge ist jedoch nicht begründet.

Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz ist, wie der Anwaltssenat des Bundesgerichtshofs in BGHZ 38, 13, 20 [BGH 16.07.1962 - AnwZ B 9/62] unter Anführung der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs dargelegt hat, dann gegeben, wenn der Normgeber ohne zureichenden sachlichen Grund und entgegen den klaren Forderungen der Gerechtigkeit eine Gruppe von Einzelfällen, die aus der Natur der Sache heraus und gemäß den Forderungen der Gerechtigkeit unzweifelhaft hätten gleich geregelt werden müssen, rechtlich ungleich geregelt hat. Der Gesetzgeber ist somit nicht gehindert, Tatbestände, die nur äußerlich gleich erscheinen, ihrem wirklichen Kern und Wesen nach aber unterschiedlich sind, so zu regeln, wie er es im Rahmen seines Ermessens aus rechtlich und sachlich vertretbaren Erwägungen für erforderlich hält (vgl. BGHZ 22, 1, 9) [BGH 02.10.1956 - I ZR 9/54]. Das gleiche gilt für die Verwaltung, wenn sie ihr Handeln durch allgemeine Richtlinien (Verwaltungsverordnungen) bindet. Von einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes kann hiernach erst dann die Rede sein, wenn für eine im Gesetz - oder in einer sonstigen Norm - angeordnete Differenzierung zwischen verschiedenen Personengruppen sachlich einleuchtende Gründe nicht mehr erkennbar oder die Forderungen der Gerechtigkeit offensichtlich verletzt worden sind (BVerfGE 3, 58, 135) [BVerfG 17.12.1953 - 1 BvR 147/52].

Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Gleichheitsgrundsatz durch die vom Antragsteller beanstandete Anrechnungsbestimmung in der Berliner AV vom 7. April 1961 nicht verletzt. Dort ist in A I Abs. 2 b für solche Kriegsteilnehmer, die bereits Rechtsanwälte waren oder zumindest das erste juristische Staatsexamen abgelegt hatten, die Möglichkeit einer Anrechnung der in der Wehrmacht oder in Kriegsgefangenschaft versäumten Zeit geschaffen worden, während für andere Kriegsteilnehmer, die diese Voraussetzungen seinerzeit noch nicht erfüllten, keine Anrechnungsmöglichkeit besteht.

Diese unterschiedliche Behandlung zweier Gruppen von Kriegsteilnehmern kann nicht als willkürlich bezeichnet werden. Offenbar verkennt der Antragsteller selber nicht, daß bei Lösung der Frage, ob und welche kriegsbedingten Zeitverluste auf die Anwartschaft zum Anwaltsnotariat angerechnet werden sollten, keine absolute Gerechtigkeit walten kann. Wenn sich die Landes Justizverwaltung in Berlin nicht für eine unterschiedslose Anrechnung, sondern für die Mittellösung entschieden hat, daß nur die nach der ersten Staatsprüfung eingetretenen Zeitverluste anrechnungsfähig sein sollen, so kann dieses nicht als offensichtliche Mißachtung des Gebots der Gerechtigkeit verurteilt werden. Vielmehr bezeichnet der angefochtene Beschluß die vorgenommene Grenzziehung mit Recht schon aus dem Grunde als vertretbar, weil eine Unterbrechung der beruflichen Entwicklung solche Rechtskandidaten, die das Referendarexamen bereits abgelegt hatten, materiell und psychologisch härter als solche traf, die noch vor dem Beginn oder erst im Anfang ihres Studiums standen.

Ergänzend muß hervorgehoben werden, daß es auch aus Gründen der Rechtssicherheit billigenswert war, ein objektives Abgrenzungskriterium in Gestalt des bestandenen Referendarexamens zu wählen, statt den schwierigen Nachweis zu verlangen, daß ein Kriegsteilnehmer schon vorher geplant hatte, Jura zu studieren, bzw. Anwalt oder gar Anwaltsnotar zu werden. Nicht einmal das Belegen von juristischen Vorlesungen kurz vor Kriegsbeginn oder während des Krieges würde nämlich einen zwingenden Schluß auf die eigentlichen und endgültigen Berufspläne des Studenten zulassen, weil auch für die Studenten anderer Fakultäten (z.B. Volks- und Betriebswirte, Forstleute) mehrere juristische Semester vorgeschrieben oder anrechnungsfähig waren.

Demnach kann die von der Landes Justizverwaltung in Berlin getroffene Anrechnungs-Regelung nicht als eine Willkürmaßnahme angesprochen werden, sondern sie erweist sich als mit dem Gleichheitsgrundsatz der Verfassung vereinbar.

IV.

Schließlich bezeichnet es der Antragsteller als einen Ermessensmißbrauch der Landesjustizverwaltung, daß sie in seinem Falle nicht die Härteklausel des A I Abs. 4 der AV angewendet habe, welche folgendermaßen lautet:

"Ein Rechtsanwalt, der die Voraussetzungen nach den Nrn. 1 bis 3 nicht erfüllt, kann nur zum Notar bestellt werden, wenn die Zurückweisung des Antrages für ihn eine besondere Härte bedeuten würde."

Den Härtefall erblickt der Antragsteller darin, daß er nicht weniger als 6 Jahre (1940 bis 1946) durch Kriegsdienst und Gefangenschaft eingebüßt hat und außerdem Flüchtling aus der Sowjetzone ist.

Das Kammergericht hat nicht übersehen, daß es sich bei der Anwendung oder Nichtanwendung dieser Härteklausel nicht um eine reine Ermessensentscheidung handelt; vielmehr handel es sich bei dem Tatbestandsmerkmal der "besonderen Härte" um einen sogenannten unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung seitens der Verwaltungsbehörde nach der zu übernehmenden Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte der richterlichen Nachprüfung unterliegt. Doch ist dem angefochtenen Beschluß darin beizutreten, daß die Verneinung des Vorliegens einer "besonderen Härte" durch den Antragsgegner keinen Rechtsfehler erkennen läßt.

Bereits die in der Berliner AV gewählte Ausdrucksweise: "besondere Härte" läßt erkennen, daß es sich um eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung handelt. Außerdem muß aus der Spezialregelung über die teilweise Nicht-Anrechnung von Kriegsdienst und Gefangenschaft der Rückschluß gezogen werden, daß die Zugehörigkeit zur Gruppe derjenigen Kriegsteilnehmer, für die keine Anrechnungsmöglichkeit besteht, jedenfalls für sich allein betrachtet nicht als Härtefall gewertet werden kann.

Der Antragsteller, welcher weder zur Gruppe der Schwerkriegsbeschädigten noch zur Gruppe der Spätheimkehrer gehört, ist zwar 6 Jahre lang Soldat und Kriegsgefangener gewesen. Mit Rücksicht hierauf sind ihm aber bereits 10 Monate der normalen Referendarausbildung erlassen worden. Seine Flucht aus der Sowjetzone hat zu keiner Unterbrechung des Studiums geführt. Berücksichtigt man schließlich, daß ein gewisser Prozentsatz, der heute zugelassenen Rechtsanwälte vor dem Kriege durch Ableistung des Wehrdienstes, der damals noch kein "Kriegsdienst" war, im Ausbildungsgang verzögert worden ist, so wird deutlich, daß in der Person des Antragstellers in der Tat kein besonders gestaltetes schweres Einzelschicksal gegeben ist, das die Anwendung der Härteklausel gebieterisch erheischen würde.

Das Kammergericht hat also die Tragweite des unbestimmten Rechtsbegriffs "besondere Härte" nicht verkannt, zumal wenn berücksichtigt wird, daß der Landesjustizverwaltung bei der Handhabung der überdies als "Kannvorschrift" formulierten Härteklausel ein gewisser Beurteilungsspielraum zuerkannt werden muß.

Sonach hat die angefochtene Entscheidung gegenüber allen Beschwerdegründen des Antragstellers Bestand. Die sofortige Beschwerde mußte daher als unbegründet zurückgewiesen werden.

Im Kostenpunkt beruht die Entscheidung auf § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO in Verbindung mit § 201 Abs. 1 BRAO und § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG.