Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen Rückfallbetruges und wegen Rückfalldiebstahls zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus und zu 50 DM Geldstrafe verurteilt worden. Ihm sind die bürgerlichen Ehrenrechte auf vier Jahre aberkannt worden; Polizeiaufsicht ist für zulässig erklärt.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Strafrechts rügt, kann nur zum Teil Erfolg haben.

I.

Die Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsmäßig begründet, weil der Angeklagte keine Beweismittel bezeichnet hat, mit denen das Landgericht den Sachverhalt etwa noch weiter hätte erforschen sollen (BGHSt 2, 168).

II.

Sachlichrechtliche Bedenken bestehen nur gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges im Rückfall.

1.

Der Angeklagte hat sich den Urteilsfeststellungen zufolge eine Woche nach Verbüßung seiner letzten Freiheitsstrafe von dem Gastwirt Kl. 50 DM geliehen mit dem Versprochen, das Geld am nächsten Tage zurückzuzahlen, obwohl er mittellos war und das Darlehen nicht zurückgeben wollte. Er gab dem Gläubiger seine Armbanduhr zum Pfand, die ihm - wie das Landgericht unterstellt - sein Bruder Wilhelm geschenkt hatte. Kl. hatte sich durch unwahre Angaben des Angeklagten über seine Verhältnisse und das Rückzahlungsversprechen täuschen lassen. Er hat das Darlehen nicht zurückerhalten und die Uhr später dem Bruder des Angeklagten durch die Polizei zurückgegeben.

Die Annahme der Strafkammer Kl. habe durch die Darlehenshingabe einen Vermögensschaden erlitten, findet in diesen Feststellungen keine ausreichende Stütze. Da der Angeklagte auf Grund der Schenkung Eigentümer der Uhr war, erwarb der Darlehensgläubiger an ihr ein wirksames Pfandrecht. Einen Schaden hätte er infolge der Täuschung nur dann noch erleiden können, wenn der Pfanderlös zur Deckung seiner Forderung einschließlich der Kosten des Pfandverkaufs nicht ausreichte. Über den Wert der Uhr enthält das Urteil aber keine Feststellungen. Es ist auch nicht ersichtlich, warum der Gläubiger die Uhr bei dieser Sachlage, wie die Strafkammer annimmt, an den Bruder des Angeklagten zurückgeben "mußte". Überdies stellt der Tatrichter nicht fest, welche Vorstellungen der Angeklagte sich über den Wert der Uhr gemacht hat, ob er also überhaupt das Bewußtsein hatte, den Gläubiger zu schädigen.

Das Urteil muß hiernach insoweit aufgehoben und der Sachverhalt vom Landgericht unter Berücksichtigung der erwähnten Gesichtspunkte nochmals festgestellt werden. Für die neue Verhandlung wird die Strafkammer besonders auf folgendes hingewiesen: Die oben erwähnte Unstimmigkeit mag darauf zurückzuführen sein, daß das Landgericht meint, Schutzbehauptungen des Angeklagten, die es, wie es sich ausdrückt, nicht "widerlegen" zu können glaubt, als Tatsachen hinnehmen und feststellen zu müssen. Das trifft indes nicht zu. Das Gericht ist lediglich verpflichtet, sich auf Grund aller Ergebnisse der Hauptverhandlung, zu denen auch die Angaben des Angeklagten gehören, eine rechtsfehlerfreie Überzeugung über den Sachverhalt zu bilden und diesen demgemäß festzustellen. So hatte es auch mit der Behauptung des Angeklagten zu verfahren, die Uhr habe ihm sein Bruder geschenkt.

2.

Der Schuldspruch wegen Diebstahls im Rückfall ist dagegen rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Angeklagte kam, nachdem er einige Tage bei einem Schausteller Gelegenheitsarbeiten verrichtet hatte, in Bergkamen zufällig mit der ihm bis dahin unbekannten Frau R. ins Gespräch, die soeben von ihrem Mann einen Lohnbetrag von 300 DM zur Aufbewahrung erhalten hatte. Er sah das Geld bei ihr und lud sie ein, mit ihn auszugehen. Sie besuchten zusammen mehrere Wirtschaften und fuhren schließlich nach Stockum zur Gaststätte T.. Zunächst bezahlte der Angeklagte die geringen Zechen sowie die Fahrt. Da er in Stockum nicht mehr genügend Geld hatte, bat er Frau R., ihm Geld zu borgen. Sie gab ihm ihre Geldbörse zum Bezahlen und forderte sie danach zurück. Der Angeklagte behielt sie indes und erklärte, er werde ihr die Börse später wiedergeben. Auch eine weitere Zeche von mehr als 20 DM, die er in der Küche der Gaststätte machte, und eine alte Schuld von 15 DM bezahlte er aus dieser Geldbörse, Der Frau R. gab er vor, er wolle einen befreundeten Rechtsanwalt in Unna anrufen, der sie beide mit seinem Personenwagen nach Bergkamen zurückfahren und ihm Geld mitbringen werde, so daß er ihr den bisher entnommenen Betrag erstatten könne. Gegen 21 Uhr ließ er sich mit seiner Begleiterin von dem Sohn der Gastwirtin zur Wirtschaft A. in Bergkamen fahren. Dort trank er mit der Wirtin einen Likör, während Frau R. draußen auf ihn wartete. Er bezahlte aus ihrer Börse mit einem 50 DM-Schein und steckte das Wechselgeld ein. Schließlich gab er Frau R. die Geldbörse auf ihr Verlangen zurück. Dann entfernte er sich heimlich und kam nicht wieder. Sie stellte fest, daß nur noch 40 DM vorhanden waren. Der Angeklagte hatte spätestens in dieser Wirtschaft noch 200 bis 220 DM an sich genommen.

Zu Unrecht macht die Revision geltend, der Angeklagte könne hier nur wegen Unterschlagung, nicht wegen Diebstahls bestraft werden.

Frau R. hatte Gewahrsam an der ihr von ihrem Mann anvertrauten Löhnung (BGHSt 16, 271, 274) [BGH 06.10.1961 - 2 StR 289/61]. Sie hatte ihren Gewahrsam auch nicht aufgegeben, sondern dem Angeklagten ihre Geldbörse mit dem Lohn nur zum Bezahlen der ersten Zeche gegeben. Denn sie blieb bei ihm und verlangte die Geldbörse gleich wieder zurück. Der Angeklagte hat sie lediglich mit dem Versprechen hingehalten, ihr die Börse später wiederzugeben. Hätte sie seine unehrliche Absicht sogleich durchschaut, so hätte sie auf sofortige Rückgabe, nötigenfalls mit Hilfe der Wirtsleute oder anderer Gäste, hinwirken können (BGH LM § 242 StGB Nr. 11). Bei dieser Sachlage hatte der Angeklagte allenfalls Mitgewahrsam an der Geldbörse und ihrem Inhalt erlangt. Durch die heimliche Wegnahme eines Teiles des Lohnes aus der Geldbörse hat er dann den fortbestehenden Mitgewahrsam der Frau R. gebrochen. Das genügt zur Verurteilung wegen Diebstahls; denn eine Unterschlagung kann nur begehen, wer entweder den alleinigen Gewahrsam an der an sich gebrachten Sache hat oder beim Ansichbringen im Einverständnis mit Mitinhabern des Gewahrsams handelt (BGHSt 2, 317, 318 [BGH 22.04.1952 - 2 StR 657/51];  8, 273, 276) [BGH 28.10.1955 - 2 StR 171/55].

3.

Im Strafausspruch muß das Urteil ganz aufgehoben werden, weil sich nicht ausschließen läßt, daß die Verurteilung wegen Rückfallbetruges die Höhe der Strafe wegen Rückfalldiebstahls beeinflusst hat.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer Gelegenheit haben, nochmals zu prüfen, ob der Angeklagte wirklich ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist. Den Urteilsfeststellungen zufolge ist er zwar arbeitsscheu und neigt schon seit seinem 17. Lebensjahr zum Herumtreiben, Hierauf sind, wie der Schilderung des Urteils zu entnehmen ist, auch seine früheren Straftaten, überwiegend kleinere Diebstähle und Betrügereien, die er zum großen Teil im Alter von 19 oder 20 Jahren beging, zurückzuführen. Sie waren meistens Gelegenheitstaten, betrafen häufig Fahrräder oder Mopeds und entsprangen plötzlichen Eingebungen, zum Teil nach Alkoholgenuss. Auch der hier abgeurteilte Diebstahl ist ersichtlich eine solche Gelegenheitstat. Dem Angeklagten, der nur noch wenig Geld besaß und nicht arbeitete, schien sich hier eine besonders günstige Gelegenheit zu bieten, um zu Geld zu kommen. Er war auch bei der Ausführung dieser Tat noch recht jung. Bei dieser Sachlage wird es noch eingehender Prüfung bedürfen, ob bei dem Angeklagten schon ein fest eingewurzelter Hang zur Begehung von Straftaten besteht. Besonders hinsichtlich des Diebstahls wird sorgfältig untersucht werden müssen, ob ein etwaiger derartiger Hang für die Begehung wenigstens mitbestimmend gewesen ist (Symptomtat).